Droit du commerce international — DALLOZ

Hugues Kenfack, Mémentos Dalloz, 2e édition, 2006

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MÉMENTOS

27/04/06

MÉMENTOS

Droit du commerce international

Hugues Kenfack

DROIT COMMERCE INTERN.2

Ce Mémento envisage l’essentiel de cette discipline dans une perspective pédagogique et simplifiée. Il s’adresse essentiellement aux étudiants qui souhaitent disposer d’une synthèse claire et actualisée, mais aussi à tous ceux qui découvrent la matière. Sont successivement développés : l’originalité du droit du commerce international, les opérateurs du commerce international, les opérations du commerce international.

Hugues Kenfack, agrégé des Facultés de droit, est professeur à l’Université Toulouse I où il enseigne notamment le droit du commerce international.

ISBN 2 247 06598 8

http://www.dalloz.fr

16 €

Droit du commerce international

Le droit du commerce international a pour objet de fixer les règles applicables aux opérateurs et aux opérations du commerce international. En raison de la mondialisation des échanges, il a pris une importance considérable.

MÉMENTOS

Droit du commerce international

2e édition

Hugues Kenfack

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Droit du commerce international

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MÉMENTOS DALLOZ série droit privé

Droit du commerce international 2e ÉDITION – 2006

Hugues Kenfack Professeur à l’Université Toulouse I

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Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une explication. Son objet est d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, particulièrement dans le domaine de l’édition technique et universitaire, le développement massif du photocopillage. Le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992 interdit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s’est généralisée dans les établissements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd’hui menacée. Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de l’auteur, de son éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).

31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14 Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant, aux termes de l’article L. 122-5, 2° et 3° a), d’une part, que les « copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et, d’autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrafaçon sanctionnée par les articles L. 315-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

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SOMMAIRE Introduction

P R E M I È R E

1 P A R T I E

L’ORIGINALITÉ DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

T ITRE I La détermination des règles applicables au commerce international

CHAPITRE II LA COEXISTENCE DE RÈGLES D’ORIGINES DIVERSES CHAPITRE II LA DÉTERMINATION DU DROIT APPLICABLE

AUX OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL

T ITRE II Le règlement des litiges du commerce international

CHAPITRE II LE RECOURS AUX JURIDICTIONS ÉTATIQUES CHAPITRE II L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL

D E U X I È M E

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P A R T I E

LES OPÉRATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL

T ITRE I Les opérateurs institutionnels

CHAPITRE II LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES ET ASSIMILÉES CHAPITRE II L’ÉTAT ET SES ÉMANATIONS

T ITRE II Les opérateurs non institutionnels

CHAPITRE II LES SOCIÉTÉS INDÉPENDANTES OU ISOLÉES CHAPITRE II LES SOCIÉTÉS FAISANT PARTIE D’UN GROUPE CHAPITRE III LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE (SE)

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S O M M A I R E

T R O I S I È M E

P A R T I E

LES OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL

TITRE I La vente internationale

CHAPITRE I LE DROIT MATÉRIEL DE LA VENTE INTERNATIONALE CHAPITRE II LE DROIT « CONFLICTUEL »

DE LA VENTE INTERNATIONALE

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TITRE II Les contrats liés à la vente internationale : transport et assurance

CHAPITRE I LES TRANSPORTS INTERNATIONAUX CHAPITRE II L’ASSURANCE INTERNATIONALE

TITRE III Les autres contrats du commerce international

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CHAPITRE I LES CONTRATS DE FINANCEMENT ET DE GARANTIE CHAPITRE II LES CONTRATS D’INTERMÉDIAIRES

127

DU COMMERCE INTERNATIONAL

144 148 153

CHAPITRE III LES CONTRATS DE DISTRIBUTION CHAPITRE IV LES CONTRATS DE TRANSFERT DE TECHNIQUES CHAPITRE V LES CONTRATS RELATIFS AUX MARCHÉS DE CONSTRUCTION

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Index alphabétique

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Table des matières

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I NTRODUCTION A. Aperçu historique et évolution du droit du commerce international L’aperçu historique sommairement présenté ici a pour unique objectif de faciliter la compréhension de la situation actuelle et ainsi éclairer les différents aspects du droit du commerce international. L’histoire révèle que si le droit du commerce international, très hétérogène aujourd’hui, est né au Moyen Âge, le commerce international est plus ancien et remonte à la haute Antiquité. Plusieurs périodes doivent être distinguées.

LA HAUTE ANTIQUITÉ : NAISSANCE DU COMMERCE INTERNATIONAL Ceux qui découvrent la matière se doutent-ils que les premières véritables relations commerciales étaient internationales ? Si on limite la dénomination de droit du commerce international à un corps complet et homogène de règles, alors un tel droit n’a pas existé à la haute Antiquité. En revanche, c’est à cette période qu’est né le commerce international sous sa forme maritime. L’une des plus anciennes civilisations connues, la civilisation égyptienne, contient peu d’indications sur ce commerce, notamment inter Mésopotamie. G

Les Babyloniens ont été un peuple de commerçants à qui on doit notamment le code d’Hammourabi qui décrit le prêt à intérêt sous la forme de prêt de semence et les briques de Warka, compte d’une maison de commerce fonctionnant en société. G

Ce sont surtout les Phéniciens, grands navigateurs, qui ont constitué la première véritable civilisation commerciale. Animés par une volonté d’avoir des colonies sur les rivages méditerranéens, les Phéniciens sont à l’origine de quelques techniques encore utilisées aujourd’hui comme l’avarie commune : si le capitaine était obligé de sacrifier une partie de la cargaison pour sauver le navire, l’armateur et les chargeurs participaient tous à la perte. Ce mécanisme, décrit par la Lex rhodia de Jactu car l’avarie commune jouait surtout lorsque le capitaine allégeait le navire en péril en jetant une partie de la cargaison à la mer, est connu aujourd’hui par l’intermédiaire du Digeste, rédigé plus tard, et son authenticité n’est pas certaine. G

Carthage, grande ville de la civilisation phénicienne, commerçante par excellence, se heurtera assez vite à Rome dont la puissance commence à naître en Italie. Carthaginois et Romains vont se disputer le commerce méditerranéen occidental. Ils vont finir par

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signer dans les années 348-308 avant J.-C. un traité relatif au partage de secteurs commerciaux. Il s’agirait là, historiquement, du premier grand traité de commerce international.

L’ANTIQUITÉ G

La Grèce

Elle prend la suite de la civilisation phénicienne déclinante. Même si les Grecs sont de mauvais juristes et n’ont pas véritablement élaboré un corps de règles régissant le commerce international, le caractère international du commerce, déjà présent chez les Phéniciens, va davantage s’accentuer. Les mécanismes juridiques et institutions qui prennent naissance en Grèce semblent avoir été élaborés par les besoins du commerce international, par exemple, l’opération de prêt à la « grosse aventure » pratiquée dans le commerce maritime du blé ou encore le nauticum foenus, prêt d’argent à un armateur ou un négociant exportateur. Mais le droit grec n’est pas vraiment élaboré, comme le sera le droit romain. G

Rome

Les Romains ont pour la première fois élaboré une véritable organisation du commerce, même s’ils ont surtout été préoccupés par le droit civil. Le droit romain fait une distinction entre le jus civile et le jus gentium qui préfigure la distinction droit civil/droit commercial. Le premier est réservé aux citoyens romains. Le second, qui n’est pas propre aux relations commerciales peut s’appliquer aussi aux étrangers des pays conquis. Le jus gentium est un droit élaboré pour les besoins du commerce avec les noncitoyens romains. C’est un « droit international » qui est considéré comme une des premières tentatives de résolution des rapports de commerce entre les différents peuples par le jeu de règles de droit matériel. Le droit romain réglemente les opérations de banque dont une des principales est le change car il y a de nombreux pays conquis et par conséquent une multitude de monnaies. L’effondrement de l’Empire romain et les invasions barbares marquent la décadence du commerce international. Toute activité commerciale est suspendue et chacun vit en circuit fermé jusqu’au Moyen Âge.

LE MOYEN ÂGE : NAISSANCE DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Tous les commercialistes situent au Moyen Âge la naissance d’un corps de règles qualifié de droit du commerce international. À partir du XIe siècle, le commerce renaît. Les grands pôles du commerce européen sont les républiques marchandes de l’Italie du Nord (Venise, Pise, Gêne, et plus tard Florence) et les Flandres (Bruges, Anvers et Amsterdam). Les premiers monopolisent le commerce du monde méditerranéen et instaurent entre leurs villes un réseau d’échanges commerciaux nécessairement international, qui entraîne des questions de compétence judiciaire et législative. Ce sont ces villes qui sont à l’origine des premiers tribunaux commerciaux spécialisés, compétents pour juger également les commerçants étrangers. Les plus célèbres sont les Consules mercatorum de Florence, le Tribunal de la Rote de Gênes. Ce sont également les juristes de ces villes qui élaborent la théorie des conflits de lois sous la forme de la célèbre « théorie des statuts ». Elles sont considérées comme le berceau du droit commercial. Les secondes, en raison des invasions dont elles ont été l’objet et des brassages des populations, ont accentué le développement des échanges commerciaux internationaux. Les rapports entre ces deux pôles d’attraction principaux auxquels s’ajoutent les principaux pays d’Europe occiden-

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tale donnent au commerce simplement « régional » à l’origine un caractère international, d’abord européen, mais qui va progressivement s’étendre aux pays plus éloignés pour donner naissance à un véritable droit du commerce international. À l’origine de ce droit du commerce international se trouvent principalement trois facteurs importants : les croisades, les foires et la chrétienté. Les croisades Elles ont été à l’origine de la renaissance au Moyen Âge du grand commerce international. Elles créent une route commerciale internationale ouest/est, de l’occident méditerranéen vers les lieux saints, à l’est de la Méditerranée. Un tel mouvement s’accompagne de transports divers (hommes, chevaux, armes…), de questions financières (transport de l’or et de l’argent) avec tous les échanges commerciaux qui les accompagnent et l’apparition de nouveaux banquiers qui jouent un rôle international se prolongeant dans certains pays. Le développement des foires Il s’agit de regroupements périodiques de marchands d’horizons divers qui avaient lieu en Allemagne (Francfort, Leipzig) dans les Flandres (Bruges) et en Champagne (Troyes, Lagny, Provins, Bar-sur-Aube). Les lieux de rencontre, à date fixe, entraînaient une mobilité de commerçants ou plutôt de marchands comme on les appelait à l’époque. Elles ont joué un rôle fondamental dans la mise au point du droit du commerce international. D’une part, la diversité des opérateurs introduit un élément aujourd’hui qualifié d’extranéité et la plupart des opérations ont un caractère « international ». D’autre part, on y règle certaines opérations relatives au transport maritime, essentiellement international. Ces foires marquent l’apparition d’un monde nouveau, le monde des marchands. Ces derniers recherchent un droit qui leur soit propre, uniforme et s’imposant à tous les participants quelle que soit la foire. C’est ainsi que naît le jus mercatorum ou lex mercatoria. Ce droit a plusieurs caractères. C’est un droit : – international comme l’avait été le jus gentium romain avant les invasions. Ce droit des foires est identique en Champagne, Italie ou Allemagne. Il préfigure par ses caractères, l’unification des législations dans les États de la Communauté et même au-delà le droit commercial moderne des principaux États ; – rapide car il fallait régler pendant la durée de la foire tous les éventuels litiges, par exemple en vendant les marchandises ; – rigoureux, avec notamment l’apparition de la faillite. La religion chrétienne En essayant de moraliser certaines opérations, l’Église catholique a contribué de façon indirecte à la formation d’un droit commercial uniforme commun aux pays de la chrétienté mais aussi à susciter le caractère « international » de certaines opérations. Ainsi, la prohibition du prêt à intérêt que respectaient les chrétiens ne s’appliquait ni aux juifs, ni aux Italiens du Nord (les Lombards) qui n’étaient pas chrétiens. Ces derniers pouvaient donc effectuer ces prêts et cette opération avait ainsi un élément d’extranéité. À la fin du Moyen Âge, il n’existait pas un corps complet de règles qualifiées de droit du commerce international, mais elles étaient suffisamment complètes pour régir les principales opérations du commerce international de l’époque. Le Moyen Âge a vu apparaître la première « loi marchande internationale » et son apport est considérable pour le droit du commerce, interne et international. Ce caractère international va s’estomper à la fin du Moyen Âge. G

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DE LA FIN DU MOYEN ÂGE À LA PÉRIODE CONTEMPORAINE Trois sous-périodes se succèdent : – les temps modernes (dès la découverte de l’Amérique) ; – la Révolution française ; – de la Révolution française à la Seconde Guerre mondiale. Leur trait caractéristique est le déclin du caractère international du droit du commerce.
LA PÉRIODE CONTEMPORAINE Après la Seconde Guerre mondiale, le commerce international renaît et le droit du commerce international reprend son envol. Les techniques du commerce international se diversifient. Le droit matériel prend sa revanche sur le droit conflictuel. Aujourd’hui, la mondialisation des échanges n’est qu’un juste retour des choses. À l’origine, le commerce était international. Il l’est redevenu. Le droit du commerce international traduit cette évolution marquée par l’intervention de l’État dans le commerce international, et surtout l’importance des organisations internationales et des entreprises multinationales. Commerce de marchandises à l’origine, les services sont aujourd’hui concernés par le commerce international et le XXIe siècle semble devoir être marqué par la revanche de l’immatériel sur le matériel avec l’importance du commerce électronique.

B. Terminologie et définition Convient-il d’utiliser l’expression droit du commerce international, droit commercial international, droit des affaires internationales ou encore droit international de l’entreprise ? Cette question de terminologie n’est pas nouvelle et s’est également posée en droit interne français entre le droit commercial et le droit des affaires. Il s’agit toutefois d’une controverse vaine qui n’a pas vraiment d’intérêt pratique. Plus intéressant est de s’attarder sur le caractère international du droit du commerce international. Ici encore, la question n’est pas nouvelle et a déjà été rencontrée en droit international privé où on a douté de son caractère international en raison de l’importance des sources internes et d’un système national de conflit de lois. Certes, pour caractériser l’internationalité, il est traditionnel de recourir aux critères empruntés au droit international privé et élaborés pour le contrat international. Il s’agit de deux séries de critères, les critères économiques et le critère juridique. Les premiers ont deux variantes. L’une, classique, issue de la jurisprudence Matter, décide que « pour être qualifié (d’international), il faut que le contrat produise comme un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre » (Civ., 17 mai 1927, Pélissier du Besset, DP 1928, I, p. 25, note H. Capitant, concl. P. Matter). L’autre, moderne, décide qu’est international, le contrat qui met en jeu les intérêts du commerce international (cf. Civ., 19 févr. 1930 et 27 janv. 1931, Mardelé et Dambricourt, S. 1933, I, p. 41, note J.-P. Niboyet). Le second est juridique et qualifie d’international le contrat qui se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs États (v. en partie l’affaire Hecht, CA Paris, 19 juin 1970, JDI 1971, p. 833, note B. Oppetit). Une combinaison de ces critères est également possible.

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Le droit du commerce international est quant à lui international par son objet. Une réalité n’est pas discutable, l’existence du commerce international et d’un droit qui l’accompagne : le droit du commerce international, peu important sa source. Il s’agit du droit relatif aux relations « commerciales » comportant un élément d’extranéité suffisant, ayant des « attaches » avec plusieurs États et qualifiées d’internationales. Il a pour objet d’exposer l’ensemble des règles juridiques relatives aux acteurs du commerce international dont les intérêts sont situés dans les États différents. Il est constitué par des règles régissant non seulement les opérateurs du commerce international mais aussi les opérations du commerce international. Il a des rapports avec le droit international privé, mais il présente plusieurs caractéristiques originales qui justifient une étude propre. Une présentation simplifiée sera effectuée en analysant : Première partie L’originalité du droit du commerce international Deuxième partie Les opérateurs du commerce international Troisième partie Les opérations du commerce international.

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L’ORIGINALITÉ DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Le droit du commerce international a traditionnellement pour fonction de fixer les règles applicables aux opérations du commerce international. Son originalité réside dans l’absence d’un droit unique, supranational qui détermine toutes ses règles. La question des règles applicables aux opérations du commerce international prend alors un intérêt considérable. Elle est complétée par celle du règlement des litiges du commerce international.

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T ITRE I

La détermination des règles applicables au commerce international L’étude des règles applicables au commerce international conduit à relever l’existence de règles d’origines diverses avant d’envisager la détermination du droit applicable aux opérations du commerce international.

C HAPITRE I

LA COEXISTENCE DE RÈGLES D’ORIGINES DIVERSES

SECTION 1 Présentation des règles d’origines diverses Les règles du commerce international peuvent provenir : – de l’État ; – des usages du commerce international ; – des principes du commerce international ; – de la lex mercatoria.

§1 - L E DROIT D ’ ORIGINE ÉTATIQUE Deux possibilités : – la loi matérielle d’un État comme lex contractus ; – les règles matérielles de droit international privé.

A. La loi matérielle d’un État comme lex contractus La situation est courante et prévisible : assujettissement d’un contrat international à la loi d’un État. Les parties peuvent choisir de recourir à l’application d’un droit national, par exemple le droit français ou le droit japonais. Dans un arrêt demeuré célèbre, la Cour de cassation déclare que « tout contrat est nécessairement rattaché à la loi d’un État » (Civ., 21 juin 1950, Messageries maritimes, D. 1951, p. 749, note J. Hamel ; S. 1951, 1, 1, note Niboyet, JCP 1950, II., 5812, note J.-P. Lévy, RCDIP 1950, p. 609, note H. Batiffol, GA n° 22). De même, la convention de Rome du 19 juin 1980 (v. infra p. 16) adopte la même solution en n’évoquant que la « loi » applicable aux obligations contractuelles et

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en ne se référant à de nombreuses reprises qu’à la loi d’un pays. La proposition de la commission tendant à sa transformation en règlement qui permet un choix plus audacieux, notamment celui de normes d’origines non étatiques. Certes, plusieurs systèmes juridiques peuvent se déclarer potentiellement compétents pour régir les contrats, ne serait-ce que ceux qui présentent avec eux certaines attaches immédiates comme le lieu d’exécution ou l’établissement habituel des parties. Est-il possible de faire régir ces contrats par ces règles des États divers ? Un choix s’impose avec notamment pour avantage la prévisibilité des solutions mais aussi l’utilité car les lois d’un État sont connues, ce qui facilite leur interprétation.

B. Les règles matérielles de droit international privé Une distinction doit être effectuée entre : – les règles d’origine française ; – les règles nées principalement des conventions internationales et d’autres instruments internationaux.

LES RÈGLES MATÉRIELLES D’ORIGINE FRANÇAISE : G

sont jurisprudentielles ; donnent une plus grande liberté aux opérateurs du commerce international ; sont au nombre de trois : – la validité des clauses or et des clauses monétaires dans les contrats internationaux (Civ., 21 juin 1950, Messageries maritimes, préc.), – l’autonomie de la clause compromissoire dans l’arbitrage international (Civ., 7 mai 1963, Gosset, D. 1963, p. 545, note J. Robert ; JCP 1963, II, 13405, note B. Goldman, RCDIP 1963, 615, note H. Motulski, JDI 1964, p. 83, note J.-D. Bredin), – l’aptitude de l’État et des établissements publics à compromettre en cas de mise en jeu des intérêts du commerce international (Civ., 2 mai 1966, Galakis, GA n° 44).

LES RÈGLES MATÉRIELLES NÉES PRINCIPALEMENT DES CONVENTIONS INTERNATIONALES ET D’AUTRES INSTRUMENTS INTERNATIONAUX G

Les conventions internationales : – ont un taux de ratification généralement faible, ce qui diminue leur importance dans le commerce international ; – sont souvent spécialisées, ayant un objet limité et précis ; – seront envisagées plus loin. Une d’elle occupe une place de choix dans le droit du commerce international : la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises (v. infra p. 95 et s.). Les autres instruments internationaux : – ont en principe une influence moindre que les conventions internationales ; – œuvrent à l’harmonisation du droit applicable à certaines opérations ou institutions en rapport avec le commerce international en servant de modèle aux législateurs nationaux, par exemple la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international du 21 juin 1985.

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§2 - L ES USAGES DU COMMERCE INTERNATIONAL A. Le développement des usages du commerce international Ils ont une importance croissante dans le commerce international en raison de la pratique contractuelle internationale.

Il convient de distinguer les usages du commerce international des usages conventionnels. Ces derniers ne sont envisagés que sous l’angle des relations d’affaires entre les parties. ils sont donc assez relatifs alors que les premiers ont une portée plus vaste qui dépassent largement le seul cadre des contractants et correspondent à une répétition de pratiques dans un milieu professionnel particulier. On peut alors parler « d’usage-règle » dans la mesure où ils ont une aptitude à la généralisation (J.-M. Jacquet et Ph. Delebecque, Droit du commerce international, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2002, n° 147). De tels usages peuvent être relatifs à une branche ou une place d’activités. Par conséquent, le seul fait d’en faire partie a pour effet que l’on est obligé de les respecter. Leur développement est en partie dû aux défaillances étatiques, en particulier les carences législatives et à la multiplicité des règles nationales d’ailleurs souvent précédées par la pratique. Ainsi, la lettre de change et la compensation internationale sont nées de la pratique. De même, le crédit documentaire a d’abord été une création de la pratique. G

Aujourd’hui, une codification des usages est envisagée par de nombreux organismes professionnels dont un qui a un rôle fondamental, la chambre de commerce internationale. Parmi ses réalisations les plus connues, les International Commercial Terms (v. infra p. 106 et s.) ou encore les « Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires » (v. infra p. 129). Cette codification peut être relative à un contrat (par exemple la vente internationale ou la franchise), prendre en considération un type de produits (par exemple les céréales) et aboutir à un contrat type ou à des conditions générales de vente. G

Le rôle des usages est reconnu par la plupart des droits nationaux.

B. Applicabilité des usages du commerce international Plusieurs textes sont relatifs à l’applicabilité des usages : G

Texte général. En France, aux termes de l’article 1135 du C. civ., « les conventions obligent, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage et la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ».

Textes dans le domaine de la vente : – la Convention de La Haye du 1er juillet 1964 (LUVI) prévoit dans son article 9 « les parties sont liées par les usages auxquels elles se sont référées expressément ou tacitement et par les habitudes qui se sont établies entre elles ; elles sont également liées par les usages que des personnes raisonnables de même qualité, placées dans leur situation, considèrent comme normalement applicables à leur contrat » ; – la Convention de Vienne du 11 avril 1980 prévoit une règle similaire, également à son article 9 : « les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles. Sauf convention contraire des

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parties, celles-ci sont réputées s’être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée ». G

Textes dans le domaine de l’arbitrage : – la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961 (art. 7) ; – l’article 1496 NCPC d’après lequel l’arbitre doit tenir compte dans tous les cas des usages du commerce ; – la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international préc. (art. 28 alinéa 4).

Malgré ces références, la valeur juridique des usages du commerce international est controversée. Au préalable, il convient d’indiquer que codifiés ou non, ils conservent leur nature d’usage. Pour certains, ce sont des normes coutumières. Pour d’autres, ils ne peuvent avoir une telle qualification. Pour d’autres enfin, ils sont à mi-chemin entre la règle conventionnelle et la règle du droit. Il est difficile d’admettre que les usages du commerce international sont des règles de droit. Ils ont toutefois une valeur supérieure aux simples stipulations contractuelles.

§3 - L ES PRINCIPES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Les principes du droit du commerce international : – sont des principes dont l’application se fait en dehors du cadre d’une loi nationale ; – peuvent être issus de la convergence des droits nationaux ; – sont assez généraux sans être exhaustifs. Ils permettent aux arbitres de fournir une solution satisfaisante aux litiges. G

Certains ont été dégagés par la jurisprudence arbitrale notamment : – le principe pacta sunt servanda : respect de la parole donnée ; – le principe rebus sic stantibus qui autorise les arbitres à réviser le contrat ou les parties à le renégocier de bonne foi en cas de bouleversement de l’environnement économique existant lors de la formation du contrat ; – le principe de bonne foi ou la nécessité de mener la négociation contractuelle, d’interpréter et d’exécuter le contrat de bonne foi ; – le principe de mitigation of damages d’après lequel le créancier d’une obligation inexécutée doit s’efforcer de modérer son dommage (ou de minimiser les pertes) ; – la limitation de la réparation aux dommages prévisibles ; – le principe de l’estoppel : interdiction de se contredire au détriment d’autrui ; – le principe exceptio non adimpleti contractus.

Certains de ces principes sont communs au droit interne et au droit international.

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D’autres ont été élaborés par la doctrine : c’est le cas des « principes relatifs aux contrats du commerce international » qui sont l’œuvre de l’institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit). G

§4 - L A QUESTION DE LA LEX MERCATORIA L’importance des usages et des principes du droit du commerce international pose une difficulté : appartiennent-ils à un ordre juridique distinct ? La coexistence entre les lois étatiques, rares et insuffisantes et un système de normes spécifiques au commerce international, qui compléteraient le système étatique et dont les arbitres constitueraient les principaux interprètes, entraîne-t-il d’accepter l’existence d’un ordre juridique détaché des règles étatiques ? C’est la question de la lex mercatoria. Cette idée que peut exister un droit détaché de tout droit étatique a été différemment appréciée par deux camps, les « mercatoristes » et les « antimercatoristes ». Pour les premiers, les lois étatiques ont été créées pour les rapports internes et ne tiennent pas compte des exigences du commerce international. Seul un régime propre au commerce international serait acceptable. Sa spécificité exigerait donc des normes détachées des droits nationaux. Pour les seconds, la lex mercatoria serait simplement une construction idéologique, vague qui pour certains n’existerait pas car il n’y a pas de véritable société des opérateurs du commerce international. Pour trancher le débat, il faut au préalable adopter une conception claire de la lex mercatoria. Deux conceptions sont possibles : – la lex mercatoria est envisagée comme un ordre juridique distinct, à côté de l’ordre juridique étatique. Dans cette conception, elle est difficile à admettre ; – la lex mercatoria est l’ensemble des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales, comme semble l’admettre la Cour de cassation française (Civ. 1re, 22 oct. 1991, Valenciana, Bull. civ. I, n° 275, JDI 1992, p. 176, note B. Goldman ; RCDIP 1992, p. 112, note B. Oppetit ; Rev. arb. 1992, p. 457, note P. Lagarde). Cette seconde conception ne pose pas de difficulté car les contrats qui en relèvent restent soumis à la loi d’un État. Que l’on soit ou non partisan de la lex mercatoria, il convient de constater, malgré ses faiblesses, que la plupart des systèmes juridiques reconnaissent aux parties, recourant à l’arbitrage la possibilité de choisir la lex mercatoria. Toutefois, ce sont les droits étatiques qui autorisent ou au contraire refusent cette lex mercatoria. Il est impossible d’avoir un droit détaché de tout droit étatique. Même les sentences arbitrales relatives aux contrats internationaux qui s’y réfèrent ne peuvent le faire qu’avec l’autorisation des droits des États.

SECTION 2 Tentatives d’unification des règles matérielles du commerce international Exclusion de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 qui sera envisagée plus loin (v. infra p. 95 et s.). G

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Deux tentatives doctrinales à signaler : – les principes relatifs aux contrats du commerce international ou principes Unidroit ; – les principes du droit européen du contrat.

Ces principes ont des idées communes

§1 - L ES « PRINCIPES RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL » Les principes Unidroit : – ont été rédigés par une commission de juristes appartenant aux pays des deux principaux systèmes juridiques (common law et droit civil) et approuvés par le conseil de direction de l’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit). Ils ont été publiés dans leur version française en 1994 et renouvelés en 2004, essentiellement pour préciser ou commenter certains articles comme les contrats électroniques ; – comportent près de 110 articles présentés en 7 chapitres et de dispositions générales ; – constituent une compilation purement privée comparable par exemple aux International commercial terms ; – ont vocation à devenir un code des contrats internationaux car ils concernent presque l’ensemble des questions de droit des contrats ; – s’appliquent à tout contrat en général ; – décident que certaines de ses règles sont « impératives ? », (par exemple l’obligation de se comporter de bonne foi ou encore les conditions de validité du contrat, sauf l’erreur, vice du consentement) alors que d’autres sont supplétives. Ce caractère impératif dépend toutefois du droit applicable au contrat ; – sont fondées notamment sur le principe de la liberté contractuelle (art. 1.1), le principe de la « sauvegarde du contrat » (art. 3.3 et 7.3.1), le principe de bonne foi (art. 1.7) ou encore le principe de l’interdiction de se contredire (art. 1.8).

CONTENU Dans leur version originale, ils concernent essentiellement : G

La formation du contrat. – Ne sont pas traités notamment la capacité, le pouvoir de conclure un contrat ; – Sont expressément exclues l’objet et la cause (art. 3-1) ; – C’est essentiellement le consentement qui fait l’objet de dispositions ; – Certaines dispositions sont conformes au droit français, notamment celles relatives à l’autonomie de la volonté, à la liberté contractuelle, à l’effet relatif des conventions, au consensualisme, à l’offre et l’acceptation, aux vices du consentement (à l’exception de l’erreur car les parties peuvent décider de la validité du contrat conclu par erreur). D’autres sont plus originales, notamment la nullité pour erreur qui est exclue si le préjudice résultant de l’erreur disparaît à l’initiative de celui contre qui l’erreur est invoquée, et la nullité qui se fait par simple notification.

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Les effets du contrat. Les dispositions essentielles concernent notamment : – la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat, à laquelle les principes ajoutent les obligations implicites ; – la grande liberté accordée aux parties dans la détermination du prix ; – l’admission de la théorie de l’imprévision (hardship) ; – la possibilité d’exécution forcée en nature, même pour les obligations de faire ; – la possibilité de résolution pour inexécution sans action en justice ; – l’obligation de minimiser le dommage. La version de 2004 ajoute notamment la représentation (chapitre 2, section 2), les droits des tiers (chapitre 5, section 2), la compensation (chapitre 8), la cession de créances, de dettes et de contrats (chapitre 9).

FORCE OBLIGATOIRE D’après les principes, les règles énoncées sont appelées à régir les contrats du commerce international. Elles s’appliquent : – lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat ; – lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les principes généraux du droit ou la lex mercatoria ou par une formule proche. Les principes Unidroit tirent leur force obligatoire de la volonté des parties au contrat du commerce international et dépendent de la loi applicable au contrat. Ils ne s’imposent ni aux juges, ni aux arbitres, ni aux parties qui ne s’y sont pas référées. Ils ne sont donc pas des usages.

§2 - L ES PRINCIPES DU DROIT EUROPÉEN DU CONTRAT Les principes du droit européen du contrat : – ont été publiés en plusieurs phases : 1995, 1998 et 2002 ; – sont l’aboutissement du travail mené par une commission composée d’universitaires de divers pays et présidée par le professeur Lando ; – se définissent eux-mêmes comme une « passerelle entre le système romaniste et la common law » et se revendiquent « formulation moderne de la lex mercatoria » ; – sont influencés par la convention de Vienne, les principes Unidroit et le droit anglo-saxon ; – ont vocation à gouverner les contrats internes et internationaux ; – utilisent largement des notions standards comme le raisonnable, la bonne foi, le proportionné ; – comportent une réglementation abstraite (près de 200 articles en 17 chapitres) ;

CONTENU Sont envisagées notamment : – la négociation du contrat (chapitre 2) ;

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– la représentation (chapitre 3) ; – la validité du contrat même s’ils ne font pas non plus référence à l’objet et à la cause. Contrairement aux Principes Unidroit, ils ont prévu des règles relatives à l’illicéité du contrat (chapitre 15) ; – la référence à la bonne foi y est très présente, tout comme celle à la notion de « raisonnable ». L’article 1.201 intitulé « bonne foi » dispose : « Chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi. les parties ne peuvent exclure ce droit ni le limiter » ; – les clauses abusives. Celles qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle peuvent entraîner la nullité du contrat ; – le régime général des obligations notamment les obligations solidaires (chapitre 10), les conditions (chapitre 16), la cession de créances (chapitre 11), la cession de contrat (chapitre 12), la compensation (chapitre 13) ou la prescription (chapitre 14) ; Quant aux règles relatives aux « contenu et effets » (chapitre 6) à l’exécution (chapitre 7) ou à l’inexécution (chapitre 8) elles sont proches de celles des principes Unidroit et ont pour objectif la recherche de l’équilibre contractuel.

FORCE OBLIGATOIRE D’après les principes européens, ils s’appliquent : – si les parties acceptent d’y soumettre expressément leur contrat ; – si les parties conviennent que le contrat sera régi par les principes généraux du droit, la lex mercatoria, ou une expression similaire ; – lorsque les parties n’ont pas choisi de système juridique applicable à leur contrat. Comme les principes Unidroit, les principes européens dépendent de la volonté des parties et ne constituent pas des usages. Enfin, la Commission européenne s’interroge aujourd’hui sur un projet plus vaste d’instauration d’un droit européen des contrats (Commission européenne, Premier rapport annuel sur l’état d’avancement du droit européen des contrats et de la révision de l’acquis, Bruxelles, 23 sept. 2005, COM, 2005, 456 final. V. déjà « Un droit européen des contrats plus cohérent : un plan d’action », Bruxelles, 12 févr. 2003, COM, 2003, 68 final). Ce projet n’a pas encore abouti. En tout état de cause, cette coexistence de règles d’origines diverses montre l’importance de la détermination du droit applicable aux opérations du commerce international.

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C HAPITRE II

LA DÉTERMINATION DU DROIT APPLICABLE AUX OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL Le contrat étant très important dans le commerce international, le propos est limité à la détermination du droit applicable aux contrats du commerce international. À défaut d’une règle matérielle internationale propre, il convient de recourir – et c’est la situation la plus fréquente – à l’application d’un droit national. Plusieurs droits nationaux peuvent être en concours et c’est le droit des conflits de lois, élément important du droit international privé, qui apporte des solutions à cette détermination. Il s’agit ici du droit des conflits de lois étatiques, à l’exclusion par exemple de la lex mercatoria. En France, cette détermination dépend des règles françaises de droit international privé, c’est-à-dire principalement la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, entrée en vigueur en France le 1er avril 1991 pour les contrats conclus postérieurement à cette date. La Cour de cassation rappelle à l’ordre les juges du fond qui déterminent la loi applicable au contrat sans passer par la Convention de Rome. Au visa des articles 3 et 4, elle exerce sa censure et décide que la loi applicable doit être « déterminée par application de la Convention de Rome… » (Civ. 1re, 31 mai 2005, Bull. civ. I, n° 231). L’avenir de cette Convention n’est pas assuré. Un projet de formatage (transformation) de cette Convention en règlement Rome I et un règlement de Rome II relatif à la loi applicable aux obligations extracontractuelle sont en cours. S’agissant de Rome I, une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil a été présentée le 15 décembre 2005. Elle apporte quelques innovations. Les parties peuvent désormais choisir comme droit applicable au contrat des normes d’origine non étatique. En outre, la proposition adopte des règles de conflits spéciales déterminant la loi applicable à défaut de choix dans certains contrats précis comme la vente, les services, les contrats de distribution ou de propriété intellectuelle. Elle apporte des précisions relatives aux contrats de consommation et prévoit des règles relatives aux contrats d’intermédiaire. La Convention de Rome a le mérite de réaliser l’unification du droit international privé des contrats au sein de la Communauté européenne. C’est principalement à cette Convention qu’on va consacrer les développements suivants en se limitant aux instances introduites directement devant un juge étatique. Quelques précisions relatives à la proposition Rome I seront indiquées. Cette convention a un caractère universel : la loi désignée par la Convention s’applique même si elle est celle d’un État non contractant. La Convention de Rome se substitue ainsi au droit international privé des contrats des États contractants. Ainsi, si un juge étatique français est saisi d’un litige relatif à un contrat conclu entre une entreprise installée au Brésil et une entreprise installée en France, il doit appliquer la loi de l’État brésilien désignée par la Convention de Rome alors même que le Brésil n’est pas un État signataire de cette convention.

Elle a un domaine d’application bien délimité (art. 1er). Elle ne s’applique pas à certaines matières, pour lesquelles, pour l’essentiel, un autre texte international est applicable (art. 1er-2) :

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– état et capacité des personnes physiques ; – obligations tenant aux testaments, successions, régimes matrimoniaux et autres relations de famille ; – obligations nées de lettres de change, chèques, billets à ordre et autres instruments négociables dont le régime international est réglé par la Convention de Genève ; – conventions d’arbitrage et d’élection de for (clause attributive de juridiction) ; – droit des sociétés, associations et personnes morales ; – pouvoirs de représentation ; – trusts (ce ne sont pas des contrats) ; – preuve et procédure ; – certains contrats d’assurance couvrant les risques situés dans le territoire des États membres de la Communauté. Elle s’applique « dans les situations comportant un conflit de lois aux obligations contractuelles ». Aucune définition n’est donnée au contrat international et aux obligations contractuelles. Cette tâche incombe au juge national qui doit avoir à l’esprit l’uniformité dans l’interprétation de la convention (art. 18 de la Convention de Rome). Cette exigence avait été insérée dans ce texte pour pallier l’absence de compétence de la CJCE comme cela est naturellement le cas pour les règlements. Cependant, deux protocoles confiant à la CJCE le pouvoir d’interpréter cette convention sont entrés en vigueur le 1er août 2004. Le décret n° 2005-17 du 5 janvier 2005 (JO 12 janv. 2005, p. 501) porte publication de ces deux protocoles. Désormais, la Cour de cassation, le Conseil d’État et les juridictions d’appel pourront saisir, à titre préjudiciel, la CJCE lorsqu’ils sont confrontés à une question d’interprétation de notions dont dépend l’application de la Convention de Rome, notamment les notions « d’obligation contractuelle », ou de « consommateur ». Elle va sans doute maintenir les interprétations qu’elle avait adoptées pour la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Elle ne porte pas atteinte à l’application des conventions internationales auxquelles un État peut être partie (art. 21). Par conséquent, en application de la règle specialia generalibus derogant, si un conflit est susceptible de naître entre elle et une autre convention de droit spécial, cette dernière devrait l’emporter. C’est le cas par exemple pour la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la vente d’objet mobilier corporel. Pour l’essentiel, ce domaine d’application a été maintenu par Rome I même si ce texte réalise une harmonisation avec Bruxelles I en alignant son domaine d’application sur celui de Bruxelles I. Le vaste domaine de la Convention de Rome justifie de plus amples développements relatifs au choix de la loi applicable, à la loi applicable à défaut de choix, au domaine de la loi du contrat et à l’incidence des lois de police.

SECTION 1 Le choix de la loi applicable La Convention de Rome consacre le principe d’autonomie : « le contrat est régi par la loi choisie par les parties » (art. 3-1).

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En plus d’annoncer ce principe de la liberté de choix par les parties, la Convention essaie d’apporter des solutions à certaines questions que peut entraîner son application. Ainsi : l’autonomie de la volonté ou la liberté de choix ne va pas jusqu’à permettre le contrat dit « sans loi ». Par exemple, le choix de la lex mercatoria n’est pas envisagé par la Convention. Il n’est pas non plus envisagé par Rome I ;

aucun lien n’est exigé entre la loi choisie et le contrat : possibilité de choisir une loi neutre. Un français domicilié à Paris peut conclure un contrat avec un anglais domicilié à Londres et choisir la loi libanaise ;

le « dépeçage » ou « déshabillage » du contrat est autorisé (art. 3-1). Les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. Ce « dépeçage » peut se faire clause par clause ou obligation par obligation… ; G

des modalités du choix sont prévues ainsi que des possibilités de modification d’un tel choix qui peut être :

– exprès (clause d’electio juris) ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause (art. 3-1), – fait verbalement ou le plus souvent par écrit, – effectué après la conclusion du contrat, – modifié ultérieurement au profit d’une autre loi. Le règlement Rome I ajoute : « si les parties sont convenues d’un tribunal ou des tribunaux d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître relatifs au contrat, il est présumé que les parties ont également entendu choisir la loi de cet État membre » (art. 3-1, § 1). G

Une limite est apportée à cette liberté de choix par l’article 3-3 de la Convention de Rome qui précise qu’il ne peut, « lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat ». Une grande liberté est accordée aux opérateurs du commerce international. Ils l’utilisent très souvent pour choisir la loi applicable à leur contrat par l’intermédiaire d’une clause d’electio juris. Cette liberté sera accrue avec l’adoption de Rome I. En l’absence d’un tel choix, ils s’exposent à des incertitudes que la Convention a essayées de limiter.

SECTION 2 La loi applicable à défaut de choix (art. 4) La convention de Rome a prévu : – une solution générale ; – une clause d’exception ; – des solutions propres à certains contrats. La proposition Rome I supprime la clause d’exception, transforme les simples présomptions en règles fixes, adopte une solution spécifique pour les contrats de distribution (franchise et concession exclusive).

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§1 - L A SOLUTION GÉNÉRALE : L ’ IMPORTANCE DE LA PRESTATION CARACTÉRISTIQUE Un principe est posé : à défaut de choix exprès de la loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 4-1).

Une présomption est établie pour préciser ce principe général : « il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle, ou s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l’établissement principal, celui où est situé cet établissement) » (art. 4-2).

La prestation caractéristique est celle en contrepartie de laquelle le paiement est dû, celle qui confère leur physionomie à la plupart des contrats synallagmatiques (M. Giuliano et P. Lagarde, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JOCE 31 oct. 1980, n° C-282-1). Dans certains contrats, elle est facilement déterminée. Ainsi, en cas de vente, bail, transport, crédit-bail, assurance, ce sont respectivement les prestations du vendeur, bailleur, transporteur, crédit-bailleur, assureur qui sont caractéristiques. Dans d’autres contrats, elle est difficile à déterminer par exemple en cas d’échange, transaction ou même les contrats de distribution même si de manière critiquable, dans les premières applications de l’article 4 de la Convention de Rome, la Cour de cassation française décide que la prestation caractéristique du contrat de concession exclusive est celle du concédant (Civ. 1re, 15 mai 2001, Bull. civ. I, n° 134 ; Civ. 1re 25 nov. 2003, D. 2004, jur. p. 495, note H. Kenfack). La question divise la doctrine. Certains sont en faveur de la prestation du concédant, d’autres en faveur de celle du concessionnaire. La proposition de règlement Rome I a le mérite d’adopter des solutions plus directes dans certains contrats en évitant une recherche de la prestation caractéristique par le juge. Ce n’est que dans les cas exceptionnels (art. 4-2 du nouveau texte) qu’elle doit être effectuée. Ainsi, à défaut de choix effectué par les parties, le nouvel article 4 prévoit : a – « le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle » ; b – « le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de service a sa résidence habituelle » ; g – « le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé à sa résidence habituelle » ; h – « le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle ». L’article 18-1 du même texte précise que la résidence habituelle d’une société, association ou personne morale est située au lieu de son administration centrale » et l’article 18-2 ajoute que « lorsque le contrat est conclu dans l’exercice d’une activité professionnelle d’une personne physique, sa résidence habituelle est située au lieu de son établissement principal ». Cette rédaction a le mérite de la clarté et de la simplicité.

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§2 - L A CLAUSE D ’ EXCEPTION : LA MISE À L ’ ÉCART DE LA PRÉSOMPTION ET LE RETOUR À LA SOLUTION GÉNÉRALE

La présomption ci-dessus exposée est écartée dans deux situations (art. 4-5) : lorsque cette prestation caractéristique ne peut être déterminée (échange, transaction contrats de distribution ?) ;

lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente les liens les plus étroits avec un autre État (que celui du débiteur de la prestation caractéristique). C’est le cas lorsque de nombreux éléments pertinents (lieu de conclusion du contrat, lieu d’exécution, monnaie du contrat, nationalité des parties…) convergent vers un pays autre que celui du débiteur de la prestation caractéristique.

Dans ces cas, le juge étatique détermine directement la loi avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits en évaluant les points de contact que le contrat présente avec différents pays : c’est un retour à la solution générale. Un arrêt récent illustre la mise en œuvre de cette clause d’exception à propos d’un contrat de travail (Soc. 23 mars 2005, pourvoi n° 03-42.609 inédit). Dans cette affaire la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir écarté la loi de l’ex-Zaïre (lieu d’exécution du travail) en faveur de la loi française parce que les contrats « avaient été conclus entre personnes de nationalité française, qu’ils étaient rédigés en langue française et qu’ils fixaient le salaire de l’intéressée en francs français, en rémunération d’un travail accompli dans un établissement français soumis à la réglementation française en vigueur dans les établissements d’enseignement, sous le pouvoir disciplinaire du conseiller culturel de l’ambassade de France, lui-même placé sous l’autorité du ministre français de la Coopération ». D’après la Cour de cassation, la cour d’appel a pu en déduire que les contrats concernés présentaient des liens plus étroits avec la France et par conséquent la loi française était applicable en l’espèce.

§3 - L ES SOLUTIONS PROPRES À CERTAINS CONTRATS La Convention de Rome ne prévoit des solutions spéciales que pour quatre contrats : contrats portant sur des immeubles (art. 4-3). Si le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble. C’est le cas par exemple pour les ventes, les baux d’immeuble ou même les hypothèques. L’immeuble est attractif de compétence législative (et même de compétence juridictionnelle) ; G

contrats de transport de marchandises (art. 4-4). En principe, la prestation caractéristique demeure celle du transporteur. Toutefois aux termes de cet article « si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l’application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d’affrètement pour un seul voyage, ou d’autres contrats lorsqu’ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises » ; G

contrats conclus par les consommateurs (art. 5). Cet article concerne les contrats « ayant pour objet la fourniture d’objets mobiliers corporels ou de services à une

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personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu’aux contrats destinés au financement d’une telle fourniture ». Une protection est accordée à la partie présumée la plus faible. Si le principe demeure la liberté de choix, l’article 5 dispose que ce choix ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. Par conséquent, si le contrat est en principe régi par la loi choisie par les parties, la loi de la résidence habituelle du consommateur écartera les dispositions de la loi choisie si elle protège mieux le consommateur. Lorsque les conditions de l’article 5 sont réunies, la protection accordée par la loi de résidence du consommateur lui apporte donc une garantie. Ces conditions sont : – le contrat doit être conclu entre un consommateur au sens de cet article et un professionnel ; – il doit, comme l’exige le texte, concerner la fourniture d’objets mobiliers corporels ou de service ; – il doit avoir été conclu dans des circonstances prévues par cet article : soit la conclusion du contrat a été précédée d’une proposition spéciale ou d’une publicité dans le pays de résidence du consommateur et celui-ci doit avoir accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, soit le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans le pays de résidence de ce dernier soit, si le contrat est une vente de marchandises, il a été conclu dans un pays autre que celui de résidence du consommateur lorsque le voyage a été organisé par le vendeur avec pour objectif d’inciter le consommateur à conclure le contrat. Le nouvel article 5 proposé par Rome I décide désormais de la seule application de la loi de résidence habituelle du consommateur ; contrats individuels de travail (art. 6). Cet article est également inspiré par le même esprit de protection de la partie présumée la plus faible auquel s’ajoute un souci de proximité entre le juge et le litige. La liberté des parties demeure, mais quelle que soit la loi choisie, elle ne « peut avoir pour effet de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix ». Aucune condition similaire à l’hypothèse précédente n’est exigée ici. En outre en l’absence de choix de la loi applicable, le contrat de travail est en principe soumis à la loi du pays dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. Dans ce cas, le détachement temporaire ne devrait pas avoir de conséquences, même si l’application de la clause d’exception peut conduire à un résultat différent (Soc. 23 mars 2005, pourvoi n° 03-42.609 précité). G

La proposition Rome I ajoute des solutions particulières pour les contrats de représentation. Le nouvel article 7 décide désormais qu’à défaut de choix applicable, en principe, c’est la loi de l’État de la résidence habituelle de l’intermédiaire qui régit le contrat entre le représenté et l’intermédiaire, les rapports entre le représenté et le tiers, et les rapports entre l’intermédiaire et le tiers.

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SECTION 3 Le domaine de la loi du contrat La lex contractus a un domaine très étendu même si d’autres lois peuvent entrer en concurrence. C’est le cas notamment de la loi personnelle (loi nationale) qui s’applique à la capacité. C’est également le cas de la lex rei sitae qui est compétente pour déterminer les modes de transmission et de création de droits réels ainsi que le contenu des droits réels que le contrat fait naître. C’est enfin le cas des questions relatives aux pouvoirs d’un intermédiaire (qui relèvent aujourd’hui de la Convention de La Haye du 14 mars 1978) et des pouvoirs d’un organe d’une société, association ou personne morale d’engager un représenté ou la personne morale concernée vis-à-vis des tiers (qui sont exclus de la Convention). Malgré ces exceptions, la loi du contrat favorise la validité en la forme des actes juridiques, régit la formation et les effets du contrat international.

A. La faveur à la validité pour la forme des actes juridiques (art. 9) En droit interne français existe un esprit de faveur à la validité en la forme des actes juridiques en matière internationale. La règle traditionnelle locus regit actum, qui soumet la forme des actes juridiques à la loi du lieu dans lequel ils sont passés, est en principe facultative (Civ., 28 mai 1963, Charlie Chaplin, GA n° 40). La Cour de cassation française donne une option aux parties pour les contrats internationaux passés en France. Ils peuvent les soumettre à la forme prévue soit par la loi étrangère qui le régit au fond, soit par la loi locale. Cette faveur à la validité formelle du contrat international est consacrée par la Convention de Rome (art. 9) qui admet en principe le caractère facultatif de la règle locus regit actum en opérant une distinction selon que les contractants sont en présence ou absents : si les contractants se trouvaient dans le même pays au moment de la conclusion du contrat, le contrat est valable en la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit quant au fond ou alors de la loi du pays où il a été conclu (art. 9-1) ; si les contractants ne se trouvaient pas dans le même pays au moment de la conclusion du contrat (par exemple dans un contrat entre absents), le contrat sera valable en la forme si sa validité découle soit de la loi de chacun des pays dans lesquels se trouvaient les contractants, soit de la loi régissant le contrat au fond (art. 9-2). Quelques exceptions au caractère facultatif de la règle locus regit actum peuvent être relevées : – les contrats conclus par un consommateur (art. 9-5) ; – les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble (art. 9-6). Le règlement Rome I introduit des rattachements complémentaires pour faciliter la validité formelle des contrats (art. 10). G

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B. La formation du contrat (art. 8) Le contrat international, comme le contrat interne (art. 1108 C. civ. français) n’est valablement formé que s’il respecte certaines conditions de fond (consentement, capacité, objet et cause). Les articles 8-1, 8-2 et 11 de la Convention apportent quelques précisions. L’article 8-1 intitulé « consentement et validité au fond » dispose : « l’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu de la présente Convention si le contrat ou la disposition était valable ». Par conséquent, le consentement, l’objet et la cause relèvent de la loi du contrat. G

L’article 8-2 protège dans certains cas le destinataire d’une offre. Il peut invoquer la loi de sa résidence habituelle pour établir qu’il n’a pas consenti s’il ne paraît pas raisonnable de lui appliquer la loi du contrat pour déterminer les conséquences de son comportement, par exemple en cas de silence gardé après réception de l’offre. G

Même si la capacité des personnes est exclue du champ d’application de la Convention et relève de la loi nationale, l’article 11, intitulé « Incapacité », prévoit cependant qu’une partie au contrat ne peut opposer son incapacité, édictée par sa loi nationale si elle est capable d’après la loi du lieu de conclusion du contrat. G

C. Les effets du contrat (art. 10) En principe, l’interprétation et les effets généraux du contrat (par exemple la force obligatoire du contrat, l’effet relatif du contrat) sont déterminés par la loi du contrat. La loi du contrat est compétente pour déterminer notamment : – les personnes liées par le contrat : c’est elle qui détermine les parties au contrat, les ayants cause et les tiers. Ainsi, c’est la loi du contrat de vente qui détermine les obligations ou les relations entre vendeur et acheteur. Cependant, c’est la loi successorale qui régit la transmission héréditaire des obligations nées du contrat ; – l’interprétation du contrat (art. 10-1-a) même s’il convient de ne pas oublier les usages qui peuvent avoir un certain rôle ; – l’exécution des obligations nées du contrat (art. 10-1-b) ; – les conséquences de l’inexécution du contrat (art. 10-1-c) : exception d’inexécution, résolution pour inexécution, résiliation… responsabilité ou inexécution contractuelle ; – les modes d’extinction des obligations, les prescriptions et déchéances fondées sur l’expiration d’un délai (art. 10-1-d) ; – les conséquences de la nullité du contrat (art. 10-1-e). Des règles spéciales sont prévues pour la cession de créance (art. 12) et la subrogation (art. 13). Le règlement Rome I les évoque dans un même article et introduit une nouvelle règle de conflit relative à l’opposabilité de la cession de créance aux tiers.

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SECTION 4 L’incidence des lois de police Les lois de police ont une grande incidence sur les contrats du commerce international. Que les parties aient ou non choisi la loi applicable à leur contrat, ce dernier reste soumis à la contrainte des lois de police. La Convention les envisage (art. 7) sans les définir. Même si cette notion se trouve dans le Code civil (art. 3 al. 1), elle est difficile à cerner. Une orientation a été donnée par Francescakis qui les définit comme des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays ». (P. Francescakis, Trav. com. fr., DIP 1966-1969, p. 144). Il s’agit de lois substantielles internes que le juge doit appliquer en principe immédiatement, avant tout raisonnement conflictuel La proposition Rome I dispose désormais à son article 8 « une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement ». Les lois de police soulèvent essentiellement deux difficultés principales relatives à leur qualification et à leur application.

§1 - L A QUALIFICATION DES LOIS DE POLICE Comment savoir si on est en présence d’une loi de police ? Une distinction doit être effectuée entre deux hypothèses :

LA LOI SE PRONONCE ELLE-MÊME SUR SON CARACTÈRE DE LOI DE POLICE C’est l’hypothèse la plus simple mais elle est très rare. Quelques exemples en droit français : en droit de la consommation, l’article L. 132-1 du Code de la consommation définit les clauses abusives et l’article 135-1 du même Code issu de la loi du 1er février 1995 prévoit « nonobstant toute stipulation contraire, les dispositions de l’article L. 1321 C. consom. sont applicables lorsque la loi qui régit le contrat est celle d’un État n’appartenant pas à l’Union européenne, que le consommateur ou le non-professionnel a son domicile sur le territoire de l’un des États membres de l’Union européenne et que le contrat y est proposé, conclu ou exécuté » ;

en droit des assurances, malgré la liberté des parties de choisir librement la langue dans laquelle ils rédigent leur contrat, l’art. L. 112-3 al. 1 du Code des assurances prescrit l’utilisation du français pour la rédaction des contrats d’assurance des risques français et l’art. L. 111-2 interdit d’y déroger.

LA LOI EST SILENCIEUSE SUR SA NATURE a) Cette hypothèse est complexe. Il appartient aux juridictions de se prononcer sur ce caractère. Quelques exemples jurisprudentiels peuvent être cités, certains ayant été confirmés par la Convention de Rome. Ils sont en principe inspirés par le souci de protection de la partie la plus

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faible, essentiellement, mais pas exclusivement, en droit du travail et en droit de la consommation. En droit du travail, par exemple, sont considérées comme lois de police notamment : G

– la législation française sur les congés payés (Paris, 4 juill. 1975, Club méditerranée, RCDIP 1976, p. 455, note A. Lyon Caen) ; – la législation française sur les comités d’entreprise (CE 29 juin 1973, Cie Internationale des Wagons-lits, GA n° 53 ; Soc. 3 mars 1988, RCDIP 1989, p. 63, note G. Lyon-Caen) ; – la législation française sur les licenciements des salariés protégés (Ass. plén., 1er juill. 1992, Air Afrique, RCDIP 1994, 1re esp, p. 69, note B. Audit) ; – les règles concernant « l’organisation et la réglementation du travail » (Soc., 31 mai 1972, Thuillier, RCDIP 1973, p. 683, note P. Lagarde). En droit de la consommation, la loi du 10 janvier 1978 sur le crédit à la consommation (art. L. 311-1 à L. 317-37) est considérée comme une loi de police (Civ. 1re, 19 oct. 1999, RCDIP 2000, p. 328, note J.-B. Racine). G

En dehors même de ces deux domaines, un arrêt du 14 janvier 2004 a décidé qu’en application de l’article 7-1 de la Convention de Rome, est une loi de police l’article 10 de la loi française du 3 janvier 1967, qui prescrit, pour la forme des actes relatifs à la propriété des navires francisés, la rédaction d’un écrit comportant des mentions propres à l’identification des parties et du navire (Com. 14 janv. 2004, Bull. civ. IV, n° 9, D. 2005, Panorama, p. 1193, obs. P. Courbe).

b) Le droit européen contribue à rendre la question plus complexe. La qualification de loi de police a donné lieu à une divergence entre la Cour de cassation et la Cour de justice des Communautés européennes à propos de la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants (art. L. 134-1 et s. C. com.) issue de la directive communautaire du 18 décembre 1986 sur les agents commerciaux. La première a décidé que cette loi « n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international » alors que la seconde avait adopté la position contraire quelques jours plus tôt à propos des articles 17 et 18 de la directive (Com., 28 nov. 2000, Bull. civ. IV, n° 183 et CJCE 9 nov. 2000, Ingmar, RCDIP 2001, p. 511, obs. J.-M. Jacquet). Cette divergence de qualification dans des hypothèses similaires entraîne-t-elle qu’une même règle peut être qualifiée de loi de police dans l’ordre européen sans l’être dans l’ordre national ?

§2 - L’ APPLICATION DES LOIS DE POLICE Une distinction, admise par la Convention de Rome (art. 7), doit être effectuée entre la loi de police du for et la loi de police étrangère. G

Loi de police du for. – Le juge du for a l’obligation d’appliquer sa loi de police (cf. art. 7-2) à condition que la situation visée par cette loi soit dans son champ d’application spatial tel que déterminé par l’auteur de la loi ou à défaut par le juge du for lui-même.

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Loi de police « étrangère ». – lorsque la loi de police « étrangère » appartient à la lex contractus, le juge du for français doit l’appliquer ; – lorsque la loi de police « étrangère » n’appartient pas à la lex contractus, le juge français n’est pas tenu de l’appliquer. La Convention de Rome elle-même prévoit simplement la possibilité d’une telle application, sans aucune obligation (art. 7-1). Le règlement Rome I maintient cette possibilité.

En cas de conflit entre la loi de police du for et la loi de police étrangère, le juge du for compétent applique sa loi de police.

En cas de conflit entre deux lois de police « étrangères », il appartient au juge du for de se prononcer sur celle à laquelle il donne préférence (art. 7-1).

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T ITRE II

Le règlement des litiges du commerce international Quelles que soient les prévisions des parties au contrat international, des litiges peuvent survenir, ne serait-ce que sur l’interprétation du contrat. Ces litiges peuvent se résoudre par trois voies : – les modes alternatifs de règlement des conflits, notamment la transaction, la médiation ou la conciliation ; – les juridictions étatiques ; – l’arbitrage commercial international. Les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) sont de plus en plus utilisés en droit international. Ils sont souvent couplés avec un arbitrage. Ils ont une grande efficacité internationale s’ils sont assimilés aux jugements. Dans le cas contraire, ils restent marginalisés.

C HAPITRE I

LE RECOURS AUX JURIDICTIONS ÉTATIQUES A priori, on pourrait penser que les juridictions étatiques ne sont compétentes que pour régler les litiges purement « internes ». Mais les parties à un contrat du commerce international font parfois confiance à leurs juges nationaux respectifs. Et les juridictions étatiques nationales sont souvent compétentes pour régler les litiges commerciaux internationaux. Les règles s’appliquant à ces juridictions appartiennent aux « conflits de juridictions », par opposition aux conflits de lois, division du droit international privé. On se limitera aux questions spécifiques au droit du commerce international. Outre les immunités de juridiction et d’exécution des États ou des organismes publics (v. infra p. 70 et s.), deux questions doivent être envisagées : – la détermination de la compétence des juridictions étatiques appelées à résoudre les litiges du commerce international ; – l’effet en France des jugements étrangers. Ces questions dépendent de l’existence ou non d’un texte européen. En effet, dès lors que le litige est d’ordre international communautaire, ce sont les règles du règlement (ou de la Convention) de Bruxelles qui s’appliquent impérativement, les règles de droit interne étant exclues (Ch. mixte, 11 mars 2005, pourvoi n° 02-41.371 et pourvoi n° 0241.372, BICC n° 619, D. 2005, p. 1332).

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SECTION 1 L’absence d’un texte européen Il s’agit d’envisager la compétence juridictionnelle de droit commun français. Dans les contrats du commerce international, la situation la plus fréquente est la présence de la clause attributive de juridiction, même si celle qui soulève le plus de contentieux est l’absence d’une telle clause. Une fois la décision obtenue, il convient de la faire exécuter.

§1 - L A COMPÉTENCE EN PRÉSENCE D ’ UNE CLAUSE ATTRIBUTIVE DE JURIDICTION La jurisprudence n’est pas toujours claire. Deux vérifications doivent être effectuées dans un contexte de droit commun :

a) La licéité de la clause Il s’agit de se demander si une clause peut intervenir dans une matière donnée ou si dans un litige précis, elle est admise dans son principe. Cette licéité dépend en principe de la loi française lorsque des juridictions françaises sont compétentes pour régler le litige au fond. La Cour de cassation française a posé le principe que « les clauses prorogeant la compétence internationale sont licites lorsqu’il s’agit d’un litige international » et a jugé licite une clause attributive insérée dans un marché de travaux publics passé entre une société française et un organisme libyen (Civ. 1re, 17 déc. 1985, Cie de Signaux, GA, n° 72). En droit français, la clause est licite si : – le litige présente un caractère international et ; – elle ne fait pas échec à la compétence territoriale exclusive d’une juridiction française, par exemple dans les cas de certaines lois de police. b) La validité de la clause Une fois la clause admise dans son principe, sa validité devrait être appréciée conformément à la loi choisie par les parties dans le contrat principal pour les conditions de fond et à la règle locus regit actum pour les conditions de forme. En droit français, conformément à l’article 48 NCPC, la clause doit faire l’objet d’une stipulation très apparente dans l’engagement de la personne à qui elle est opposée en tenant compte de la présence d’usages du commerce international dans la matière en cause.

§2 - L A COMPÉTENCE EN L ’ ABSENCE D ’ UNE CLAUSE ATTRIBUTIVE DE JURIDICTION Il existe deux voies de compétence : la compétence ordinaire et la compétence privilégiée.

A. La compétence ordinaire : l’extension des règles de compétence territoriale interne à la compétence internationale Il s’agit de projeter sur le plan international les règles de compétence territoriale du droit judiciaire interne français. Cette solution générale est issue des arrêts Pelassa (Civ., 19 oct. 1959, D. 1960, p. 37, note D. Holleaux) et Scheffel (Civ., 30 oct. 1962, GA n° 37)

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dans lequel la Cour affirme que « l’extranéité des parties n’est pas une cause d’incompétence des juridictions françaises […] la compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne ». Par conséquent, ce sont les articles 42 et s. du NCPC qui déterminent la compétence internationale. Il en ressort : un principe général : « la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur » (art. 42 al. 1). D’après cette règle étendue à l’international, la juridiction française est internationalement compétente si le défendeur demeure en France. C’est la lex fori qui détermine la conception de domicile retenue. S’agissant des sociétés, c’est en principe le siège social qui est pris en compte. En cas de dissociation entre le siège social statutaire et celui réel, c’est ce dernier qui l’emporte. La « jurisprudence des gares principales » s’applique également ici. Enfin, cette règle de l’article 42 du NCPC s’applique comme en droit interne français à toutes les actions personnelles relatives au commerce international et aux actions réelles mobilières puisque, lorsqu’elles sont immobilières, les actions réelles relèvent du lieu de situation de l’immeuble (art. 44 NCPC) ; G

un double affinement apporté par l’article 46 du NCPC. Outre la compétence de principe de l’article 42, l’article 46 permet : G

– en matière contractuelle au demandeur de saisir en plus (c’est une option) le tribunal « du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service » (art. 46-1). Ainsi, pour que le demandeur résidant à l’étranger puisse saisir une juridiction française, il faut que, soit le défendeur réside en France, soit le lieu de livraison de la chose ou l’exécution de la prestation de service se trouve en France. Dans ce dernier cas, peu importe que le défendeur demeure en France. La jurisprudence française décide que le lieu de livraison effective de la chose est celui où la livraison est matériellement intervenue, à l’exclusion de celui où elle aurait dû intervenir. Par conséquent, l’art. 46 al. 2 ne s’applique pas lorsque la chose n’a pas été livrée (Com., 3 nov. 1988, Bull. civ. IV, n° 291 ; Com., 14 juin 1994, Bull. civ. IV, n° 221. Des règles spécifiques existent pour les contrats d’assurance (art. R. 114-1 C. assur.), les contrats de travail (art. R. 517-1 C. trav.) et les contrats de transport (par exemple l’art. R. 321-1 du Code de l’aviation civile en ce qui concerne le transport aérien), – en matière délictuelle au demandeur de saisir en plus « la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi » (art. 46-2). Cette règle peut s’appliquer par exemple en cas de pollution transfrontière, en cas de contrefaçon d’un droit de propriété industrielle ou même en cas de délits de presse. Il convient simplement d’indiquer la compétence pour les mesures provisoires, conservatoires et les voix d’exécution, car elles ne sont pas spécifiques au commerce international. Deux questions doivent être résolues : – quels sont les tribunaux compétents pour accorder ces mesures ? Les tribunaux français ne sont internationalement compétents que si la mesure conservatoire ou la saisie se déroule en France, c’est-à-dire si le bien est situé sur le territoire français (v. not. Civ. 2e, 29 févr. 1984, RCDIP 1985, p. 545, 1re esp. note A. Sinay-Cytermann ; Civ. 1re, 11 févr. 1997, JCP 1997, IV, 739) ;

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– ces tribunaux compétents pour mettre en œuvre de telles mesures sont-ils compétents pour le fond de l’affaire, par exemple l’existence de la créance qui fonde la mesure ? Après quelques décisions se prononçant en faveur d’une telle compétence (Civ. 1re, 6 nov. 1979, RCDIP 1980, p. 588, note G. Couchez, JDI 1980, p. 95, rapp. A. Ponsard), la jurisprudence est désormais en sens contraire. Par conséquent, les juridictions françaises seules compétentes pour mettre en œuvre une saisie ne peuvent se prononcer sur le fond de la créance que si leur compétence est fondée sur une autre règle. (Civ. 1re, 17 janv. 1995, RCDIP 1996, p. 133, note Y. Lequette ; Civ. 1re, 11 févr. 1997, D. 1997, IR, p. 62).

B. La compétence privilégiée : la prise en compte de la nationalité française des parties Les articles 14 et 15 du code civil prévoient une compétence privilégiée fondée sur la nationalité française des parties. L’article 14 permet à un demandeur de nationalité française d’attraire son cocontractant étranger devant une juridiction française. L’article 15 permet à tout demandeur d’assigner un défendeur français devant une juridiction française. G

Depuis l’arrêt Société Cognacs and Brandies (Civ. 1re, 19 nov. 1985, GA n° 71) cette compétence privilégiée n’est toutefois possible qu’autant qu’aucun critère ordinaire de compétence territoriale n’est réalisé en France. G

Une renonciation à ce privilège de juridiction est possible. – Elle ne soulève pas de difficultés dans certaines hypothèses. Ainsi, elle peut être l’œuvre d’une clause attributive de juridiction à un tribunal étranger (Civ. 1re, 25 nov. 1986, RCDIP, 1987, p. 396, note H. Gaudemet-Tallon) ou d’une clause compromissoire. Au contraire, est indifférente la soumission du contrat par les parties à une loi étrangère. – D’autres hypothèses sont plus délicates à apprécier et la jurisprudence n’est pas très éclairante. Il s’agit par exemple de l’exercice d’une action en justice devant un tribunal étranger. En ce qui concerne l’article 14, la saisine d’un tribunal étranger par le demandeur français devrait en principe valoir renonciation, bien que ce principe soit écarté dans certains cas. S’agissant de l’article 15, le fait de ne pas soulever l’incompétence du tribunal étranger devrait entraîner une renonciation, mais la jurisprudence prend en compte les motifs du défendeur.

§3 - L’ EFFET EN F RANCE DES JUGEMENTS ÉTRANGERS Dans quelles conditions un jugement rendu à l’étranger produit-il en France des effets affectés à un jugement ? Certains effets sont indépendants de l’exequatur, ne nécessitant pas un contrôle des juridictions françaises. Il s’agit notamment de : G

– l’effet de fait : le juge français considère la décision étrangère comme un simple fait ; – l’effet de titre : la décision étrangère est considérée comme un instrumentum qui renferme un certain nombre de constatations.

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D’autres effets – les plus graves – sont soumis à la procédure d’exequatur par laquelle les juridictions françaises peuvent conférer force exécutoire et autorité de la chose jugée au jugement étranger. G

L’exigence d’exequatur est donc le principe dans deux cas bien définis de jugements étrangers : – lorsque ces jugements de toute nature (y compris une « ordonnance » du juge américain des faillites : Civ. 1re, 17 oct. 2000, RCDIP 2001, p. 120, note approbative J.-P. Rémery et critique H. Muir Watt) sont invoqués pour obtenir des actes d’exécution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes ; – lorsque ces jugements sont de caractère déclaratif et patrimonial par exemple le jugement établissant l’existence d’une créance. Pour accorder l’exequatur, depuis les arrêts Munzer, (Civ. 1re, 7 janv. 1964, Bull. civ. I, n° 15, GA n° 41) et Bachir, (Civ. 1re, 4 oct. 1967, Bull. civ. I, n° 277), le juge français vérifie 4 conditions :

LA COMPÉTENCE INDIRECTE DU TRIBUNAL ÉTRANGER – L’exequatur est refusé lorsque la règle française de compétence internationale directe attribue compétence exclusive aux juridictions françaises. – L’exequatur est plus facilement accordé dans le cas contraire, à condition que le litige se rattache d’une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi (Civ. 1re, 6 févr. 1985, Simitch, GA n° 70).
LA COMPÉTENCE LÉGISLATIVE Le juge français doit contrôler si la loi appliquée par le juge étranger est celle désignée par la règle française de conflit de lois ou si on aboutit à un résultat équivalent.
LA CONFORMITÉ À L’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL Ce contrôle de conformité est de plus en plus limité à l’ordre public procédural et particulièrement au respect des droits de la défense. Ainsi, la Cour de cassation a décidé que la décision étrangère ouvrant une procédure collective à l’égard d’un non commerçant n’est pas contraire à l’ordre public international (Civ. 1re, 18 janv. 2000, Bull. civ. IV, n° 17). Dans un arrêt de 2002, pour accorder l’exequatur à une décision espagnole, elle décide qu’est conforme à l’ordre public international français une période suspecte de 23 mois avant le jugement d’ouverture de la faillite (Com., 5 févr. 2002, Bull. civ. IV, n° 24).
L’ABSENCE DE LA FRAUDE À LA LOI Ce contrôle concerne la fraude à la loi proprement dite, mais aussi la fraude au jugement. Lorsque toutes ces conditions sont remplies, le juge français accorde l’exequatur à la décision étrangère qui lui est soumise. Ces conditions sont allégées en cas d’application du règlement de Bruxelles.

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SECTION 2 Le régime du règlement (et de la Convention) de Bruxelles Au préalable, il convient de signaler que l’étude sera ici limitée au seul règlement de Bruxelles du 22 décembre 2000 (dit Bruxelles I) car c’est lui qui intéresse véritablement le commerce international. D’autres textes de même nature existent, notamment :

– le règlement (CE) n° 1347-2000 du 29 mai 2000 sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale (dit Bruxelles II) et le règlement (CE) n° 2201-2003 du 27 novembre 2003 qui remplace celui du 29 mai 2000 depuis le 1er mars 2005 (dit Bruxelles II bis) ; – le règlement (CE) n° 1346-2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité (v. infra p. 80 et s.) ; – le règlement (CE) n° 1348-2000 du 29 mai 2000 sur les significations et les notifications dans les États membres ; – le règlement (CE) n° 1206-2001 du 28 mai 2001 sur la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves civiles situées dans un autre État membre ; – le règlement (CE) n° 805-2004 du 21 avril 2004 portant création du titre exécutoire européen entré en vigueur le 21 octobre 2005 (sur lequel K. H. Belt, D. 2005, chron., p. 2707) ; On peut ajouter ici la proposition de règlement adoptée par la Commission européenne le 15 mars 2005 « instituant une procédure européenne pour les demandes de faible importance » (inférieures à 20 000 €). Le règlement de Bruxelles du 22 décembre 2000 (Règl. CE n° 44/2001 du 22 déc. 2000) concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles I) remplace depuis le 1er mars 2002 (pour les 15 anciens États membres de l’Union) la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur le même objet (pour les dix nouveaux États membres de l’Union européenne, le règlement est en vigueur depuis le 1er mai 2004). La convention de Bruxelles a été conclue entre les six États d’origine de la Communauté économique européenne et était en vigueur depuis le 1er février 1973. Elle a été élargie et modifiée en raison de l’adhésion de nouveaux membres : Danemark, Irlande, Royaume-Uni (1978), Grèce (1982), Espagne, Portugal (1989). Elle a été également étendue aux membres de l’Association européenne de libre échange (1988). En l’absence de jurisprudence sur le règlement, celle relative à la Convention sera prioritairement utilisée. G

Le règlement est désormais applicable dans tous les États membres de l’Union européenne (les 25), à l’exception du Danemark. Entre ce dernier État et les autres États membres continuera à s’appliquer la Convention de Bruxelles.

Pour l’essentiel, le règlement Bruxelles I reprend un grand nombre de dispositions de la Convention. Quelques innovations toutefois notamment en ce qui concerne la matière contractuelle et surtout la reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères. Ces dernières sont d’ordre procédural. Le règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000 a un champ d’application identique à celui de la Convention. Il s’applique exclusivement en matière civile et commerciale Sont exclues de son domaine :

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plusieurs matières (art. 1er al. 1) : – fiscales, – douanières, – administratives ;

plusieurs litiges (art. 1er al. 2) : – l’état et la capacité des personnes physiques, – les régimes matrimoniaux, – les testaments et successions, – les faillites et concordats, – la sécurité sociale, – l’arbitrage.

En principe, un lien doit exister entre le litige et le règlement. L’article 2 du règlement pose une règle générale d’après laquelle le texte est applicable dès lors que le défendeur possède son domicile (son siège social pour une société) sur le territoire d’un État contractant. Le règlement ajoute toute une série de compétences complémentaires ou dérogatoires qui utilisent des facteurs d’intégration autres que le domicile du défendeur, notamment des exclusivités de compétences (art. 22 du règlement – art. 16 de la Convention) ou la volonté des parties (art. 23 du règlement, art. 17 de la Convention). Dans ces cas, des conditions spécifiques sont prévues. Certains de ces cas ne concernent qu’indirectement le droit du commerce international et ne seront pas envisagés. C’est le cas des baux d’immeuble pour lesquels le tribunal du lieu de situation de l’immeuble est seul compétent, à l’exclusion de toute autre juridiction (art. 22-1, Civ. 1re, 21 sept. 2005, RJDA 2005, n° 1410). Outre la solution générale qui ne s’applique pas toujours (compétence de la juridiction du domicile du défendeur), une présentation simplifiée de la détermination des juridictions compétentes en application du règlement Bruxelles I distingue la compétence en matière contractuelle, délictuelle et quasi délictuelle, d’exploitation d’une succursale, et d’autres compétences pouvant intéresser le commerce international. Cette présentation sera complétée par la reconnaissance et l’exequatur des décisions en justice.

§1 - L A COMPÉTENCE EN MATIÈRE CONTRACTUELLE La matière contractuelle est une matière autonome. La Cour de justice des Communautés européennes considère que cette matière ne peut englober une situation dans laquelle une partie n’assume librement aucun engagement envers une autre. L’action directe du sous-acquéreur contre le fabricant d’origine en garantie des vices cachés, dans l’ensemble considérée par la jurisprudence française comme contractuelle, ne l’est pas selon la Cour de justice (CJCE 17 juin 1982, Jacob Handte, RCDIP 1992, p. 726, note H. Gaudemet-Tallon). Toutefois, sous l’angle de la compétence juridictionnelle, la Cour de cassation semble s’être (définitivement ?) rangée à la position de la Cour de justice (Civ. 1re, 8 juin 1999, Dragon rouge, RCDIP 2000, p. 67, note H. Gaudemet-Tallon). Cette dernière a décidé que la promesse de gain lors d’une loterie relève d’un « engagement librement assumé » (v. récemment CJCE 20 janv. 2005,

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aff. C. 27-02, Petra Engler, Europe 2005, comm. n° 103, obs. L. Idot. V. déjà CJCE 11 juill. 2002, Rudolf Gabriel, aff. C-96/00, Rec. CJCE, p. 1-06367, RCDIP 2003, p. 484, note P. Rémy-Corlay). Suivant le cheminement du juge étatique saisi, l’hypothèse de la présence d’une clause attributive de juridiction doit être distinguée de celle de son absence.

A. La clause attributive de juridiction (art. 23) Rôle important de la volonté des parties dans la détermination de la compétence internationale des juridictions (sur ce rôle dans la détermination de la loi applicable, v. supra p. 18).

Fréquence de clauses dans les contrats de commerce international.

Une distinction doit être effectuée selon qu’au moins une partie a son domicile sur le territoire d’un État membre.

UNE DES PARTIES A SON DOMICILE SUR LE TERRITOIRE D’UN ÉTAT MEMBRE (art. 23-1) a) Indifférence de la position procédurale. b) Controverse sur le point de savoir si le domicile concerné est celui à la date de conclusion de la clause ou celui à la date de l’introduction de l’instance. La première solution semble plus logique étant donné l’impératif de sécurité des transactions. c) Conditions d’application de la clause. Plusieurs vérifications : G

Désignation d’un tribunal ou des tribunaux d’un État membre.

Les parties sont libres, à condition qu’il s’agisse d’un État membre, de désigner un tribunal précis (tribunal de Toulouse ou tribunal de Fort-de-France), les juridictions d’un État (juridictions françaises) ou même les juridictions de plusieurs États (CJCE 9 nov. 1978, Glacetal RCDIP 1981, p. 138, note H. Gaudemet-Tallon : il était convenu que toute action exercée par une entreprise française contre son cocontractant allemand devait l’être en Allemagne alors que devait avoir lieu en France toute action exercée par l’entreprise allemande). Il n’est pas nécessaire que le tribunal choisi présente un lien avec le litige, à condition qu’il soit sur le territoire d’un État membre (Comparez avec la possibilité admise par la Convention de Rome de désigner une loi neutre). Comme en droit français, le règlement n’exige pas que la clause soit absolument précise pour permettre l’identification de la juridiction compétente par son seul libellé. Il suffit qu’elle identifie les éléments objectifs sur lesquels les parties se sont entendues pour choisir la juridiction compétente, à condition que ces éléments soient suffisamment précis pour permettre au juge saisi de déterminer s’il est compétent et puissent être concrétisés si besoin est par les circonstances propres de l’espèce (CJCE 9 nov. 2000, Coreck, RCDIP 2001, p. 359, obs. F. Bernard-Fertier). L’existence « d’un rapport de droit déterminé ». Elle ne doit pas viser tous les litiges qui peuvent survenir entre les parties à propos de n’importe quel rapport juridique. Cette condition est appréciée largement.

Forme libérale et assouplie

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L’article 23 exige simplement que la clause soit conclue : – par écrit ou verbalement avec une confirmation écrite (art. 23-1-a). Cette confirmation peut être unilatérale. La clause fait alors partie des stipulations du contrat ou même d’un document spécifique. Le règlement assimile à cette forme écrite « toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention » (art. 23-2) ; – sous une forme conforme aux habitudes établies entre les parties (art. 23-1-b), le télex par exemple ; – « dans le commerce international, sous une forme qui est soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée » (art. 23-1-c). Malgré cet assouplissement de la forme, une clause illisible ne devrait pas être admise (Com., 27 févr. 1996, RCDIP 1996, p. 731, note H. Gaudemet-Tallon) ; G

respect des compétences exclusives et dérogatoires.

La clause attributive de juridiction n’est valable qu’à condition de respecter les règles de compétences exclusives de l’article 22 et les règles protectrices des parties faibles notamment celles concernant le contrat d’assurance (art. 13) le contrat de consommation (art. 17) ou le contrat individuel de travail (art. 21). Enfin, le litige doit présenter un caractère international (Civ. 1re 4 oct. 2005, pourvoi n° 02-12.959, à paraître au Bulletin), ce caractère s’appréciant, pour des motifs de sécurité juridique, au moment de la conclusion de la clause (même arrêt). G

d) Portée de la clause : Lorsque les conditions de validité sont remplies, elle attribue compétence exclusive au seul tribunal désigné, sauf si les parties en ont disposé autrement. Elle est interprétée strictement. Ainsi, insérée dans un contrat, elle n’a pas d’effet sur une action de nature distincte et non contractuelle (Com., 21 mars 2000, RCDIP 2001, p. 793, obs. A. Sinay-Cytermann). De même, elle ne peut s’étendre à un contrat voisin et distinct, par exemple entre contrat-cadre et contrat d’application (Com., 27 févr. 1996, RCDIP 1996, p. 736, note H. Gaudemet-Tallon). La clause produit des effets entre les parties contractantes d’origine. À l’égard d’autres personnes, la situation est moins claire. Certaines hypothèses ne soulèvent pas de difficultés, la clause produisant des effets, notamment : – en cas de représentation : le représenté est en effet partie au contrat conclu par le représentant. Ainsi, le bénéficiaire d’une stipulation pour autrui peut se prévaloir de la clause convenue entre le stipulant et le promettant (v. art. 12 sur le contrat d’assurance ; CJCE 14 juill. 1983, aff. 201/82, Gerling Konzern, Rec. p. 2503) ; – en cas de cession de créance, même si le cessionnaire n’y a pas consenti ; – dans l’hypothèse d’un contrat de transport, en cas de connaissement. Le porteur d’un tel titre peut être lié par la clause attributive de juridiction convenue entre le chargeur et le transporteur dès lors que le droit national applicable reconnaît que le porteur succède aux droits et obligations du chargeur (CJCE 19 juin 1984, Tilly Russ, Rec. p. 2417, RCDIP 1985, p. 391, note H. Gaudemet-Tallon, JDI 1985, p. 159, note

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J.-M. Bischoff ; CJCE 16 mars 1999, Castelleti, RCDIP 1999, p. 557, note H. Gaudemet-Tallon). Dans le cas contraire, le porteur doit avoir consenti (CJCE 9 nov. 2000, Coreck, préc.). En droit des transports terrestre, la Cour de cassation a décidé que « le consentement du destinataire au contrat de transport ne s’étend pas à la clause attributive de compétence qui, insérée dans une lettre de voiture, ne fait pas partie de l’économie du contrat et doit être acceptée par lui » (Com. 4 janv. 2005, D. 2005, AJ p. 214, obs. E. Chevrier et Panorama p. 2749, note H. Kenfack). D’autres hypothèses peuvent soulever des difficultés, par exemple en cas d’action du sous-acquéreur contre le fabricant, si la Cour de cassation revient sur la position adoptée dans l’arrêt du 8 juin 1999, Dragon Rouge préc. et que subsiste une divergence avec la Cour de justice.

AUCUNE PARTIE N’A SON DOMICILE SUR LE TERRITOIRE D’UN ÉTAT MEMBRE (art. 23 al. 3.) D’après l’alinéa 3 de l’article 23, lorsqu’une clause attributive de juridiction désignant le tribunal d’un État membre et remplissant les conditions de l’alinéa 2 du même article est conclue par les parties dont aucune n’a son domicile sur le territoire d’un État membre, les juridictions des autres États membres ne peuvent connaître du litige tant que la juridiction désignée n’a pas décliné la compétence. C’est cette dernière juridiction qui devra décider si en application de son droit commun, ladite clause doit avoir ou non effet. Si elle répond positivement, aucun tribunal d’un État membre ne peut se déclarer compétent.

B L’absence de clause attributive de juridiction (art. 2 et 5-1) Le préalable indispensable à l’application de ces articles est que le défendeur soit domicilié sur le territoire d’un État membre. Le demandeur a une option entre la compétence générale et la compétence complémentaire.

COMPÉTENCE GÉNÉRALE (art. 2) La compétence générale est attribuée au tribunal de l’État membre du domicile du défendeur (art. 2-1). Le critère du domicile n’est pas défini par le texte et relève de la loi du tribunal saisi. G

En principe, l’application du règlement Bruxelles I exclut les for exorbitant des articles 14 et 15 C. civ. En réalité, une distinction doit être effectuée :

– lorsque le litige est intégré à la communauté, cette exclusion est définitive ; – dans le cas contraire, en application de l’article 4, les articles 14 et 15 C. civ. sont presque ressuscités. Ils ne dépendent plus de la nationalité, mais simplement du domicile en France. Ainsi, ils peuvent être utilisés par toute personne domiciliée en France contre une personne domiciliée en dehors des États membres.

COMPÉTENCE COMPLÉMENTAIRE (art. 5-1) L’article 5-1 prévoit en matière contractuelle une compétence complémentaire. Aux termes de cet article, « une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre :

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a) en matière contractuelle devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée (maintien de l’ancienne rédaction) ; b) aux fins de l’application de la présente disposition, et sauf convention contraire, le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est : – pour les ventes de marchandises, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, – pour la fourniture de services, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis (texte ajouté dans le règlement).

c) le point a s’applique si le point b ne s’applique pas ». L’ancienne rédaction avait soulevé de nombreuses difficultés essentiellement dues à l’interprétation donnée par la CJCE de l’article 5-1 et concernant la détermination de l’obligation qui sert de base à la demande et à sa localisation (CJCE 6 oct. 1976, Tessili et de Bloos, D. 1977, p. 616, 1re et 2e esp., note G. Droz). Elle avait notamment imposé au juge national une démarche en trois temps :

déterminer l’obligation litigieuse et décider si elle est ou non autonome ;
rechercher la loi applicable à cette obligation pour déterminer son lieu d’exécution ;
se déclarer ou non compétent en fonction de ce lieu. Ce détour par la loi applicable avait été critiqué. Malgré plusieurs arrêts, le système n’était pas satisfaisant. La nouvelle rédaction essaye de tenir compte de ces critiques : G

les difficultés résolues : – contrat de vente (art. 5-1-a) : compétence du tribunal du lieu de livraison des marchandises ou du lieu où elles auraient dû être livrées, – contrat de fourniture de services (art. 5-1-b) : compétence du tribunal de l’État membre où les services ont été ou auraient dû être fournis ;

les difficultés persistantes : – toutes les hypothèses d’application de l’article 5-1 a qui n’est qu’une reprise de l’article 5-1 de la Convention de Bruxelles, – le champ d’application de l’article 5-1-b. Il conviendra de définir ce qu’il convient de qualifier de « fourniture de services », – la qualification des contrats qui ne sont ni des ventes ni des « fournitures de services » au sens strict, par exemple les contrats de distribution. Il est permis de penser que la Cour de justice des Communautés européennes adoptera une conception large des « fournitures de services » pour limiter les incertitudes (v. en droit français Com., 19 juill. 1988, Bull. civ. IV, n° 25 appliquant l’article 46 du NCPC au contrat de concession et déclarant que le lieu de la prestation de services est celui où le concessionnaire a sa clientèle), – la détermination du lieu d’exécution d’une prestation de service exclusivement en ligne.

Si le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse ne peut être déterminé (par exemple s’il s’agit d’un engagement de ne pas faire ne comportant aucune limite géographique), la compétence doit être déterminée en application du critère général de l’article 2 (CJCE 19 févr. 2002, RJDA 2002, n° 585).

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§2 - L A COMPÉTENCE EN MATIÈRE DÉLICTUELLE ET QUASI DÉLICTUELLE (art. 2 et 5-3)

Possibilité que des activités commerciales internationales entraînent des dommages causés par des accidents, pollutions ou même produits défectueux. G

Comme en matière contractuelle, la matière délictuelle est considérée comme une notion autonome qui ne dépend pas des qualifications nationales (CJCE 27 sept. 1988, Kalfelis, aff. 189-87, Rec. CJCE p. 5565).

Option du demandeur entre les articles 2 et 5-3.

Outre la compétence générale du tribunal du domicile du défendeur (art. 2) le règlement permet au demandeur de saisir « le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ». Cette nouvelle rédaction permet d’exercer des actions préventives. L’interprétation donnée par la Cour de justice des Communautés européennes de l’ancienne rédaction demeure : le demandeur peut saisir soit le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire soit celui où le dommage s’est réalisé ou risque de se réaliser, lorsqu’ils sont situés dans des États membres distincts (cf. hypothèse de pollution transfrontalière, CJCE 30 nov. 1976, Mines de Potasse d’Alsace, D. 1977, p. 613, note G. Droz). Le premier tribunal est compétent pour l’ensemble des dommages alors que le second n’est compétent que pour ce dommage précis (CJCE 7 mars 1995, Fiona Shevill ; D. 1996, p. 487, note P. Lagarde). Le développement de l’Internet contribue à rendre ces localisations plus complexes. En France par exemple, la Cour de cassation a admis la compétence des tribunaux français pour connaître de litiges relatifs à la réparation des dommages subis en France du fait de l’exploitation d’un site internet en Espagne dès lors que ce site, même passif, est accessible sur le territoire français (Civ. 1re, 9 déc. 2003, Bull. civ. I, n° 245). Est-ce à dire qu’en ce qui concerne l’Internet les juridictions de tous les États membres sont potentiellement compétentes dès lors qu’un site est accessible ?

§3 - L A COMPÉTENCE DANS LES LITIGES RELATIFS À L ’ EXPLOITATION D ’ UNE SUCCURSALE (art. 2 et 5-5) En matière de contestation relative à l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, le règlement Bruxelles I permet outre la compétence générale de l’article 2, la compétence du tribunal du lieu de leur situation (art. 5-5). Deux précisions doivent être apportées à la notion de succursale et aux litiges concernés : G

La notion de succursale, d’agence ou d’établissement.

Pour la CJCE, une double idée est présente : la « soumission au contrôle ou à la direction d’une maison mère » (CJCE 6 oct. 1976, aff. 14/76, De Bloos préc.) et « un centre d’opération qui se manifeste de façon durable vers l’extérieur comme le prolongement d’une maison mère, pourvu d’une direction et matériellement équipé de façon à négocier des affaires avec les tiers » (CJCE 22 nov. 1978, aff. 33/78, Somafer, Rec. p. 2183, CJCE 18 mars 1981, aff. 139/80, Blanckaert, Rec. p. 819). Un agent commercial indépendant n’est pas concerné par ce texte. Littéralement, ce texte aurait du être limitativement appliqué. Cependant, un arrêt de la CJCE a appliqué cet article au cas où deux sociétés appartenant au même groupe étaient imbriquées dans la conclusion et l’exécution du même contrat (CJCE 9 déc. 1987, RCDIP 1988, p. 733, note G. Droz, JDI 1988, p. 544, obs. J.-M. Bischoff), élargissant ainsi le

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domaine de ce texte. Il semble toutefois qu’il est opportun de limiter son application au cas prévu par le texte (CA Versailles, 11 sept. 1997, RJ com. 1999, p. 159, note M. Menjucq). Les litiges concernés : il s’agit de « contestations relatives à l’exploitation d’une succursale… ». La CJCE a distingué les contestations relatives au fonctionnement interne de la succursale de celles concernant son activité extérieure (CJCE 22 nov. 1978, aff. 33/78, Somafer, D. 1979, IR, p. 458, note B. Audit, JDI 1979, p. 672, obs. A. Huet). Il peut s’agir notamment de litige relatif à une acquisition de fournitures par exemple, de litige concernant une obligation non contractuelle qui trouverait son origine dans l’activité de la succursale, ou même de litige relatif à un contrat conclu par la succursale pour le compte de la société mère.

§4 - A UTRES COMPÉTENCES POUVANT INTÉRESSER LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Ces compétences seront simplement évoquées ici. – Pour l’essentiel, en dehors des deux derniers exemples cités ci-dessous, l’idée dominante – déjà rencontrée dans la Convention de Rome – est la protection de la partie présumée la plus faible. Cette dernière est protégée dans la mesure où le règlement Bruxelles I lui offre des options de compétence, notamment en faveur de la juridiction de son propre domicile alors même qu’elle est demanderesse à l’instance. Ces règles de compétence ne s’appliquent toutefois que si le défendeur est domicilié sur un État membre ou si le cocontractant de la partie faible non domiciliée dans un État membre y a une succursale, une agence ou un établissement. Il s’agit notamment de la compétence en matière d’assurance (art. 8 à 14), en matière de contrats conclus par les consommateurs (art. 15 à 17) et en matière de contrats individuels de travail (art. 18 à 21). – La compétence en matière de certains droits intellectuels (art. 22-4 al. 1). D’après cet article, « en matière d’inscription ou de validité des brevets, marques, dessins et modèles, et autres droits analogues donnant lieu à dépôt ou à enregistrement » la compétence est exclusivement attribuée aux « juridictions de l’État membre sur le territoire duquel le dépôt ou l’enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d’un instrument communautaire ou d’une convention internationale ». Cet article comporte des réserves en ce qui concerne le brevet européen. – La compétence pour les mesures provisoires ou conservatoires (art. 31). La CJCE définit de manière autonome ces mesures comme celles qui, « dans les matières relevant du champ d’application de la Convention (du règlement) sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder les droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond » (CJCE 26 mars 1992, aff. C-261/90, Reichert II, Rec. p. 2149). Une juridiction d’un État membre est compétente pour statuer sur de telles mesures alors qu’elle ne l’est pas sur le fond de l’affaire.

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§5 - L’ EFFET EN F RANCE DES JUGEMENTS RENDUS DANS UN É TAT MEMBRE G

Innovations importantes du règlement qui accélère la procédure d’exequatur ;

reconnaissance de plein droit (art. 33 et s.) sauf exceptions notamment la contrariété « manifeste » à l’ordre public ; G

pas de révision au fond (art. 36) ;

pas de vérification de la compétence juridictionnelle, sauf cas exceptionnels par exemple le refus de reconnaissance ou d’exécution en cas de violation des règles de compétence protectrices de l’assuré ou du consommateur ou de certaines compétences exclusives comme celles relatives aux droits réels immobiliers (art. 28-3 et 35-3) ; G

pas de contrôle de la loi appliquée.

Trois vérifications demeurent : – l’absence de contrariété à l’ordre public (art. 34-1), motif qui ne joue que dans des cas exceptionnels ; – l’absence de violation des droits du défendeur défaillant (art. 34-2) ; – l’absence d’inconciliabilité avec une autre décision (art. 34-4). Tel est le cas lorsque deux décisions rendues entre les mêmes parties par des juridictions d’États membres différents entraînent des conséquences qui s’excluent mutuellement (CJCE 4 févr. 1988, aff. 145-86, Hoffmann, Rec. p. 645). L’exequatur est allégé notamment dans sa procédure : la demande en exequatur peut être présentée sur requête unilatérale (absence de contradictoire) même si la décision est notifiée au défendeur (respect des droits de la défense) qui a exclusivement le droit d’exercer les voies de recours.

À l’issue de cette requête unilatérale et du contrôle très léger et purement formel qu’effectue en France le président du tribunal de grande instance, « la décision est déclarée exécutoire » (art. 41). L’ordonnance du président du TGI est portée à la connaissance du requérant et, lorsqu’elle accorde l’exequatur, elle doit être signifiée à l’autre partie, aucune mesure d’exécution ne pouvant être prise avant l’expiration du délai de recours. Ce n’est que dans ce cadre qu’un examen au fond de la décision étrangère peut être effectué.

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C HAPITRE II

L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL Dans le commerce international, l’arbitrage a une place considérable et connaît un développement important. Le recours fréquent à l’arbitrage s’explique par ses nombreux avantages : – la rapidité ; – la souplesse de la procédure arbitrale ; – la confidentialité : secret de la procédure arbitrale et de la sentence arbitrale ; – la possibilité d’exécution de la sentence arbitrale dans différents pays ; – la décision rendue par un arbitre et précédée d’une médiation crée moins d’hostilité entre les parties ; – enfin, l’arbitrage donnerait aux parties la liberté de choisir les personnes qui sont compétentes dans leur domaine et qui tiennent compte des impératifs du commerce international (par exemple la lex mercatoria). L’arbitrage a également des inconvénients, notamment son coût qui peut être très élevé. L’arbitrage international à distinguer de l’arbitrage étranger, est celui qui met en cause des intérêts du commerce international (art. 1492 NCPC). Préparé par l’arrêt Hecht (Civ. 1re, 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972, p. 843, note B. Oppetit), cette définition qui consacre l’internationalité de l’arbitrage a de nombreuses applications jurisprudentielles. L’internationalité de l’arbitrage est déterminée en fonction de la réalité économique du processus à l’occasion duquel il est mis en œuvre. En application de cette définition, pour que l’arbitrage soit international, il suffit que l’opération économique réalise à travers les frontières un transfert : – de biens ou de services (CA Paris, 25 janv. 1988, JDI 1989, p. 1021, note E. Loquin) ; – de capitaux (CA Paris, 9 juin 1983, Rev. arb. 1983, p. 497, note M. Vasseur) ; – de technologie et de personnel (CA Paris, 24 avr. 1992, Rev. arb. 1992, p. 598, note P. Fouchard). Un arbitrage unique n’est susceptible que d’une seule qualification : interne ou international (Civ. 1re 3 juin 2003, JCP 2004, I. 119, n° 5, obs. Ortscheidt). Au contraire, sont indifférents pour caractériser l’internationalité de l’arbitrage, la nationalité des parties, la loi applicable au contrat ou à l’arbitrage ou même le lieu de l’arbitrage. Le droit français de l’arbitrage international est dominé par une grande liberté laissée aux parties et une grande souplesse. Cette liberté et cette souplesse : – donnent à l’arbitre le droit de se prononcer sur sa propre compétence (art. 1466 NCPC – Civ. 1re, 30 juin 2001, Bull. civ. I, n° 183) sous contrôle du juge étatique, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage. C’est le principe « compétence-compétence » (v. récemment Civ. 1re 8 nov. 2005, D. 2005, Panorama, p. 3056, note T. Clay ; Com. 21 févr. 2006, D. 2006, IR p. 670). Ce constat est réduit lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et il est accru après le prononcé de la sentence arbitrale ; – permettent à l’État et aux personnes publiques de participer à l’arbitrage malgré les immunités de juridiction (Civ. 1re, 2 mai 1966 Galakis préc.). G

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SECTION 1 Présentation générale §1 - L A NATURE ET LES TYPES D ’ ARBITRAGES A. La nature de l’arbitrage L’arbitrage a une nature hybride : – mi-juridictionnelle : les décisions de l’arbitre s’imposent aux parties et terminent le litige ; – mi-contractuelle : les parties choisissent non seulement de recourir à l’arbitrage mais également le ou les arbitre(s), la loi applicable au fond… Elles décident également du type d’arbitrage.

B. Les types d’arbitrage Choix entre deux types :

L’ARBITRAGE AD HOC Il est entièrement organisé par les parties sans aucune aide d’une structure externe, d’où une plus grande entente et liberté. Il est donc plus difficile à organiser et la clause compromissoire doit être le plus précis possible. Les parties peuvent également adopter un règlement d’arbitrage, sans pour autant que leur arbitrage ne devienne institutionnel. En 1976, la CNUDCI a élaboré un règlement d’arbitrage à destination des parties à un arbitrage ad hoc.
L’ARBITRAGE INSTITUTIONNEL Contrairement à l’hypothèse précédente, les parties peuvent choisir une institution d’arbitrage qui peut être nationale, régionale ou internationale, spécialisée ou générale, privée ou para publique. Parmi les plus importantes, on peut citer notamment : – la Chambre de commerce internationale et sa Cour internationale d’arbitrage ; – la London Court of International Arbitration ; – l’Association américaine d’arbitrage (AAA) ; – la Commission interaméricaine d’arbitrage commercial (CIAAC) ; – la Chambre de commerce de Stockholm (CCS) ; – le Centre international pour les règlements des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ; – la Cour commune de justice et d’arbitrage instituée par le traité sur l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) du 17 octobre 1993 ; – le Centre d’arbitrage de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

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Dans ce cas, si l’inconvénient en est le coût plus élevé de l’arbitrage, ses avantages sont considérables : une grande sécurité est assurée, l’arbitre étant encadré et guidé par le règlement de l’institution d’arbitrage. En outre, ce dernier est bien organisé et son règlement peut permettre d’éviter des difficultés.

§2 - L A PLURALITÉ DES SOURCES Deux types de sources :

A. Les sources d’origine nationale De source jurisprudentielle à l’origine, le droit de l’arbitrage a été codifié en France, par les articles 1442 à 1507 du NCPC issus des décrets du 14 mai 1980 relatifs à l’arbitrage interne et 12 mai 1981 relatif à l’arbitrage international. Ce Code comprend un livre IV consacré à l’arbitrage à l’intérieur duquel un titre V traite de l’arbitrage international (art. 1492 à 1497 NCPC) et un titre VI de « la reconnaissance, l’exécution forcée et les voies de recours à l’égard des sentences arbitrales rendues à l’étranger ou en matière d’arbitrage international » (art. 1498 à 1507).

B. Les sources internationales

LES CONVENTIONS INTERNATIONALES Elles ont surtout pour objet de résoudre la question de l’efficacité des sentences rendues par les arbitres. On peut notamment citer : – le protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d’arbitrage. Il a entraîné la réforme française de 1925 validant la clause compromissoire en matière commerciale. Il avait pour objectif de permettre la reconnaissance par les États de la validité de la clause compromissoire et du compromis d’arbitrage dans les contrats du commerce international ; – la convention de Genève du 26 septembre 1927 sur l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Elle avait pour objet de permettre la reconnaissance des sentences arbitrales rendues dans un État donné dans les autres États contractants ; – l’importante Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Elle était destinée à remplacer le protocole et la convention de Genève. Son objectif principal est d’assurer l’efficacité des sentences arbitrales étrangères ; – la moins importante convention européenne sur l’arbitrage international de Genève du 21 avril 1961 qui a eu une portée très limitée ; – la Convention de Washington du 18 mars 1965 qui a donné naissance au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) qui a une grande importance : il s’occupe des litiges opposant un État à un investisseur ressortissant d’un autre État concernant les investissements effectués dans le premier par le second ; – en Afrique, le traité OHADA du 17 octobre 1993 crée une Cour commune de justice et d’arbitrage.

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LES AUTRES SOURCES La CNUDCI a élaboré le 21 juin 1985 une loi type sur l’arbitrage international devant servir de modèle pour la rédaction des lois nationales. Des conventions types d’arbitrage sont également proposées aux parties par des institutions d’arbitrage.

§3 - L’ ARBITRABILITÉ DU LITIGE Il s’agit de savoir si un litige peut être tranché par la voie de l’arbitrage et ne doit pas relever des juridictions étatiques. Même si les parties au contrat international ont un espace de liberté plus important et l’arbitrabilité du litige est largement admise, il n’existe pas d’arbitrabilité générale des conflits. G

Cette question sera résolue de façon différente selon qu’elle l’est par un arbitre ou un juge étatique. L’arbitre devrait avoir une relative liberté pour admettre ou non l’arbitrabilité du litige. Quant au juge étatique, il devrait essentiellement se fonder sur la loi du for pour apprécier cette arbitrabilité. En droit français de l’arbitrage international, en principe, le caractère arbitrable d’un litige dépend de la matière considérée : on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition (art. 2059 CC) d’où exclusion de l’arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles – état et capacité des personnes, droits de la famille – même si cette exclusion doit être nuancée. Cette hypothèse n’est pas fréquente dans le commerce international. G

Progressivement, la jurisprudence a délimité les domaines dans lesquels un arbitrage est possible en droit du commerce international. Dans ce domaine, sont notamment admis dans certaines limites : – l’arbitrage en droit de la consommation (Civ. 1re, 21 mai 1997, Bull. civ. I, n° 159). Même si la loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 (JO du 1er févr. 2005, p. 1648) et la nouvelle rédaction de l’article 2061 du Code civil peuvent conduire à renforcer la suspicion sur les clauses compromissoires insérées dans les contrats de consommation, un arrêt décide de nouveau de cette validité dès lors que le contrat de consommation est international (Civ. 1re 30 mars 2004, Bull. civ. I, n° 97) ; – l’arbitrage en droit de la concurrence : l’arbitre ne peut prononcer des sanctions (injonctions ou amendes) pour les entreprises mais il peut « tirer les conséquences civiles d’un comportement jugé illicite au regard des règles d’ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause » (CA Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993, p. 645, note C. Jarrosson ; CA Paris, 14 oct. 1993, Aplix, Rev. arb. 1994, p. 164, note C. Jarroson) ; – l’arbitrage en droit de la propriété intellectuelle : il est admis en ce qui concerne les contrefaçons et les contrats d’exploitation et interdit en ce qui concerne la validité des droits ; – l’arbitrage en droit des procédures collectives : si les décisions relatives à l’ouverture de la procédure collective, à la portée du dessaisissement du débiteur, aux nullités de la période suspecte ou même aux sanctions pouvant être prononcées à l’encontre des dirigeants sont exclus du domaine de l’arbitrage, l’ouverture d’une procédure collective ne rend pas en elle-même un litige inarbitrable ;

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– l’arbitrage reste toutefois exclu du contrat de travail même si la position de la chambre sociale a un peu évolué. En effet, elle décide que la clause compromissoire insérée dans un contrat international de travail est valable, mais « n’est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction compétente en vertu des règles applicable, peu important la loi régissant le contrat de travail » (Soc. 16 févr. 1999, Bull. civ. V, n° 78 ; Soc. 4 mai 1999, Bull. civ. V, n° 191 ; Soc. 28 juin 2005, Bull. civ. V, n° 216). Enfin, la question se pose en ce qui concerne l’arbitrabilité des litiges mettant en cause l’État et les organismes publics. G

L’article 2060 du Code civil s’y oppose. Cette opposition a deux inconvénients dans le commerce international, l’un contre l’État ou ses émanations, l’autre en sa faveur. Soit l’interdiction est respectée et ni l’État ni les personnes publiques ne peuvent valablement être parties à un arbitrage pourtant exigé par le cocontractant étranger préalablement à la passation d’un marché. Soit, elle n’est pas respectée et ensuite l’État ou les personnes publiques dépendant de lui se retrancheront derrière elle pour échapper, en toute mauvaise foi, à l’arbitrage convenu. Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 2 mai 1966, cette prohibition est limitée à l’ordre interne et ne s’applique pas au commerce international (Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis préc.). Cette solution qui n’est pas reprise par le Conseil d’État (avis du 6 mars 1986, Eurodisney land, Rev. arb. 1992, p. 397) est pourtant considérée comme valable non seulement pour l’État français, mais pour tout État.

SECTION 2 Déroulement §1 - L A CONVENTION D ’ ARBITRAGE Elle permet aux parties d’évincer la compétence des juridictions étatiques et de recourir à l’arbitrage, soit après la naissance du litige, par un compromis d’arbitrage, soit surtout avant cette naissance par l’intermédiaire d’une clause compromissoire. La distinction entre compromis d’arbitrage et clause compromissoire s’efface dans l’arbitrage international en ce qui concerne les règles juridiques applicables. La clause compromissoire est très fréquente dans le commerce international. Son régime a été allégé en droit français par l’article 126 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (modifiant l’art. 2061 du Code civil).

A. Contenu de la clause Les parties jouissent d’une grande liberté. La clause compromissoire peut apporter de nombreuses précisions notamment : – la désignation directe ou indirecte des arbitres (art. 1493 al. 1 NCPC). À défaut, conformément à l’alinéa 2 du même article, une des parties peut, sauf clause contraire, saisir le TGI de Paris, à condition que l’arbitrage se déroule en France ou que les parties aient prévu l’application de la loi de procédure française. Dans ce cas, l’article 1493 alinéa 2 renvoi à l’article 1457 précisant que le président du TGI de Paris est saisi comme en matière de référé. Sa compétence est exclusive, sauf accord contraire des parties, par exemple en faveur de la désignation d’un arbitre par le

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président du tribunal de commerce statuant en référé (Civ. 1re, 10 mai 1995, Bull. civ. I, n° 191) ou même d’un centre d’arbitrage. Son ordonnance est revêtue de l’autorité de la chose jugée et n’est en principe pas susceptible de recours s’il accepte d’effectuer la désignation demandée. Cependant, la jurisprudence admet un recours en nullité lorsque l’ordonnance « est affectée d’un vice grossier découlant de la violation d’un principe fondamental ou d’ordre public » (Civ. 2e, 27 juin 1984, RTD civ. 1984, p. 775, obs. R. Perrot). La jurisprudence interprète de manière extensive l’article 1493 du NCPC et va largement au-delà du simple fait que la « constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté ». Elle estime que le président du TGI peut intervenir, en cas de situation conflictuelle, pour résoudre la plupart des difficultés qui concernent non seulement la constitution initiale du tribunal arbitral, mais aussi son fonctionnement, même si le pouvoir du président du TGI est limité notamment par le pouvoir juridictionnel des arbitres et le respect des prérogatives de l’organisme d’arbitrage en cas d’arbitrage institutionnel ; – la méthode de traitement des conflits. L’arbitre ou le tribunal arbitral peut statuer en amiable composition c’est-à-dire en appliquant un droit avec la possibilité d’en corriger les conclusions et un pouvoir modérateur (art. 1497 NCPC), ou en droit c’est-à-dire en appliquant le droit comme le ferait un juge étatique. Dans tous les cas, l’arbitrage tiendra compte des usages du commerce (art. 1496 al. 2, NCPC) ; – la fixation du siège de l’arbitrage ; – la langue de l’arbitrage ; – le délai global dans lequel les arbitres doivent remplir leur mission. Elles peuvent le faire directement ou par référence à une loi ou un règlement d’arbitrage. Si les parties ont prévu un délai, l’arbitre ne peut de lui-même le proroger, la sentence rendue hors délai peut être annulée ou se voir refuser l’exequatur. Le droit français de l’arbitrage interne (art. 1456) et le règlement d’arbitrage de la CCI prévoit un délai de 6 mois. Le droit français de l’arbitrage international n’en prévoit pas. Convient-il de considérer que les arbitres n’ont pas de délais (dans ce sens CA Paris, 15 juin 1994, Rev. arb. 1995, p. 88, 1re esp., note E. Gaillard). Les arbitres devraient dans ce cas se prononcer dans un délai raisonnable. La Cour de cassation a décidé que les arbitres qui laissent expirer le délai d’arbitrage engagent leur responsabilité (Civ. 1re, 6 déc. 2005, pourvoi n° 03-13.116, à paraître au Bulletin) ; – la détermination du droit applicable à la procédure (art. 1494 al. 1, 1494 al. 3, 1495) et au fond du litige (art. 1496 al. 1). À défaut de prévision des parties, ce sont les arbitres qui se prononcent. S’agissant de la loi applicable au fond, contrairement au juge étatique, n’ayant pas de for, l’arbitrage ayant un caractère international, l’arbitre ne dispose pas de règles de conflit prédéterminées mais d’une grande liberté. Elle lui permet soit d’utiliser la méthode directe consistant à déterminer le droit applicable sans passer par l’intermédiaire d’un système de conflits de lois, de recourir aux principes généraux du droit, à l’application cumulative des systèmes de conflits de lois intéressés au litige ou d’appliquer la lex mercatoria. Il doit simplement trancher le litige conformément aux règles de droit qu’il estime appropriées (art. 1496). Cette grande liberté – limitée toutefois par l’ordre public international et les lois de police – ne lui interdit pas d’appliquer des règles proches de celles du juge étatique (v. la sentence rendue en matière de franchise internationale dans l’affaire n° 5460 en 1987, in Y. Derains, S. Jarvin et J.-J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrale, CCI, T2, 1986-1999, Kluwer, IIC Publishing, 1994, p. 136).

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B. Caractéristiques de la clause Elle a deux traits essentiels : Elle est indépendante par rapport au contrat principal (Civ. 1re, 7 mai 1963, Gosset, préc. ; Civ. 1re, 6 déc. 1988, Navimpex, Rev. arb. 1989, p. 641, note B. Goldman ; Civ. 1re, 20 déc. 1993, Dalico, RCDIP 1994, p. 663, note P. Mayer ; Civ. 1re, 17 janv. 2006, pourvoi n° 04-12.781, à paraître au Bulletin). G

Ainsi : – les événements susceptibles d’affecter l’existence de la convention principale (nullité, résolution, résiliation) n’ont aucune incidence sur l’existence de la clause compromissoire. La Cour de cassation ajoute à ces événements l’inexistence du contrat principal (Civ. 1re, 25 oct. 2005, D. 2005, Panorama 2005, p. 3052, note T. Clay) ; – la convention d’arbitrage peut être soumise par les parties à une loi différente de celle appelée à régir le contrat principal. La seule limite à cette indépendance est l’existence en la forme du contrat comportant la clause compromissoire. Ce principe d’indépendance de la clause compromissoire est largement affirmé en droit comparé et par la pratique arbitrale. S’agit-il pour autant d’une « règle transnationale de l’arbitrage commercial international » ? (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, n° 398). G

Elle est autonome par rapport à toute loi étatique (Civ. 1re, 4 juill. 1972, Hecht, préc.)

Cette autonomie est qualifiée de « règle matérielle du droit international de l’arbitrage » (Civ. 1re, 20 déc. 1993, Dalico préc. ; Civ. 1re 30 mars 2004, Bull. civ. I, n° 95). Elle entraîne la mise à l’écart de la méthode conflictuelle (Civ. 1re, 6 févr. 2001, Bull. civ. I, n° 22) et réduit considérablement le contrôle de validité.

C. Validité et efficacité de la clause En application des principes de l’indépendance et de l’autonomie, le seul contrôle exercé sur la clause compromissoire est celui de son « existence et de son efficacité ». Cette formule englobant la forme et le fond.

LA FORME DE LA CLAUSE : CONSENSUALISME En principe, la forme de la clause est libre même si en pratique, dans le commerce international, elle sera souvent formulée par écrit. La question s’est posée à propos de la forme de la clause compromissoire par référence, c’est-à-dire celle qui n’est pas directement incluse dans le contrat en cause lui-même, mais dans un document annexe (par exemple des conditions générales) auquel le contrat fait référence. Cette forme est également libre, la Cour de cassation ayant jugé « qu’en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire par référence à un document qui la stipule est valable lorsque la partie à laquelle on l’oppose en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté cette référence » (Civ. 1re, 3 juin 1997, Prodexport, RCDIP 1999, p. 92, note P. Mayer).

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LA VALIDITÉ QUANT AU FOND En principe, « sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international » (Civ. 1re, 20 déc. 1993, Dalico, préc.), l’existence et l’efficacité de la clause compromissoire s’apprécient d’après la commune volonté des parties sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique. Même lorsque l’article 2061 CC posait le principe de l’interdiction de la clause compromissoire sauf dans les cas prévus par la loi (par exemple en matière commerciale), la Cour de cassation décidait que ce principe ne s’appliquait pas dans les contrats internationaux (Civ. 1re, 4 juill. 1972, Hecht préc.). La Cour de cassation avait posé le principe de la validité de la clause d’arbitrage international, sans condition de commercialité (Civ. 1re, 5 févr. 1999, Zanzi, RCDIP 1999, p. 546, note D. Bureau). Dans sa nouvelle rédaction, l’article 2061 pose le principe de la validité de la clause compromissoire dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle, « sous réserve des dispositions législatives particulières ». Cet article s’applique-t-il aux contrats internationaux ? Interrogée sur cette question, le ministre de la Justice a répondu que sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions, le nouveau critère « de l’activité professionnelle » prévu par l’article 2061 (nouveau du Code civil) devait être étendu aux contrats internationaux (Réponse ministérielle n° 3541, JO Sénat Q, 31 janv. 2002, p. 314.). La jurisprudence décide de cette validité, y compris dans les contrats internationaux de consommation (Civ. 1re, 30 mars 2004 préc.).

D. Effets de la clause compromissoire Elle a deux effets principaux : – elle fonde la compétence du tribunal arbitral ; – elle entraîne l’incompétence des juridictions étatiques sous réserve de certaines mesures provisoires ou conservatoires qui relèvent de l’imperium du juge étatique. En effet, si l’arbitre peut enjoindre à une partie de produire un document et même assortir son injonction d’une astreinte, s’il peut ordonner d’office toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles comme une expertise, s’il peut demander une provision, certaines mesures conservatoires relèvent de la compétence exclusive du juge étatique, seul titulaire de l’imperium, notamment celles qui nécessitent un pouvoir de contraintes. Encore faut-il que cette incompétence soit invoquée devant le juge lors de l’instance au fond (Civ. 1re, 14 nov. 2000, RCDIP 2001, p. 172, obs. H. Muir Watt). La question s’est posée de savoir si la clause, qui concerne les parties contractantes peut être étendue aux tiers. La jurisprudence l’a admis. Par exemple : – en cas de cession de créance, la clause est transmise au cessionnaire avec la créance, telle que cette créance existe dans les rapports entre le cédant et le débiteur cédé (Civ. 1re, 5 janv. 1999, RCDIP 1999, p. 536 2e esp, note E. Pataut) et quelle que soit la validité de la transmission des droits substantiels (Civ. 2e, 28 mai 2002, D. 2002, IR, p. 1956). Cette transmission est détachée de toute règle de conflit de lois ; – dans une chaîne homogène de contrats translatifs, la clause se transmet avec l’action contractuelle, sauf preuve de l’ignorance raisonnable de son existence (Civ. 1re, 6 févr. 2001, préc.).

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Enfin, la Cour de cassation a décidé qu’« en matière internationale, la clause d’arbitrage, juridiquement indépendante du contrat principal, est transmise avec lui, quelle que soit la validité de la transmission des droits substantiels » (Civ. 1re, 28 mai 2002, Cimat, RCDIP 2002, p. 758, note N. Coipel-Cordonnier, Rev. arb. 2003, p. 397, note D. Cohen). Cette transmission est curieusement désormais détachée de celle des droits substantiels.

§2 - L A PROCÉDURE D ’ ARBITRAGE A. Le déroulement de la procédure G

Elle s’effectue en principe conformément à la volonté des parties.

La clause compromissoire peut régler la procédure soit directement, soit par référence à un règlement d’arbitrage. À défaut de prévision des parties, il appartient aux arbitres de régler la procédure, soit également directement, par référence à un règlement d’arbitrage ou par application d’une loi étatique déterminée (art. 1494 al. 2 NCPC). De nombreuses questions doivent être résolues par les parties et/ou les arbitres et ont déjà été envisagées :

– la mise en place du tribunal arbitral (désignation des arbitres, qualité des arbitres et acceptation de leurs missions par ces derniers ; T. Clay, L’arbitre, Dalloz, 2001) ; – le déroulement de l’instance arbitrale. Des principes fondamentaux s’appliquent à toute procédure arbitrale. Il s’agit du principe de la contradiction exigée par l’article 1502-4 du NCPC et de ses conséquences telles que relevées par la jurisprudence. D’après un arrêt de la cour de Paris, respecter ce principe suppose « que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses moyens de fait et de droit, de connaître ceux de son adversaire et de les discuter, ensuite qu’aucune écriture et qu’aucun document n’ait été porté à la connaissance des arbitres sans être également communiqué à l’autre partie, enfin qu’aucun moyen, de fait ou de droit, ne soit relevé d’office par le tribunal arbitral sans que les parties aient été invitées à présenter leurs observations » (CA Paris, 16 janv. 2003, Rev. arb. 2004, p. 369, note L. Jaeger). G

B. Le dénouement de la procédure À l’issue de la procédure, l’arbitre rend une décision qui prend la forme d’une sentence. Elle doit en principe être exécutée volontairement, mais il peut arriver qu’une partie refuse de le faire ou exerce des voies de recours

LA SENTENCE ARBITRALE INTERNATIONALE OU ÉTRANGÈRE Il s’agit des « actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance » (CA Paris, 25 mars 1994, Rev. arb. 1994, p. 391, note C. Jarrosson).

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a) Les conditions Forme – aucune forme n’est en principe exigée en matière d’arbitrage international, même si la volonté des parties ou la référence à un règlement d’arbitrage peuvent imposer le respect de certaines formes ; – la sentence doit en principe être datée, signée par les arbitres et indiquer le lieu où elle a été rendue ; – la motivation de la sentence n’est pas obligatoire. Ici encore, tout dépend de la volonté des parties ou de la loi applicable à la procédure d’arbitrage ; – la sentence arbitrale est confidentielle, sauf consentement des parties. Fond – lorsque l’arbitre est unique, il délibère seul et en toute indépendance ; – en cas de pluralité d’arbitres, la décision doit nécessairement être précédée d’un délibéré qui est secret. La décision peut être prise à l’unanimité. Les parties peuvent prévoir d’autres possibilités ou à défaut les arbitres eux-mêmes.

b) Les effets Autorité : la sentence a autorité de la chose jugée, dès son prononcé, relativement à la contestation tranchée (art. 1476 et 1500 NCPC). Reconnaissance et exécution : la reconnaissance et l’exécution sont subordonnées à deux conditions (art. 1498 NCPC), l’une de forme et l’autre de fond. Ils dépendent de : – la preuve de l’existence de la sentence arbitrale par celui qui s’en prévaut (art. 1498 al. 1 NCPC). Cette preuve est apportée par la « production de l’original accompagnée de la convention d’arbitrage ou de copies de ces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité » éventuellement assortie d’une traduction (art. 1499 NCPC) ; – l’absence de contrariété manifeste à l’ordre public international (art. 1498 al. 1 NCPC). La compétence est attribuée au président du tribunal de grande instance, statuant à juge unique, « dans le ressort duquel la sentence a été rendue », si elle a été rendue en France. Dans le cas contraire, aucun texte ne prévoit de compétence territoriale. On doit donc appliquer les exigences d’une bonne administration de la justice. La reconnaissance peut être obtenue à titre principal ou incident. L’exequatur est nécessaire pour conférer aux sentences force exécutoire et la procédure est non contradictoire. G

LES VOIES DE RECOURS En principe, comme les jugements étrangers, les sentences arbitrales internationales et les sentences arbitrales étrangères ne sont pas susceptibles d’un recours direct devant les juridictions françaises (art. 1501 à 1507). Seule la procédure d’exequatur (ou de reconnaissance) permet au juge français de se retrouver compétent. Quelques précisions doivent être apportées en cas de décisions rendues en France :

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recours contre la décision française statuant sur la reconnaissance ou l’exécution de la sentence :

– la décision qui refuse la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale internationale ou de la sentence arbitrale étrangère est toujours susceptible d’appel (art. 1501 NCPC) ; – la décision qui accorde la reconnaissance ou l’exécution n’est susceptible d’appel que dans les cas prévus à l’article 1502 du NCPC, c’est-à-dire l’inexistence, la nullité ou l’expiration de la convention d’arbitrage, le tribunal arbitral irrégulièrement constitué, la violation de sa mission par l’arbitre, le non-respect du principe de la contradiction, et la contrariété à l’ordre public international. L’appel est de la compétence de la cour d’appel dont relève le juge qui a statué (art. 1503) et doit être exercé dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision du juge (art. 1503 NCPC). Ce délai et l’appel ont un effet suspensif. G

Recours contre la sentence arbitrale internationale rendue en France.

Un recours en annulation peut être directement exercé contre les sentences arbitrales internationales rendues en France (art. 1504), dans les cas prévus par l’article 1502 NCPC. (CA Paris, 29 mars 2001, RTD com. 2001, p. 648, obs. E. Loquin). Ce recours est de la compétence de la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Ce recours doit être exercé dans le mois de la signification de la sentence déclarée exécutoire.

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LES OPÉRATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL Le commerce international est l’œuvre de plusieurs acteurs. Certains essaient d’en fixer les règles alors que d’autres y agissent simplement. Les uns sont des opérateurs institutionnels alors les autres sont des opérateurs non institutionnels.

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Les opérateurs institutionnels Ils ont un rôle très important dans le commerce international. Par ordre croissant d’importance, il s’agit des organisations internationales et assimilées, de l’État et ses émanations.

C HAPITRE I

LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES ET ASSIMILÉES

SECTION 1 Le General Agreement on Tariffs and Trade et l’Organisation mondiale du commerce §1 - L E G ENERAL A GREEMENT ON T ARIFFS AND T RADE (GATT) Le GATT ou en français Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce a précédé l’Organisation mondiale du commerce. Il n’est pas une organisation internationale mais simplement un accord signé à Genève le 30 octobre 1947 et entré en vigueur le 1er janvier

Accord à l’origine provisoire (qui a duré jusqu’en 1995), le GATT est une instance administrant le traité. Il tente de régler les différends commerciaux qui surgissent entre les « membres », en réalité les « hautes parties contractantes ». Il a instauré une dynamique qui allait s’exprimer dans différentes négociations entre « États membres ». En principe permanentes, ces négociations s’intensifient lors de « rounds ». De nombreux rounds ont eu lieu, notamment (et concernant exclusivement le domaine tarifaire) Genève (1947), Annecy (1941), Torquay (1951), Genève (1956), Dillon Round (1962). Le Kennedy Round (1963-1973) a été un des plus importants car il comportait le premier code antidumping et les premières réductions douanières relatives aux produits agricoles. Le Tokyo Round (1973-1979) a permis d’obtenir un abaissement plus important des droits de douane et a élargi la négociation aux restrictions non tarifaires. Le plus important est l’Uruguay Round (1986-1994). Il a eu des résultats importants sur deux plans : – le plan normatif. Il a élargi le domaine de la négociation aux services avec le GATS (General agreement on trade and services) et à la propriété intellectuelle avec le TRIPS (Trade related intellectual property rights). Il prévoit également un accord multilatéral sur les biens qui couvre le domaine traditionnel du GATT ;

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– le plan institutionnel. Il permet un accord multilatéral créant l’organisation mondiale du commerce, qualifiée de « cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales » (Accord de Marrakech du 15 avr. 1994).

§2 - L’O RGANISATION MONDIALE DU COMMERCE Dotée de la personnalité juridique, l’Organisation mondiale du commerce (OMC) est une véritable organisation internationale et fonctionnelle depuis le 1er janvier 1995. Son siège est en Suisse et elle compte 149 membres (au 11 décembre 2005). C’est un « système commercial multilatéral et intégré qui englobe le GATT, les résultats des efforts de libéralisation du commerce entrepris dans le passé et tous les résultats des négociations communes multilatérales du cycle d’Uruguay ».

A. Les structures de l’OMC Elle a deux principaux organes auxquels il convient d’ajouter un secrétariat, dirigé par un directeur général.

LA CONFÉRENCE MINISTÉRIELLE Elle définit la politique générale de l’organisation et prend toutes les décisions relatives aux accords commerciaux multilatéraux. Elle détient, avec le Conseil général, le pouvoir exclusif d’adopter les interprétations authentiques du droit de l’OMC, celui d’accorder à un État membre une dérogation et même celui de se prononcer sur l’accession de nouveaux États membres. G

Organe plénier, elle se réunit au moins une fois tous les deux ans et est composée des ministres du Commerce de tous les États membres. Chaque État membre a une voix.

Depuis sa création, l’OMC a connu plusieurs conférences ministérielles : – Singapour (9-13 déc. 1996) ; – Genève (18-20 mai 1998) ; – Seattle (30 nov.-3 déc. 1999) ; une des plus médiatisées avec pour résultat un échec. Elle avait pour objectif d’ouvrir un nouveau cycle de négociations sur la concurrence, l’investissement, les marchés publics, l’environnement ou l’épineuse question des normes sociales ; – Doha (9-13 nov. 2001) totalement éclipsée par la guerre en Afghanistan. Pendant cette conférence, un des points de désaccords était les subventions à l’agriculture. Des thèmes importants comme les normes sociales, l’environnement, l’investissement et la sécurité intérieure ont été évités. Elle a toutefois permis le lancement d’un cycle de négociations dit du Millenium Round sur, notamment, l’agriculture, les médicaments. L’adhésion de la Chine est un de ses éléments importants ; – Cancun (10-14 sept. 2003) : elle a surtout été marquée par la confirmation de nombreuses divergences entre pays développés et pays en voie de développement, entre les États-Unis et l’Union européenne sur l’agriculture. Elle s’achève sans position commune ; – Hong Kong (13-18 décembre 2005).

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LE CONSEIL GÉNÉRAL Organe permanent composé de délégations des États membres, il se substitue à la conférence ministérielle lorsque celle-ci ne siège pas. G

Il exerce également les fonctions d’organe d’examen des politiques commerciales (OEPC) et d’organe de règlement des différends (ORD).

Dans certains domaines de compétence existent des conseils spécialisés : – le conseil du commerce des marchandises ; – le conseil du commerce des services ; – le conseil des aspects de droit de propriété intellectuelle relatifs au commerce (conseil des ADPIC).

Des comités à finalité particulière ont également été institués par l’accord d’origine : le comité du commerce et du développement, le comité des restrictions appliquées à des fins de balance de paiements et le comité du budget, des finances et de l’administration. À côté de ces comités, la Conférence ministérielle a créé des groupes de travail chargé de certaines questions (par exemple les liens entre le commerce et l’investissement) alors que le Conseil général a créé le comité du commerce et de l’environnement et le comité des accords régionaux.

LE SECRÉTARIAT C’est en principe un organe purement administratif. Il est dirigé par un directeur général nommé par la conférence ministérielle qui détermine ses pouvoirs et attributions. Sa nomination est devenue un enjeu politique important. L’actuel directeur général est Monsieur Pascal Lamy.

B. Le fonctionnement de l’OMC Pour l’essentiel, les règles du GATT sont maintenues.

LES PRINCIPALES RÈGLES GÉNÉRALES Le principe de base reste le principe de non-discrimination même s’il comporte des exceptions. D’autres règles sont applicables

a) Le principe de non-discrimination Il a deux aspects : – la clause de la nation la plus favorisée d’après laquelle tout État membre de l’OMC et signataire du GATT qui accorde un avantage à un État membre du GATT doit l’étendre à tous les États membres. Il est institué par l’article 1 du GATT qui dispose que tous « avantages, faveurs privilèges ou immunités accordés par un Membre à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de tous les autres Membres ». Il est relatif aux droits de douane et aux impositions quelles qu’en soit la nature, qui sont perçus à l’importation ou à l’exportation ou à l’occasion de ces dernières ;

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– la clause du traitement national (ou de l’égalité du traitement) selon laquelle tout État membre doit traiter les produits et services étrangers de la même manière que les nationaux (art. 3 du GATT). Cette clause ne prohibe pas les barrières (taxes ou droits de douane) à l’entrée dans le pays. Une fois franchie, l’égalité du traitement doit être appliquée, par exemple, dès lors qu’une voiture japonaise a franchi les obstacles douaniers, elle doit être traitée comme une voiture française. On ne doit pas lui imposer des taxes intérieures ou des normes différentes.

b) La protection par les droits de douane et leur consolidation Selon ce principe, les tarifs douaniers doivent être privilégiés comme moyen de protection possible du marché et de la production nationale. La logique de l’OMC est exclusivement orientée vers une baisse des droits de douane. Cette protection est complétée par le principe de consolidation des droits de douane. Les parties sont à l’abri des majorations futures car les tarifs douaniers sont consolidés et définitifs. Ces principes généraux connaissent cependant des tempéraments, dérogations et exceptions. Tempéraments : ils sont consentis en faveur des accords commerciaux régionaux, par exemple en faveur des pays en voie de développement en permettant notamment l’octroi de préférences à ces pays. Dérogations. En cas de circonstances exceptionnelles, le Conseil général peut dispenser un État d’une ou de plusieurs de ses obligations au titre au GATT. Les véritables exceptions, par exemple celle spécifique qui est relative aux films cinématographiques. L’article 4 du GATT autorise des contingents à l’écran en faveur des productions nationales. les articles 20 et 21 complètent ce dispositif en visant les exceptions générales et celles relatives à la sécurité. G

c) Le principe de l’interdiction des restrictions quantitatives à l’importation et à l’exportation Ce principe est posé par l’article 11 du GATT. Sont donc interdites toutes les mesures fixant la valeur et/ou la quantité des produits qui peuvent être importés ou exportés. Ce principe connaît des tempéraments car ces restrictions sont parfois admises sous certaines conditions. d) La réglementation du dumping Le dumping est le fait d’introduire un produit sur un marché étranger à un prix inférieur à sa valeur normale (art. 6 du GATT complété par l’Accord anti-dumping). Cette valeur est celle à laquelle le même produit est offert par le marché national du pays exportateur. Il n’est pas de plein droit condamnable mais lorsqu’il cause un préjudice à un État, ce dernier a la possibilité de mettre en œuvre des mesures antidumping. Certains, comme les États-Unis d’Amérique ou la Communauté européenne, en ont abusé, ce qui a entraîné une réglementation des mesures antidumping. La partie qui s’estime victime d’un dumping doit demander l’ouverture d’une enquête pour prouver l’existence du dumping, le dommage qu’il a subi et le lien de causalité entre les deux. Si la procédure antidumping abouti à un résultat positif,

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l’État lésé peut par exemple procéder à des surtaxes douanières autorisées (droits antidumping), augmenter les prix à l’exportation, ou limiter les quantités exportées. Ces mesures doivent être limitées à 5 ans maximum.

e) Les subventions En principe, les subventions à l’exportation sont interdites. Un nouvel accord est intervenu (Accord sur les subventions et les mesures compensatoires SMC). Ne sont concernées que les subventions spécifiques c’est-à-dire celles qui sont accordées à une entreprise unique ou à un groupe d’entreprises, ou à une branche de production ou groupes de branches de production. Le nouvel accord opère une distinction entre : – les subventions prohibées (liste rouge), par exemple les subventions à l’exportation ; – les subventions pouvant donner lieu à des actions (liste orange) par exemple les subventions à la production ; – les subventions autorisées et non susceptibles d’action (liste verte). Ce troisième groupe est très limité, sauf dans le secteur agricole. En présence d’une subvention les États peuvent : – adopter des mesures compensatoires qui consistent en droits exigibles ; – prendre des remèdes multilatéraux qui nécessitent une procédure devant l’organe de règlement des différends.

LES PRINCIPALES RÈGLES SPÉCIALES Elles concernent principalement le commerce des marchandises (domaine traditionnel) mais aussi les services, les droits de propriété intellectuelle liés au commerce, les investissements liés au commerce. Peuvent également être simplement signalés le textile et l’agriculture.

a) Le commerce de marchandises Les règles relatives au commerce de marchandises concernent : L’évaluation et l’inspection avant expédition des marchandises : – l’Accord sur l’évaluation en douane des marchandises avant expédition admet comme base d’évaluation le prix contractuel figurant sur les factures. Les règles de l’Uruguay Round permettent aux autorités douanières de contester cette évaluation et il appartient aux importateurs d’apporter la preuve de la véracité de ce prix (dans l’ancien système du Tokyo Round, cette contestation était possible dans certains cas limités). À défaut d’une telle preuve, l’Accord prévoit des méthodes d’évaluation ; – l’Accord sur l’inspection avant expédition s’efforce d’éviter que la nécessaire inspection des marchandises permettant de lutter contre des fraudes diverses n’entraînent des obstacles au commerce. Les obstacles à l’importation de marchandises en provenance de l’étranger : – l’Accord sur les obstacles techniques au commerce impose aux États membres un minimum d’obligations. Le fait pour un État d’adopter des lois et règlements fixant des exigences de qualité et de sécurité pour admettre un produit sur son territoire n’est pas en soi prohibé. Toutefois, l’adoption de « règlements techniques » (dispoG

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sitions obligatoires) doit entraîner l’obligation de les appliquer en respectant les principes de la clause de la nation la plus favorisée, le principe du traitement national, le principe de proportionnalité. Ils doivent en outre être fondés sur des données scientifiques et techniques et dans la mesure du possible se référer à des normes internationales ; – l’Accord sur les procédures de licences d’exploitation essaie de limiter les inconvénients de telles exigences qui ne sont pas interdites en soi.

b) Le commerce de service : le GATS Le General Agreement on Trade and Services (GATS) ou en français Accord général sur le commerce des services opère une transposition des règles du GATT au domaine des services auxquelles s’ajoutent des règles spécifiques. Il concerne la totalité des services, exception faite des services gouvernementaux. Le GATS définit les quatre formes du commerce de services en fonction de leur mode de fourniture : – services traversant eux-mêmes les frontières entre deux ou plusieurs pays, par exemple les télécommunications ; – services offerts à l’intérieur d’un pays à l’intention de consommateurs étrangers, par exemple le tourisme ; – services assurés dans un pays étranger par l’intermédiaire d’une présence commerciale sur un territoire étranger, une filiale ou une succursale, par exemple une banque ; – services impliquant la présence d’une personne physique à l’étranger. Le GATS fonctionne sur le même modèle et les mêmes principes que le GATT (par exemple la clause de la nation la plus favorisée). G

c) Les droits de propriété intellectuelle liés au commerce L’accord sur les droits de propriété intellectuelle liés au commerce (en anglais TRIPS) se fonde sur les Conventions de l’OMPI mais va au-delà. Il s’applique notamment aux : – droits d’auteur et droits connexes (droits des artistes interprètes, des producteurs d’enregistrements sonores et des organismes de radiodiffusion ; – marques commerciales ; – indications géographiques y compris les appellations d’origine ; – dessins industriels ; – brevets ; – schémas de configuration de circuits intégrés et renseignements non divulgués. Les bénéficiaires de cet accord sont les ressortissants des États membres de l’OMC. Il est donc doté à leur égard d’un effet direct. Il prévoit par exemple : – la durée minimale de protection des droits d’auteur est fixée à 50 ans ; – les programmes d’ordinateur doivent être protégés comme une œuvre littéraire ; – la nécessité de la lutte contre la contrefaçon.

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d) Les investissements liés au commerce Cet accord exclusivement lié au commerce (exclusion des mesures générales sur les investissements internationaux) transpose certains des principes du GATT aux investissements liés au commerce, par exemple le principe de non-discrimination ou de l’interdiction des restrictions quantitatives.

C. Le règlement des différends C’est la principale innovation de l’OMC par rapport au GATT (H. Ruiz Fabri, « Le règlement des différents dans le cadre de l’OMC », JDI 1997, p. 709). La procédure est plus formelle et encadrée dans des délais précis. Dans la majorité des cas, un différend naît lorsqu’un État adopte une mesure commerciale (ou d’autre nature) qui est considérée par un ou plusieurs autres membres de l’OMC comme un manquement aux obligations ou une violation au code commercial de l’OMC.

LE MÉCANISME DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENTS L’organe de règlement des différends (ORD) est compétent pour connaître tous les litiges nés des accords administrés par l’OMC. Il est seul compétent pour établir les « groupes spéciaux » composés d’experts chargés d’examiner l’affaire, et pour adopter et rejeter les conclusions des groupes spéciaux ou les résultats de la procédure d’appel. Il surveille la mise en œuvre des recommandations. Il autorise des mesures de rétorsion si nécessaire. Le règlement des litiges se fait en trois principales étapes :

a) Première étape : les consultations (jusqu’à 60 jours) les parties en différend négocient entre elles pour essayer de parvenir à une entente. Si les discussions n’aboutissent pas, elles peuvent aussi demander au directeur général de l’OMC d’intervenir comme médiateur ou de toute autre manière. b) Deuxième étape : le groupe spécial Si les consultations n’aboutissent pas, l’État plaignant peut demander la formation d’un groupe spécial établi par l’organe de règlement des différends. Le délai prévu pour cet établissement est de 45 jours et le groupe a 6 mois pour achever ses travaux. Le pays mis en cause peut empêcher cet établissement une première fois, mais il ne le peut plus lors d’une deuxième réunion. Le groupe spécial a officiellement pour tâche d’aider l’organe de règlement des différends à énoncer ses décisions ou recommandations. Son rapport ne peut être rejeté que par consensus à l’organe de règlement des différends. En principe, son rapport doit être communiqué aux parties dans un délai de six mois, sauf dans le cas d’un produit périssable où ce délai est ramené à trois mois. Les principales étapes du travail du groupe spécial sont contenues dans un mémorandum d’accord. Il s’agit : – avant la première réunion : l’exposé écrit des arguments au groupe spécial ; – première réunion : les arguments du pays plaignant et de celui ou ceux mis en cause ; – les réfutations : les pays concernés présentent les réfutations écrites et des arguments oraux à la deuxième réunion du groupe spécial ;

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– recours possible à des experts ; – avant-projet de rapport remis aux deux parties, sans les constatations et conclusions ; – rapport intérimaire comprenant les constatations et conclusions remis aux parties. Elles ont un délai d’une semaine pour demander un réexamen ; – réexamen : il ne doit pas dépasser deux semaines ; – rapport final : il est transmis aux parties et trois semaines plus tard, il est communiqué à tous les membres ; – enfin, le rapport devient une décision ou une recommandation de l’organe de règlement des différents, sauf s’il y a consensus pour le rejeter.

c) L’appel Chaque partie peut faire appel de la décision du groupe spécial et parfois les deux parties font appel. Il doit être fondé sur des questions de droit. Il est jugé par trois des sept membres d’un organe d’appel permanent constitué par l’organe de règlement des différends. La durée de la procédure ne doit pas dépasser en principe 60 jours et en aucun cas 90 jours. Une fois que l’appel a abouti à la confirmation, à l’infirmation ou à la modification des conclusions juridiques du groupe de travail, l’organe de règlement des différends doit accepter ou rejeter le rapport de l’organe d’appel dans un délai de 30 jours. Seul le consensus permet le rejet. À la fin de la procédure, l’État condamné doit réparer sa « faute » ou offrir une compensation. À défaut, il s’expose à des sanctions par exemple la suspension par l’État victime vis-à-vis de l’autre de l’application des concessions ou d’autres obligations, ces mesures doivent être autorisées par l’organe de règlement des différends et être limitées. Les délais ne sont pas toujours respectés.

LES QUESTIONS DE PROCÉDURE Même si l’organe de règlement des différends n’est pas un véritable tribunal au sens classique, les questions de procédure y prennent une plus grande importance et concernent essentiellement : G

Les parties à la procédure

La procédure de règlement des litiges ne concerne en principe que les États. Si les personnes privées peuvent y participer en tant que conseillers juridiques privés des États, leur participation en tant que tiers est discutée. G

L’intérêt à agir

Pour agir, il n’est pas nécessaire d’avoir subi un préjudice commercial. Il suffit d’avoir un intérêt potentiel. G

La charge de la preuve

En principe, il incombe au plaignant de prouver la violation de l’accord allégué et au défendeur de réfuter soit par la preuve contraire, soit par la preuve qu’il bénéficie d’une exception. G

« Les droits de la défense »

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Les actes menés au cours de la procédure n’étant pas véritablement contentieux, il n’est pas opportun de parler de « droits de la défense ». Toutefois, l’organe de règlement des différends demande des renseignements. Il peut arriver que les informations demandées soient défavorables pour la défense d’un État ou confidentielles et qu’il refuse de les communiquer. Ce refus ne donne pas systématiquement lieu à des déductions défavorables.

QUELQUES AFFAIRES En juillet 2005, 332 plaintes avaient été effectuées auprès de l’ORD.
L’affaire opposant les États-Unis d’Amérique au Vénézuela (règles qui entraînent une discrimination à l’encontre des importations d’essence, rapport d’appel adopté le 20 mai 1996) Le 23 janvier 1995, le Vénézuela (et plus tard le Brésil) a porté plainte contre les États-Unis d’Amérique, lui reprochant d’appliquer des règles entraînant une discrimination à l’encontre des importations d’essence. D’après les plaignants, les ÉtatsUnis appliquaient à l’essence importée des règles plus rigoureuses concernant les particularités chimiques que celles qui régissaient l’essence raffinée dans le pays. Ces règles étaient inéquitables, l’essence d’origine américaine n’étant pas assujettie aux mêmes normes. Elles étaient par conséquent contraires au principe du traitement national. Le rapport final du groupe spécial chargé de l’affaire a donné raison aux plaignants. Les États-Unis ont fait appel. La décision a été confirmée par le rapport de l’organe d’appel adopté le 20 mai 1996. Les États-Unis ont proposé d’apporter des modifications à leurs règles.
L’affaire des bananes opposant les États-Unis d’Amérique et la communauté européenne (régime applicable à l’importation, à la vente et à la distribution de bananes, rapport d’appel adopté le 25 septembre 1997). Les États-Unis d’Amérique (et les pays d’Amérique latine) ont porté plainte contre l’Union européenne à propos du régime appliqué à l’importation, à la vente et à la distribution de bananes. Ce régime comprend deux quotas à l’importation, l’un pour les pays liés à l’Union par la Convention de Lomé et l’autre pour les pays latino-américains, le premier étant plus généreux que le second. Le groupe spécial chargé de l’affaire a donné raison aux plaignants et l’ORD a dans l’ensemble suivi ses constatations. L’Union européenne a refusé de supprimer les avantages offerts aux pays ACP et des négociations ont été ouvertes pour trouver une solution satisfaisante.
L’affaire de la viande aux hormones opposant les États-Unis d’Amérique, le Canada et la communauté européenne (mesures concernant les viandes et les produits carnés – hormones, rapport d’appel adopté le 13 février 1998).
L’affaire entre les États-Unis et l’Inde à propos des restrictions quantitatives appliquées par l’Inde sur des produits divers justifiées par des mesures prises pour favoriser le redressement de la balance des paiements (rapport d’appel adopté le 12 août 1999). Cette affaire illustre les rapports entre l’OMC et d’autres organisations internationales, en l’espèce, le FMI.

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SECTION 2 Les autres organisations internationales §1 - L ES ORGANISATIONS À VOCATION UNIVERSELLE Plusieurs domaines peuvent être envisagés : commerce international en général et contrats du commerce international, finances, transport, propriété intellectuelle, travail.

A. Commerce international en général et contrats du commerce international

LA CONFÉRENCE DES NATIONS UNIES SUR LE COMMERCE ET LE DÉVELOPPEMENT (CNUCED) Organe subsidiaire des Nations unies créé à la suite de la conférence de Genève de 1964, la CNUCED a pour objectif d’établir un régime général de commerce international intégrant les intérêts des pays en développement. Elle compte 192 membres (site internet www.unctad.org). C’est l’organe central du système des Nations unies pour le traitement intégré des problèmes de développement et les questions étroitement liées concernant le commerce, le financement, la technologie, l’investissement ou le développement durable. Ses principales réalisations sont : – le système généralisé de préférence (1971) qui a pour base d’accorder aux pays en développement des préférences tarifaires sans réciprocité. Ex. : Accord CEE (UE) et ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique) ; – le système global de préférences commerciales entre pays en développement (1989) ; – l’ensemble de principes et de règles équitables convenus au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives (1980) ; – les accords internationaux notamment sur le cacao, le sucre, le caoutchouc naturel, les bois tropicaux, l’huile d’olive ou le blé. Les résultats de la CNUCED sont parfois décevants sur le plan juridique car les codes élaborés n’ont aucune valeur obligatoire. Ses rapports annuels font toutefois autorité : – le rapport sur le commerce et le développement ; – le rapport sur l’investissement dans le monde ; – le rapport sur les pays les moins avancés.
LA COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL (CNUDCI) Créée par une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies du 17 décembre 1966, la CNUDCI est le principal organe juridique des Nations unies dans le domaine du droit du commerce international. Elle compte aujourd’hui 60 membres (site internet www.uncitral.org).

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Elle a pour objectif l’unification progressive des règles matérielles du droit du commerce international. Même si elle n’a pas le pouvoir d’imposer les normes qu’elle élabore, ses travaux jouissent d’une réelle autorité (v. notamment pour un bilan : CNUDCI, à propos de 35 ans d’activités, colloque, Toulouse I, LPA, numéro spécial, 18 décembre 2003). Elle a un rôle important et a participé à l’élaboration de nombreux textes juridiques dont le plus connu – le texte star – est la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises dite Convention de Vienne du 11 avril 1980, entrée en vigueur le 1er janvier 1988 (v. infra p. 95 et s.). Peuvent être notamment citées : – la convention de New York du 14 juin 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises (modifiée en 1980) et entrée en vigueur le 1er août 1988 (137 États au 15 décembre 2005) ; – la convention des Nations unies sur le transport de marchandises par mer de 1978 (règles de Hambourg) entrée en vigueur le 1er novembre 1992 ; – la loi type sur l’arbitrage commercial international de 1985 ; – la loi type sur les virements internationaux de 1992 ; – la loi type sur la passation des marchés de biens, de travaux et de services de 1994 et le guide pour son incorporation dans les droits internes ; – la loi type sur le commerce électronique de 1996 ; – la loi type sur l’insolvabilité internationale de 1997 et le guide pour son incorporation dans les droits internes ; – la loi type sur les signatures électroniques de 2001.

L’INSTITUT INTERNATIONAL POUR L’UNIFICATION DU DROIT PRIVÉ (UNIDROIT) Créé à Rome en 1926 à l’initiative du gouvernement italien et du conseil de la Société des Nations, l’institut international pour l’unification du droit privé œuvre pour l’unification et l’harmonisation des règles de droit privé dans le domaine économique (60 membres en 2006, site internet www.unidroit.org). C’est un institut très actif donc l’activité est intense dans le domaine du droit du commerce international. Il a été associé aux travaux de la CNUDCI ayant abouti à la Convention de Vienne du 11 avril 1980. Il est à l’origine des Conventions d’Ottawa sur l’affacturage international et sur le créditbail international de 1988 (v. infra p. 139), des Principes relatifs aux contrats du commerce international en 1994, nouvelle édition et complément 2004 (v. supra p. 13), ou encore du Guide sur les accords internationaux de franchise principale (2000).
LA COMMISSION POUR LE DROIT EUROPÉEN DES CONTRATS Connue sous le nom de son président M. Ole Lando, elle a publié en plusieurs phases « Les Principes du droit européen des contrats » (v. supra p. 14).
LA CONFÉRENCE DE LA HAYE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Même si elle n’est devenue organisation intergouvernementale qu’en 1951, elle a été réunie pour la première fois en 1896 (site internet www.hcch.net).

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Son objectif est d’œuvrer à l’unification internationale en droit international privé. Dans ce cadre, ses principales réalisations sont relatives au droit international privé de la famille. Toutefois, dans le domaine du commerce international, une de ses principales réalisations est la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels.

LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE (CCI) Elle symbolise les origines du commerce international. Elle n’est pas une organisation internationale mais une institution privée constituée d’acteurs privés du commerce international. Créée en 1919 à l’initiative d’un homme d’affaires américain, la CCI est une association de droit privé (loi 1901) ayant son siège à Paris (site internet www.iccwbo.org) Elle a un rôle fondamental dans le domaine du commerce international. Ce rôle a principalement trois aspects : l’aspect consultatif : la CCI a nombreux contacts avec l’OCDE et l’Union européenne et participe à l’élaboration de nombreuses conventions ;

l’aspect normatif : c’est un des plus importants. Elle œuvre ainsi directement à l’élaboration des règles matérielles du commerce international. On peut citer notamment :

– les international commercial terms (v. infra p. 106 et s.), – les règles et usances uniformes sur le crédit documentaire (v. infra p. 129 et s.), – les règles uniformes sur les garanties autonomes (v. infra p. 135) ; l’aspect quasi judiciaire. La Cour internationale d’arbitrage de la CCI joue un rôle très important. Elle possède également un Centre international d’expertise. G

B. Finances

LE FONDS MONÉTAIRE INTERNATIONAL (FMI) Issu des accords de Bretton Woods 1944, institution spécialisée des États-Unis, le FMI avait pour fonction d’éviter les crises monétaires en organisant un système de parité fixe des monnaies avec pour base le dollar. En septembre 2005, il comptait 184 membres, contre 45 en 1945 (site internet www.imf.org). Aux termes de l’article 1er de son statut, le FMI a six missions : – assurer la promotion de la coopération monétaire internationale au moyen d’une institution permanente qui fournit un mécanisme de consultation et de collaboration concernant les problèmes monétaires internationaux ; – faciliter l’expansion et l’accroissement du commerce international ; – œuvrer à la promotion de la stabilité des changes ; – aider à l’établissement d’un système multilatéral de règlement des transactions courantes entre les États membres et à éliminer les restrictions de change qui nuisent au commerce international ; – mettre à la disposition des États membres des ressources du Fonds, moyennant des garanties adéquates, pour leur permettre de corriger les déséquilibres de leurs

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balances de paiement sans avoir besoin de recourir à des mesures préjudiciables à la prospérité nationale ou internationale ; – abréger la durée et réduire l’ampleur des déséquilibres des balances de paiement des États membres. Il a essentiellement une mission de surveillance économique et financière et une mission d’assistance dans plusieurs domaines essentiellement financiers. Ses résultats sont contrastés, notamment dans les pays en voie de développement. Le droit de tirage spécial (DTS) est une de ses créations les plus utilisées. Il a été institué en 1969 et est un instrument de réserve international indexé sur un panier de monnaie dont le cours est fixé quotidiennement. Les États membres peuvent utiliser ces DTS comme monnaie internationale de réserve.

LA BANQUE INTERNATIONALE POUR LA RECONSTRUCTION ET LE DÉVELOPPEMENT (BIRD) OU BANQUE MONDIALE Créée en même temps que le fonds monétaire international, elle avait pour objectif complémentaire d’aider les États membres rencontrant des difficultés structurelles et conjoncturelles. En avril 2006 elle compte 184 membres (site internet www.worldbank.org). La BIRD est la principale institution de financement des pays en voie de développement. On peut citer comme ayant le même objectif et également liés aux Nations unies : – l’organisation des Nations unies pour le développement industriel (ONUDI) ; – le programme des Nations unies pour le développement (PNUD).

C. Transport international Les principales organisations sont :

a) Transport maritime Institution spécialisée de l’ONU qui comptait en août 2005 166 membres et 2 États associés (site internet www.imo.org), l’organisation maritime internationale (OMI) a permis l’élaboration de plusieurs conventions internationales notamment : – la Convention de 1969 et 1971 sur la responsabilité du propriétaire de navire en cas de pollution par les hydrocarbures ; – la Convention de 1974 relative au transport par mer des passagers et de leurs bagages. b) Transport terrestre Dans le domaine du transport routier, on peut citer l’Union internationale des transports routiers (IRU) fondée le 23 mars 1948 qui compte 180 membres en 2006 (site internet www.iru.org). Il s’agit essentiellement d’un regroupement de fédérations nationales des transports routiers. Dans le domaine du transport ferroviaire, l’Organisation intergouvernementale pour les transports inter ferroviaires (OTIF) existe depuis le 1er mai 1985 et compte 42 membres (site internet www.otif.org). Elle est assistée par l’office central des G

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transports internationaux ferroviaires. Elle gère la convention internationale sur le transport de marchandises par chemin de fer dite convention de Berne du 14 octobre 1890.

c) Transport aérien Créé par le traité de Chicago (1944) et organisation spécialisée des Nations Unies, l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) compte 189 membres en 2006 (site internet www.icao.int). Elle veille à l’application correcte du régime de la navigation et du transport aérien établi par la convention de Chicago et ses deux annexes.

D. Propriété intellectuelle Existant depuis 1967 et institution spécialisée des Nations unies depuis 1974, l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a pour objectif la promotion de la propriété intellectuelle dans le monde. Son action est importante dans le domaine de l’information et de la coopération. Elle compte 183 membres (site internet www.wipo.int). Elle a été mise en œuvre pour administrer des conventions très anciennes qui ont précédé sa création notamment le traité d’Union de Paris de 1883 pour la protection de la propriété industrielle, l’Arrangement de Madrid de 1891 pour l’enregistrement international des marques ou encore la Convention de Berne de 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. Elle encourage et effectue diverses études par exemple le Guide du franchisage (publication OMPI n° 480 F-1994). Elle a mis en place en 1994 un centre d’arbitrage pour les litiges de propriété intellectuelle.

E. Travail Créée en 1919, l’Organisation internationale du travail (OIT) est un organisme survivant de la Société des Nations érigé en institution spécialisée des Nations unies. Elle a pour objectif l’amélioration des conditions de travail et le développement des règles internationales du travail (site internet www.ilo.org).

§2 - L ES ORGANISATIONS À VOCATION RÉGIONALE Elles sont multiples. Par ordre croissant d’intégration, les principales peuvent être regroupées en 3 grands groupes : les zones de libre échange : ce sont les formes d’intégration les plus élémentaires. Elles n’ont pas de politique commerciale commune, ni de tarifs communs à l’égard des pays tiers. Leur unique objectif est l’élimination des restrictions tarifaires et non tarifaires à des flux commerciaux mutuels. G

les unions douanières : elles constituent la forme d’intégration intermédiaire entre les zones de libre échange (dont elles remplissent au minimum les objectifs) et les marchés communs et unions économiques dont elles sont l’aboutissement logique. G

les marchés communs : l’aboutissement de l’intégration est le Marché commun qui a pour objectif la suppression de toutes restrictions de circulation des personnes, des biens ou des capitaux (exemple dans la zone Caraïbe : le CARICOM, Marché commun des Caraïbes). G

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Seules les principales organisations seront présentées ici en fonction de leur aire géographique même si cette présentation est incomplète puisqu’elle laisse de côté par exemple l’Organisation des pays exportateurs de pétrole (OPEP) alors que le pétrole peut être un élément important du commerce international.

A. L’Afrique L’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a été créée par le traité signé le 17 octobre 1993 et ratifié par 16 pays d’Afrique notamment Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte-d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. L’objectif prioritaire est d’harmoniser le droit des affaires des États signataires. Elle vise également à assurer un règlement efficace des litiges nés de l’application des actes uniformes. Pour atteindre cet objectif, elle a institué une Cour commune de justice et d’arbitrage qui est l’instance suprême à la place des cours suprêmes nationales. Ses actes uniformes sont directement applicables dans les États membres. Ils sont relatifs : – au droit commercial général ; – au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ; – aux procédures collectives ; – aux sûretés ; – aux procédures de recouvrement et voies d’exécution ; – au droit de l’arbitrage ; – organisation et harmonisation des comptes d’entreprises. La spécificité de l’OHADA est qu’elle a commencé par l’harmonisation du droit avant l’union économique alors que très souvent c’est l’inverse qui est réalisé.

B. L’Amérique Amérique du Nord : l’Accord de libre échange nord américain (ALENA) a été signé le 17 février 1992 et est entré en vigueur le 1er janvier 1994 entre le Canada, les USA et le Mexique. Il vise à supprimer les obstacles aux échanges économiques entre ces trois pays en établissant une zone de libre échange. Des discussions étaient en cours pour la création en 2005 d’une zone de libre échange des Amériques (ZLEA) entre les 34 pays du continent américain (environ 800 millions de consommateurs potentiels). Ce projet ne semble pas pouvoir aboutir dans des délais raisonnables.

Amérique du Sud : Le MERCOSUR (Marché commun du cône sud). Le traité signé au Paraguay le 26 mars 1991 engageait l’Argentine, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay sur la voie d’un marché commun. Ce projet a été finalisé au Brésil le 14 décembre 1994 et est entré en vigueur le 1er janvier 1995. Aujourd’hui, le MERCOSUR est une simple zone de libre échange dont l’existence est menacée par le projet de création de la zone de libre échange des Amériques. G

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C. L’Asie L’accord du libre échange asiatique (ALEA) a été signé le 24 octobre 1992 entre le Brunei, l’Indonésie, la Malaisie, les Philippines, Singapour et la Thaïlande.

L’accord des nations de l’Asie du Sud-Est (ASEAN) – regroupe Brunei, la Birmanie, le Cambodge, l’Indonésie, le Laos, les Philippines, Singapour, la Thaïlande et le Vietnam. Ce grand marché est très disparate. G

D. L’Europe G

Zone de libre échange

L’association européenne de libre échange (AELE) mise en place par le traité de Stockholm du 4 janvier 1960 entre l’Autriche, la Finlande, l’Islande, le Lichtenstein, la Norvège, la Suisse, la Suède. Aujourd’hui, l’AELE fait partie de l’histoire car un accord de Porto du 2 mai 1992 a créé l’espace économique européen entre les pays de l’AELE – excepté la Suisse – et la CEE. L’Autriche, la Finlande et la Suède sont entrées dans l’Union européenne. G

Unions douanières

Exemple le Benelux entre la Belgique, la Hollande et le Luxembourg. G

Marché commun et union européenne

La Communauté économique européenne (CEE) a été instituée par le traité de Rome le 25 mars 1957. L’Europe a franchi un pallier supplémentaire. Principales étapes de l’évolution de l’Europe : – Traité de Paris du 18 avril 1951 créant la Communauté européenne du Charbon et de l’Acier expiré comme prévu le 23 juillet 2002 ; – Traité de Rome du 25 mars 1957 créant la Communauté européenne de l’énergie atomique (CEEA, Euratom) et la Communauté économique européenne (CEE, Marché commun) ; – Acte unique européen, signé en 1986 (17 et 28 février), entré en vigueur le 1er juillet 1997 et relançant l’intégration européenne ; – Traité de Maastricht du 7 février 1992 (entré en vigueur le 1er janv. 1993) créant l’Union européenne, transformant la CEE en CE et adoptant la monnaie unique, l’euro qui est vraiment devenu unique dans les pays depuis le 1er janvier 2002 ; – Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 (entré en vigueur le 1er mars 1999) renforçant notamment la libre circulation des personnes ; – Traité de Nice signé le 26 février 2001 (entré en vigueur le 1er février 2003) ayant pour objectif de réformer les institutions pour que l’Europe puisse faire face à l’élargissement ; – Traité établissant une Constitution pour l’Europe signé à Rome le 29 octobre 2004 pas (encore ?) entré en vigueur et qui a pour ambition de remplacer les traités antérieurs.

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C HAPITRE II

L’ÉTAT ET SES ÉMANATIONS

SECTION 1 L’état opérateur de commerce international Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, l’activité de l’État dans le commerce international n’a cessé d’augmenter. Cette activité soulève des difficultés spécifiques relatives notamment : – aux engagements pris par l’État dans un contrat conclu avec des partenaires privés : le contrat peut-il être stable ou équilibré alors que l’État a la puissance publique ? ; – à la participation de l’État dans une procédure de règlement des litiges, par exemple un arbitrage mettant aux prises l’État et des partenaires privés. Les difficultés les plus importantes sont relatives aux immunités de juridiction et d’exécution qui trouvent leur base en droit international public. On se limitera aux aspects relatifs au commerce international.

§1 - L’ IMMUNITÉ DE JURIDICTION Elle permet de soustraire les États (et leurs démembrements) à la compétence des tribunaux d’un État étranger, sauf renonciation. Elle n’a pas un caractère absolu (pour une présentation d’ensemble de la question : Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, Droit international privé, 8e éd., Précis Dalloz, 2004, n° 469 et s. ; pour une étude récente, R. de Gouttes, « L’actualité de l’immunité de juridiction des États étrangers », D. 2006, chron., p. 606). Il convient de signaler la Convention des Nations-unies du 17 janvier 2005 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens qui restera ouverte à la signature jusqu’au 17 janvier 2007. Après avoir rappelé le principe de l’immunité de juridiction des États, la Convention indique dans une troisième partie les procédures dans lesquelles les États ne peuvent en principe pas invoquer l’immunité. Il s’agit notamment de celles relatives : – aux contrats et transactions de caractère commercial conclus avec une personne physique ou morale étrangère (art. 10). Ce caractère commercial est apprécié en tenant compte de la nature du contrat ou de la transaction, mais aussi du but des parties (art. 2-2) ; – aux contrats de travail conclus avec une personne physique pour un travail accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de l’autre État, sauf exception (art. 11) ; – aux actions en réparation des atteintes à l’intégrité physique d’une personne ou des dommages aux biens causés par un acte ou une omission préjudiciable à l’État (art. 12) ; – aux actions en matière de propriété, de possession et d’usage de biens immobiliers ou mobiliers situés sur le territoire de l’État du for (art. 13) ; – actions concernant une propriété intellectuelle et industrielle bénéficiant d’une protection juridique dans l’État du for (art. 14) ;

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– à la participation à des sociétés ou à d’autres groupements enregistrés ou constitués selon la loi de l’État du for et comprenant des parties autres que les États ou organisations internationales (art. 15) ; – à l’exploitation des navires utilisés autrement qu’à des fins de service public non commercial (art. 16).

A. Les conditions de l’immunité de juridiction de l’État

LA QUALITÉ DE L’AUTEUR DE L’ACTE Elle s’applique en principe aux : – États étrangers ; – démembrements organiques de l’État étranger (par exemple les services publics) qu’ils soient ou non dotés de personnalité juridique propre. S’ils le sont, ils en bénéficient s’ils ont agi sur ordre et pour le compte de l’État étranger (Civ. 1re, 19 mai 1976, RCDIP 1977, p. 359, note H. Batiffol).
LA NATURE DE L’ACTE CONCERNÉ Ce critère est fondamental : l’immunité de juridiction est accordée chaque fois que l’État a agi en tant que souverain. L’intervention croissante de l’État dans le commerce international nécessite quelques précisions. Bénéficient de l’immunité de juridiction, les actes accomplis par l’État ou ses démembrements lorsqu’ils : – sont qualifiés d’actes de puissance publique, par exemple une réquisition, expropriation ou nationalisation (Civ. 1re, 20 oct. 1987, RCDIP 1988, p. 727, note P. Mayer) ou à défaut en présence de dispositions exorbitantes de droit commun (Civ., 2 mars 1966, JCP 1966, II, 14831, note M. Ancel) ; – ont une finalité de service public, même si l’utilisation d’un contrat de droit privé n’exclut pas le bénéfice de l’immunité. Ainsi, la Cour de cassation décide que même si le transport ferroviaire était qualifié par la loi iranienne d’acte de commerce, la société iranienne de gaz accomplissait pour le compte de l’État iranien une mission de service public (Civ. 1re, 2 mai 1990, RCDIP 1991, p. 140, 1re espèce, note P. Bourel). La jurisprudence n’a toutefois pas adopté une position très ferme. Des arrêts ont exclu de l’immunité des activités de nature commerciale par exemple l’aval donné par une banque pour le compte d’un État étranger (Civ. 1re, 18 nov. 1986, RCDIP 1987, p. 773, note H. Muir Watt) Deux arrêts récents de la Cour de cassation ont apporté d’utiles précisions. D’une part, un arrêt de la chambre mixte a semblé substituer aux deux critères ci-dessus cités le rattachement de l’acte litigieux à l’exercice de la souveraineté de l’État (Ch. mixte, 20 juin 2003, Bull. ch. mixte, n° 4). Son véritable apport semble être un changement de méthode par rapport à la jurisprudence antérieure, la chambre mixte examinant exclusivement l’acte litigieux. Il ressort de cet arrêt un rétrécissement du domaine de l’immunité de juridiction.

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D’autre part, un arrêt de la chambre criminelle a au contraire semblé accroître ce domaine (Crim. 23 nov. 2004, Bull. crim. n° 292 ; D. 2005, Panorama p. 1197, obs. H. Chanteloup). Il a appliqué l’immunité de juridiction des États étrangers pour s’opposer aux poursuites de l’organisme maritime « Malta Maritime Authority » (émanation de l’État maltais qui avait délivré le certificat de navigabilité du fameux navire Erika, auteur de la pollution des côtes françaises en décembre 1999) aux motifs « que la coutume internationale, qui s’oppose à la poursuite des États devant les juridictions pénales d’un État étranger, s’étend aux organismes et entités qui constituent l’émanation de l’État, ainsi qu’à leurs agents, en raison d’actes qui, comme en l’espèce, relève de la souveraineté de l’État concerné ». La Convention du 17 janvier 2005 précité a confirmé l’exclusion des activités commerciales (art. 10) et ne prend pas position sur le critère de détermination de ce caractère commercial. Elle prévoit qu’il faut « en premier lieu » tenir compte de la nature de l’acte mais elle ajoute qu’il faudrait aussi, dans certaines conditions, prendre en considération le but poursuivi si les parties « en sont convenues, ou si, dans la pratique de l’État du for, ce but est pertinent pour déterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction » (art. 2 § 2).

B. Les effets de l’immunité de juridiction Lorsque les conditions sont réunies, en principe, l’immunité de juridiction entraîne une fin de non recevoir (Civ. 1re, 20 oct. 1987, préc.). G

Le juge devrait normalement être obligé de la soulever d’office même si la jurisprudence récente ne s’oriente pas vers cette solution.

L’État peut renoncer au bénéfice de l’immunité de juridiction. Cette renonciation doit être certaine c’est-à-dire non équivoque. Elle peut être expresse ou même tacite, cette dernière hypothèse pouvant soulever des difficultés, par exemple en cas d’acceptation par un État étranger d’une clause attributive de juridiction comme l’illustre un arrêt de la cour de Paris dans lequel la présence d’une telle clause peut avoir pour conséquence la renonciation à l’immunité de juridiction (CA Paris, 14e chambre A, 8 janv. 2003, D. 2003, IR p. 530). Le même effet est attribué à la clause d’arbitrage. La Cour de cassation donne à cette dernière une grande intensité en considérant qu’elle entraîne en plus, pour son signataire, renonciation à la possibilité d’opposer son immunité de juridiction devant le juge de l’exequatur (Civ. 1re, 18 nov. 1986, SEEE, Bull. civ. I, n° 266). Une simple comparution volontaire de l’État qui se défend au fond sans invoquer cette immunité est également considérée comme une renonciation à son bénéfice.

La Convention du 17 janvier 2005 précitée donne également une grande portée à la clause d’arbitrage qui exclut en principe l’immunité de juridiction (art. 17). La renonciation à l’immunité de juridiction n’entraîne aucune conséquence sur l’immunité d’exécution.

§2 - L’ IMMUNITÉ D ’ EXÉCUTION Elle met son bénéficiaire à l’abri de toute mesure d’exécution ou même simplement conservatoire sur les biens qu’il possède à l’étranger. Elle n’est pas non plus absolue.

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A. Le critère G

Le critère essentiel est ici la nature des biens ou des fonds menacés de poursuites.

Le principe demeure d’accorder l’immunité d’exécution à l’État étranger (Civ. 1re, 14 mars 1984, Eurodiff, GA n° 65).

La jurisprudence a limité considérablement la portée d’un tel principe. Elle l’écarte dans le cas où :

– le débiteur est l’État étranger, lorsque le bien saisi a été affecté à l’activité économique ou commerciale de droit privé donnant lieu à la demande en justice (Civ. 1re, 14 mars 1984, Eurodiff, préc.) ; – le débiteur est un organisme distinct de l’État, lorsque les biens font partie d’un patrimoine affecté à une activité principale relevant du droit privé (Civ. 1re, 1er oct. 1985, Sonatrach, GA n° 66). La saisie ne peut être effectuée que par les créanciers de cet organisme. Une renonciation à l’immunité d’exécution est également possible. Cette renonciation doit être certaine. Étant donné la gravité des mesures de contraintes et surtout des saisies, elle doit être en pratique quasiment expresse et la volonté des parties est rigoureusement interprétée. S’il est admis sans discussion que la renonciation à l’immunité de juridiction ne vaut pas renonciation à l’immunité d’exécution, la jurisprudence n’est pas toujours uniforme sur l’interprétation des clauses de renonciation. Une divergence semble exister entre les juges du fond qui optent pour une interprétation stricte et la Cour de cassation un peu moins stricte. Ainsi, cette dernière a décidé que l’engagement d’un État d’exécuter une sentence arbitrale valait renonciation à l’immunité d’exécution alors que dans la même hypothèse, la cour d’appel de Paris a admis l’inverse (Civ. 1re, 6 juill. 2000, Paris, 10 août 2000, RTD. com., 2001, p. 410, obs. E. Loquin). G

À défaut de renonciation, comme pour l’immunité de juridiction, elle entraîne une fin de non recevoir. G

SECTION 2 Les émanations de l’État Certaines institutions émanant de l’État apportent en France une aide au commerce extérieur. Les unes sont demeurées publiques, les autres ont été privatisées.

§1 - L A D IRECTION DES RELATIONS ÉCONOMIQUES EXTÉRIEURES (DREE) ET LA D IRECTION GÉNÉRALE DU T RÉSOR ET DE LA POLITIQUE ÉCONOMIQUE (DGTPE) La DREE dépend directement du ministère chargé du Commerce extérieur et assure la mise en œuvre de la politique gouvernementale en matière de commerce extérieur et de soutien aux entreprises exportatrices. Elle intervient essentiellement dans trois domaines : – la promotion des exportations (en liaison avec le Centre français du commerce extérieur) ;

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– l’assistance financière aux entreprises exportatrices (en liaison avec la Compagnie française d’assurance pour le commerce extérieur) ; – l’assistance technique. La DREE a été fusionnée avec la Direction du Trésor et celle de la prévision et de l’analyse économique pour donner naissance à la Direction générale du Trésor et de la politique économique.

§2 - L E C ENTRE FRANÇAIS DE COMMERCE EXTÉRIEUR (CFCE) Le Centre français du commerce extérieur est un établissement public ayant pour objectif de favoriser les échanges extérieurs de la France et le développement économique de la France sur les marchés étrangers. Il a plusieurs missions : fournir des informations sur les marchés étrangers et assurer la promotion des produits et services français à l’étranger La DREE-DGTPE et le CFCE sont aidés par les Postes d’expansion économique (PEE) à l’étranger.

§3 - L A C OMPAGNIE FRANÇAISE D ’ ASSURANCE POUR LE COMMERCE EXTÉRIEUR (COFACE) Créée par un décret du 1er juin 1946, la COFACE assure une double activité : – elle assure, pour le compte de l’État français, le service public de l’assurance crédit et garantit ainsi les risques politiques monétaires catastrophiques et commerciaux extraordinaires des opérations du commerce international (exportations et importations). Cette activité de service public est réservée aux opérateurs nationaux ; – elle assure également, une activité privée sur le marché privé de l’assurance par exemple elle peut assurer des risques commerciaux à court terme comme le risque de change. La COFACE est aujourd’hui privatisée avec comme actionnaire majoritaire Natexis Banque populaire. Elle demeure cependant le gestionnaire des garanties de l’État à l’exportation. Elle joue un rôle très important dans l’assurance des opérations du commerce international (v. infra p. 123 et s.).

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T ITRE II

Les opérateurs non institutionnels Il s’agit de personnes physiques, d’entreprises individuelles et surtout de sociétés qui sont les principaux opérateurs non institutionnels du commerce international. La situation des commerçants personnes physiques ou des entreprises individuelles en tant qu’acteurs du commerce international ne présente pas de spécificités. La situation des sociétés soulève des difficultés. Une distinction doit être effectuée entre les sociétés indépendantes ou isolées et les sociétés faisant partie d’un groupe. Une place particulière doit être réservée à la société européenne.

C HAPITRE I

LES SOCIÉTÉS INDÉPENDANTES OU ISOLÉES Elles agissent essentiellement par l’intermédiaire des contrats. Pour l’essentiel, les questions les plus intéressantes sont relatives à la loi applicable, à la nationalité et à la défaillance internationale des sociétés.

SECTION 1 La loi applicable aux sociétés indépendantes Agissant dans le commerce international, les sociétés indépendantes sont confrontées aux questions de conflit de lois.

§1 - L A DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AUX SOCIÉTÉS INDÉPENDANTES

En principe, toute société est soumise à la loi d’un État. En France, deux textes principaux permettent d’effectuer la détermination de la lex societatis (loi applicable aux sociétés) : L’article L. 210-3 al. 1 du C. com. dispose que « les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française ».

L’article 1837 du C. civ. dispose que « toute société dont le siège social est sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française ».

En application de ces textes, la lex societatis est la loi de l’État dans lequel la société a son siège social. En principe, il devrait s’agir de la loi du siège social réel, c’est-àdire le lieu où se situe la direction supérieure et le contrôle de la société. En raison des limites de ce siège réel, le siège statutaire est devenu le critère de rattachement principal. Les articles ci-dessus cités confèrent une option aux tiers qui peuvent se prévaloir soit du siège social statutaire soit du siège social réel.

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§2 - L E DOMAINE DE LA LEX SOCIETATIS Elle a un vaste domaine et régit notamment : – la constitution de la société ; – le fonctionnement de la société ; – la dissolution et la liquidation de la société.

A. La constitution de la société La lex societatis gouverne la constitution de la société dans une perspective assez large. Elle régit notamment : G

les formalités de publicité ;

la formation du capital ;

la forme des actions ;

l’émission et le régime des titres, même si en l’espèce son influence est doublement limitée par : G

– les règles de contrôle des sociétés étrangères ou les lois de police du marché boursier, – la loi d’autonomie car la loi du siège social n’a pas une compétence de principe pour les obligations ou les titres équivalents ; G

les modes d’acquisition et de perte de la qualité d’associé ;

les devoirs de la société envers ses associés et les obligations des associés aux dettes.

B. Le fonctionnement de la société La lex societatis régit également le fonctionnement de la société dans des termes assez larges et notamment : – les modalités de répartition des bénéfices entre associés ; – la capacité de la société à contracter ; – les pouvoirs des organes sociaux et les droits des associés. La jurisprudence applique fréquemment la lex societatis à ces questions, surtout à propos de l’art L. 225-35 C. com. exigeant des dirigeants sociaux l’autorisation du conseil d’administration pour accorder des garanties au nom de la société. Échappent toutefois à la lex societatis notamment les contrats conclus par la société (application de la Convention de Rome), par exemple les contrats de stock-options soumis à la lex contractus.

C. La dissolution et la liquidation de la société C’est la lex societatis qui détermine si la personne morale survit pour les besoins de sa liquidation. G

La désignation et les pouvoirs du liquidateur relèvent de la lex societatis en cas de liquidation non judiciaire.

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SECTION 2 La nationalité des sociétés indépendantes Malgré la controverse sur l’attribution d’une nationalité aux sociétés, cette notion est connue des droits européens et universellement consacrée.

§1 - I NTÉRÊTS DE LA DÉTERMINATION DE LA NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

En laissant de côté la fonction controversée de la nationalité comme critère de la lex societatis, la détermination de la nationalité a plusieurs intérêts pour les sociétés : – elle peut être une condition de leur reconnaissance (par exemple les sociétés anonymes en France) ; – elle leur permet de bénéficier de la protection diplomatique de l’État dont elles ont la nationalité ; – elle leur permet de bénéficier lorsque cela est possible, des mêmes droits que les personnes physiques de même nationalité ainsi que des traités conclus pour ces personnes physiques.

§2 - L ES CRITÈRES DE DÉTERMINATION DE LA NATIONALITÉ A. La nationalité initiale Les critères proposés varient considérablement. Deux tendances s’opposent en doctrine comme en jurisprudence. La première est en faveur de l’adoption d’un critère unique. La seconde est favorable à la pluralité de critères. Les critères en concours sont notamment : le contrôle : la société a la nationalité des personnes qui la contrôlent par exemple les associés majoritaires ou les dirigeants sociaux (Req. 20 juill. 1915, Lenzbourg, DP 1916, 144 ; Req. 27 mai 1921, GP 1921, II, 206 JDI 1923, p. 322). Ce critère présente plusieurs inconvénients : – la complexité, – l’imprévisibilité et l’insécurité juridique, la nationalité de la société se déterminant au cas par cas (T. confl., 23 nov. 1959, Mayol-Arbona, D. 1960, p. 224, note R. Savatier, RCDIP 1960, p. 180, note Y. Loussouarn) ; l’incorporation : la société a la nationalité de l’État du lieu où ont été accomplies ses principales formalités : constitution et immatriculation. Ce critère a également été critiqué car il serait « impérialiste » et permettrait une fraude à la loi. Aujourd’hui, après une évolution jurisprudentielle (Civ. 1re, 30 mars 1971, Caisse centrale de réassurance des mutuelles agricoles, GA n° 50 ; Ass. plén. 21 déc. 1990, Bull. ass. plén. n° 12), le critère principal de détermination est le siège social (art. L. 210-3 al. 1 et art. L. 225-97 du Code de commerce). Il est parfois exceptionnellement complété par le critère de contrôle. G

B. Le changement de nationalité Il peut être : – volontaire : en changeant son siège social et en se localisant dans un autre État, la société perd en principe la nationalité d’origine au profit de celle de l’État d’accueil,

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sauf si le critère de siège social est écarté au profit de celui de contrôle. L’article L. 225-97 du Code de commerce apporte une précision en ce qui concerne les SA en exigeant que «…le pays d’accueil ait conclu avec la France une convention spéciale permettant d’acquérir sa nationalité et de transférer le siège social sur son territoire, et conservant à la société sa personnalité juridique » ; – involontaire en cas de mutation de souveraineté territoriale par exemple lors d’une annexion ou d’une accession à l’indépendance. Ce changement n’est toutefois pas automatique.

§3 - L A SITUATION DES SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES EN F RANCE A. La reconnaissance en France des sociétés étrangères Ne sont pas concernées les sociétés des États membres de l’Union européenne. Sous certaines conditions, elles peuvent s’établir dans les autres États membres et y exercer leur activité dans les mêmes conditions que les ressortissants de ces États (art. 48 du Traité).

Le droit français reconnaît-il la personnalité morale aux sociétés étrangères ? Une distinction doit être effectuée entre les sociétés anonymes et les autres sociétés :

– sociétés autres que les sociétés anonymes : le principe est de leur reconnaître de plein droit la personnalité morale, qu’il s’agisse des sociétés de personnes (Civ. 1re, 17 juin 1958, RCDIP 1958, p. 704, note Ph. Francescacis) ou de capitaux à condition qu’elles jouissent de la personnalité morale dans l’État de constitution ou même à défaut d’une simple capacité juridique (CA Versailles, 14 janv. 1999, Bull. Joly 1999, § 97, p. 466, note M. Menjucq) ; – sociétés anonymes : en principe, leur reconnaissance dépend de l’existence d’un traité ou, en application d’une loi française du 30 mai 1857 très critiquée par la doctrine, elle dépend de l’adoption d’un décret pour chaque État. La multiplication de décrets collectifs atténue cette exigence. La jurisprudence est très hostile à cette disposition législative et n’hésite pas à l’écarter pour plusieurs raisons, notamment des arguments de procédure ou même par le recours à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Com. 8 juill. 2003, D. 2003, jur. p. 692, obs. G. Khairallah, JCP G 2004, II, 10111, obs. H. Kenfack et B. de Lamy). Cette reconnaissance entraîne la possibilité pour cette société étrangère d’exercer son activité en France. G

Deux conventions européennes relatives à la reconnaissance mutuelle des sociétés ont été conclues, mais ne sont pas entrées en vigueur : la Convention de La Haye du 1er juin 1956 et la Convention de Bruxelles du 29 février 1968.

B. Le régime en France des sociétés étrangères Les sociétés étrangères – autres que celles des pays de l’Union européenne – reconnues ont-elles en France les mêmes droits et obligations que les sociétés françaises ?

DROITS Principe : En application de l’article 11 C. civ., sauf texte contraire, les sociétés étrangères ont en principe les mêmes droits que les sociétés françaises.

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Limites : des textes spéciaux peuvent leur refuser certains droits sauf en cas de réciprocité. Par exemple l’article L. 145-13 du C. com. refuse aux personnes physiques étrangères le droit de renouvellement du bail excepté en cas de réciprocité législative ou de convention internationale. G

Quelle que soit l’hypothèse, ces droits sont doublement limités : – elles ne peuvent avoir plus de droits que les sociétés françaises ; – elles ne peuvent avoir une capacité plus grande que celle qui leur est conférée dans leur propre pays.

OBLIGATIONS Deux obligations essentielles : La société dont le siège est à l’étranger et qui ouvre un premier établissement en France doit présenter une demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés du greffe du tribunal dans le ressort duquel est ouvert l’établissement. G

Les « dirigeants » d’une société étrangère exerçant en France une activité commerciale, industrielle ou artisanale devaient posséder la carte de commerçant étranger (art. L. 122-1 et s C. com.). Ces dispositions ont été modifiées par une ordonnance du 25 mars 2004 supprimant cette carte. Certaines catégories de personnes en sont dispensées notamment les ressortissants des États membres de la Communauté européenne, de l’Espace économique européen, de l’OCDE, les titulaires de la carte de résident et les ressortissants des États qui ont conclu avec la France une Convention de dispense. Des sanctions sont prévues en cas de méconnaissance de cette obligation (emprisonnement de 6 mois et amende de 3 750 €, art. L. 122-2 C. com., peines doublées en cas de récidive. Le tribunal peut ordonner la fermeture de l’établissement). G

SECTION 3 La défaillance internationale des sociétés Une distinction doit être effectuée entre le droit commun et le droit européen de la faillite internationale.

§1 - L E DROIT COMMUN DE LA FAILLITE INTERNATIONALE A. Les compétences juridictionnelle et législative

LA COMPÉTENCE JURIDICTIONNELLE D’après l’article 1er du décret 85-1388 du 27 décembre 1985 (modifié par le décret 94-910 du 21 oct. 1994) « le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France ». G

Par conséquent, le juge français sera compétent lorsque :

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– le débiteur soumis à la procédure collective est établi en France. Dans ce cas, les effets de la faillite ne sont pas limités au territoire français, mais ont une vocation universelle (Civ. 1re 19 nov. 2002, Banque Worms, JCP G 2002, II, 10201, concl. J. Sainte-Rose, note S. Chaillé de Néré) sous la nuance de son acceptation par les ordres juridiques étrangers ; – sans être établi en France, le centre principal des intérêts du débiteur est en France, cette notion s’entendant en jurisprudence comme « le principal de ses établissements secondaires » (Com., 19 janv. 1988, D. 1988, p. 565, note J.-P. Remery ; Com., 26 oct. 1999, Bull. Joly 2000, p. 385, note M. Menjucq). Cette notion peut être entendue de manière extensive (Com. 26 oct. 1999, Bull. Joly 2000, p. 385, note M. Menjucq). Dans cette seconde hypothèse de compétence, la procédure ouverte en France n’a qu’une portée locale. Le juge français peut aussi être compétent sur le fondement des articles 14 et 15 du Code civil si leurs conditions sont réunies. Ainsi, en application de l’article 14 par exemple, un créancier français peut demander que son débiteur étranger, même s’il n’a pas d’établissement en France, y soit mis en redressement ou en liquidation judiciaire (Com. 19 mars 1979, Bull. civ. IV, n° 104).

LA COMPÉTENCE LÉGISLATIVE Lorsque le juge français est compétent pour prononcer une procédure collective, cette dernière est soumise à la loi française. L’équation est donc juge français – loi française. Cette loi a un large domaine car elle régit toutes les questions relatives à la procédure collective.

B. Les effets en France du jugement étranger de faillite Les effets du jugement étranger de faillite dépendent de l’obtention ou non de l’exequatur. En l’absence d’exequatur, le jugement étranger a de moindres effets relatifs à l’administration de l’entreprise mais il reste inefficace sur la situation des créanciers. Le débiteur n’est pas dessaisi de l’administration de son patrimoine. G

L’exequatur est nécessaire pour que le jugement étranger bénéficie en France de la chose jugée et de la force exécutoire. Pour l’essentiel, l’obtention de l’exequatur est conditionnée par la vérification des conditions de droit commun (v. supra p. 30) auxquelles s’ajoute l’inexistence d’un jugement français ayant prononcé la faillite. G

En cas d’obtention, le jugement d’exequatur produit tous ses effets en France.

§2 - L E DROIT EUROPÉEN DE LA FAILLITE INTERNATIONALE Il est issu du règlement CE n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité entrée en vigueur le 31 mai 2002 (JOCE L. 160 du 30 juin 2000, p. 1). Il a été l’objet en France d’une circulaire d’application du 17 mars 2003.

A. Domaine Le règlement s’applique « aux procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d’un syndic » (art. 1-1). Cette définition ne comporte ni intervention du juge,

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ni liquidation des biens. Pour la France, ne sont concernés que le redressement et la liquidation judiciaires (annexe A du règlement). L’article 1er-2 écarte de son domaine d’application les procédures d’insolvabilité concernant les entreprises opérant dans un secteur particulier. Sont exclues notamment : – les entreprises d’assurances. S’agissant de ces activités il existe une directive n° 2001/17 du 19 mars 2001 sur l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance, transposée en France par l’ordonnance n° 2004-504 du 7 juin 2004 ; – les établissements d’investissement, les banques et les établissements de crédit. En ce qui concerne ces derniers, d’après la directive n° 2001/24 du 4 avril 2001 sur l’assainissement et la liquidation des banques et autres établissements de crédit (transposée en France par une ordonnance n° 2004/1127 du 21 oct. 2004), si un établissement de crédit ayant des succursales dans plusieurs pays est en état d’insolvabilité, la liquidation s’inscrit dans une procédure unique d’insolvabilité engagée dans l’État d’origine (celui où l’établissement a son siège statutaire) et régi en matière de faillite par le droit unique de ce pays.

B. Contenu Le règlement prévoit essentiellement des règles relatives à : – la juridiction compétente ; – la loi applicable ; – la reconnaissance et la coordination des procédures ; – l’égalité des créanciers.

JURIDICTION COMPÉTENTE Essayant de concilier les théories de l’universalité et de la territorialité de la faillite, le règlement admet l’ouverture de deux procédures : Une procédure principale ayant une portée universelle. Elle est ouverte par les juridictions de l’État où se situe le centre des intérêts principaux du débiteur (art. 3-1). Pour les sociétés et personnes morales, il est présumé que ce centre est le lieu du siège social.

Cette procédure principale concerne tous les biens du débiteur quel que soit le lieu de leur situation. Une procédure secondaire ayant une portée territoriale. Elle est ouverte par les juridictions de l’État sur le territoire duquel se situe seulement un établissement du débiteur (art. 3-2).

Cette procédure secondaire ne concerne que les biens du débiteur situés sur le territoire du juge compétent.

LOI APPLICABLE En principe, la loi applicable est celle de l’État dans lequel la procédure d’insolvabilité a été ouverte (art. 4). Cette loi régit notamment : G

– les débiteurs susceptibles de faire l’objet de la procédure ;

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– les biens objets de dessaisissement et ceux qui sont acquis par le débiteur après l’ouverture de la procédure ; – les pouvoirs respectifs du débiteur et des syndics ; – les conditions d’opposabilité d’une compensation ; – les effets de la procédure (sur les contrats en cours ou sur les poursuites individuelles à l’exception des instances en cours) ; – les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure ; – les règles relatives à la production, à la vérification, à l’admission des créances, à la distribution du produit de la réalisation des biens, au rang des créances, au droit des créanciers ; – les conditions et effets de la clôture de la procédure d’insolvabilité. Deux exceptions existent à ce principe : – la limitation des effets de la procédure principale à l’égard des droits réels des créanciers sur les biens du débiteur situés à l’étranger (art. 5), de la compensation (art. 6) et de la clause de réserve de propriété (art. 7) ; – la compétence d’autres lois que celle de l’État dans lequel la procédure a été ouverte (art. 8 à 15). Par exemple, c’est la loi du lieu de situation de l’immeuble qui seule régira les effets de la procédure d’insolvabilité sur le contrat donnant le droit d’acquérir l’immeuble ou encore les effets d’une telle procédure sur un contrat de travail seront exclusivement régis par la loi de l’État membre applicable au contrat de travail. La même logique s’applique pour les droits et obligations de ceux qui participent aux systèmes de paiement et aux marchés financiers, aux effets de la procédure sur les droits soumis à enregistrement, aux actes préjudiciables, à la protection du tiers acquéreur et aux effets de la procédure sur les instances en cours.

RECONNAISSANCE En principe, toute décision ouvrant une procédure d’insolvabilité prise par une juridiction d’un État membre, compétente en vertu de l’article 3, est reconnue dans tous les autres États membres, dès qu’elle produit des effets dans l’État d’ouverture (art. 16). Les procédures principales et secondaires sont donc de plein droit reconnues. Quelques exceptions : – l’ordre public international : un État membre peut ne pas reconnaître une décision si cette reconnaissance (ou son exécution) peut produire des effets manifestement contraires à son ordre public et spécialement à ses principes fondamentaux ou aux droits et libertés individuelles garanties par sa constitution (art. 26). Cette hypothèse devrait être rare dans le commerce international ; – l’incompétence de la juridiction étrangère (art. 14) ; – l’absence de preuve de la nomination du syndic (art. 19) ; – lorsque l’effet de la décision est de limiter la liberté individuelle ou le secret postal (art. 25-3). La décision reconnue produit, dans tout État membre, sans aucune formalité, les effets importants que la loi d’ouverture lui attribue. Ainsi, les pouvoirs conférés par cette loi de l’État d’ouverture au syndic peuvent être exercés par lui sur le territoire d’un autre État membre.

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COORDINATION DES PROCÉDURES (art. 3) Pour éviter le « conflit de procédure », le règlement prévoit des dispositions limitant matériellement et territorialement la procédure secondaire et organisant la coordination de l’action des syndics. Cette coordination se traduit par une hiérarchisation des procédures en faveur de la procédure principale.
ÉGALITÉ DES CRÉANCIERS Elle est assurée à travers leur information, la production des créances et le paiement.

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C HAPITRE II

LES SOCIÉTÉS FAISANT PARTIE D’UN GROUPE Rejet d’une approche unitaire des groupes de sociétés, excepté dans certains domaines et adoption d’une approche plurale.

SECTION 1 Le principe : l’absence de prise en compte du groupe §1 - L A NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS FAISANT PARTIE D ’ UN GROUPE En principe, cette nationalité s’apprécie à l’égard de chacune des composantes du groupe, considérée isolément. Il n’y a donc pas d’originalité, chacune des sociétés du groupe voit sa nationalité déterminée comme une société isolée. Toutefois, l’appartenance au groupe peut exercer une certaine influence en fonction du critère retenu, par exemple le contrôle.

§2 - L A LOI APPLICABLE AUX SOCIÉTÉS FAISANT PARTIE D ’ UN GROUPE Chacune des sociétés membre du groupe est régie par la loi de sa constitution, même si une nuance doit être apportée : – le fonctionnement interne à chaque société membre du groupe devrait relever de la lex societatis de la société concernée ; – les relations entre les sociétés membres du groupe soulèvent plus de difficultés, une hésitation étant permise entre la loi de la société dominante et la loi de chaque société dominée, par exemple les filiales.

SECTION 2 L’exception : la prise en compte du groupe Le groupe est parfois pris en compte : – par le droit fiscal international : par exemple, en France, le régime du bénéfice consolidé est propre aux groupes placés sous le contrôle de sociétés françaises ; – par le droit social international : par exemple, l’obligation de reclassement des salariés s’effectue au sein du groupe international de sociétés.

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C HAPITRE III

LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE (SE) Pendant longtemps qualifiée avec ironie de « serpent de mer communautaire », la société européenne a (enfin ?) été approuvée lors de la conférence intergouvernementale de Nice de décembre 2000. Le Conseil des ministres de l’Union européenne a adopté une double proposition de règlement relative au statut de la société européenne et de directive concernant l’implication des travailleurs dans la société européenne. Les textes définitifs ont été adoptés : – le règlement du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (JOCE n° L. 294 du 10 nov. 2001). Ce texte est désormais intégré dans le Code de commerce, notamment aux articles L. 229-1 à L. 229-15 sous un chapitre IX intitulé « De la société européenne » (issu d’une loi du 26 juill. 2005). – la Directive du Conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne en ce qui concerne l’implication des travailleurs (JOCE n° L. 294 du 10 nov. 2001). Ce texte est introduit aux articles L. 439-25 à L. 439-50 et l’article L. 483-1-3 du Code de travail (issus de la même loi du 26 juill. 2005).

SECTION 1 Les principales règles de la société européenne proprement dite Elles sont contenues dans le règlement du 8 octobre 2001 préc.

§1 - D ISPOSITIONS GÉNÉRALES L’objectif du règlement est clairement défini dans les considérants 10 et 11. Aux termes du considérant 10, « l’objectif essentiel… (est) qu’une SE puisse être constituée aussi bien pour permettre à des sociétés d’États membres différents de fusionner ou de créer une société holding que pour donner la possibilité à des sociétés et à d’autres personnes morales exerçant une activité économique et relevant du droit d’États membres différents de créer des filiales communes ». Le considérant 11 ajoute qu’il « convient de permettre à une société anonyme ayant son siège statutaire et son administration centrale dans la Communauté de se transformer en SE sans passer par une dissolution, à condition que cette société ait une filiale dans un État membre autre que celui de son siège statutaire » Il s’agit essentiellement de permettre la création d’une société qui a son propre cadre juridique en essayant d’éviter les contraintes juridiques et pratiques des différents ordres juridiques. G

D’autres considérants apportent des précisions et opèrent plusieurs renvois aux législations nationales : G

– le règlement ne couvre pas la fiscalité, la concurrence, la propriété intellectuelle ou l’insolvabilité. Ces domaines relèvent des dispositions du droit des États membres ou du droit communautaire applicables (Considérant 20) ; – lorsqu’une entreprise contrôle une autre entreprise relevant d’un ordre juridique différent, ses droits et obligations en matière de protection des tiers et des actionnaires minoritaires sont régis par le droit auquel est soumise l’entreprise contrôlée (considérant 15).

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Forme de la société européenne : société anonyme constituée sur le territoire de la Communauté (art. 1er).

Capital minimum : 120 000 € (art. 4-2).

Siège : il doit être dans le même État membre que celui où est installé son administration centrale (siège réel, art. 7). Le transfert du siège social d’un État membre à un autre est possible, sans dissolution ni création d’une personne morale nouvelle (art. 8).

Rattachement : à « défaut » de dispositions du règlement, la législation nationale qui est subsidiairement applicable à la société européenne est celle de l’État membre dans lequel la société a fixé son siège statutaire (art. 9). G

Dénomination : la société européenne doit faire précéder ou suivre sa dénomination sociale du sigle SE qui lui est réservé (art. 11-1 et 2). G

Immatriculation : – en principe, la SE doit être immatriculée dans l’État membre de son siège statutaire (art. 12-1), elle n’a donc pas d’immatriculation européenne ; – elle ne peut l’être qu’en cas d’accord sur l’implication des travailleurs (art. 12-2) ; – elle permet à la SE d’avoir la personnalité juridique (art. 16-1) ; – une double publicité est exigée : la première est requise au plan national, conformément aux modes prévus par la législation de l’État membre du siège statutaire de la SE (art. 13). La seconde est au plan européen : la publicité de l’immatriculation et de la radiation doit faire l’objet d’un avis publié pour information au JOCE.

§2 - C ONSTITUTION DE LA SE Loi applicable : outre le règlement, la constitution de la SE relève de la loi applicable aux sociétés anonymes de l’État de son siège statutaire (art. 15).

Cinq possibilités de constitution : – la fusion de sociétés anonymes (art. 17-1).

Elle peut prendre la forme d’une fusion par absorption (art. 17-2-a) ou d’une fusion par constitution d’une nouvelle société (art. 17-2-b) ; – la constitution d’une SE holding par des sociétés anonymes ou des sociétés à responsabilité limitée ; – la constitution d’une SE/filiale par toute société ; – la transformation d’une SA en SE ; – la création par une SE de filiales sous forme de SE. Dans les trois premiers cas, deux au moins des sociétés « fondatrices » doivent relever du droit d’État membres différents. Dans le quatrième cas, la société anonyme doit avoir une filiale relevant du droit d’un État membre depuis au moins deux ans.

§3 - S TRUCTURES DE LA SE Cette structure s’inspire largement de celle de la société anonyme : – assemblée générale des actionnaires (art. 52 et s.). Son organisation, son déroulement et les procédures de vote relèvent de la législation de l’État membre du siège

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statutaire de la SE applicable aux SA (art. 53) ; la compétence de cette assemblée générale est la même que celle octroyée à l’assemblée générale des SA par le droit de l’État membre où la SE a son siège statutaire (art. 52) ; – option entre un système dualiste (organe de surveillance et organe de direction, art. 39 et s.) et un système moniste (organe d’administration, art. 43 et s.).

§4 - C OMPTES ANNUELS ET COMPTES CONSOLIDÉS L’établissement, le contrôle et la publicité des comptes sont régis par les règles applicables aux sociétés anonymes du droit de l’État membre du siège statutaire (art. 61).

§5 - F IN DE LA SE La dissolution, la liquidation, l’insolvabilité et la cessation des paiements relèvent de la loi qui s’appliquerait à une société anonyme constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la SE a son siège statutaire (art. 63).

SECTION 2 La participation des travailleurs a la société européenne L’implication des travailleurs dans la société européenne a constitué pendant longtemps un blocage à l’adoption du statut de la société européenne. Aujourd’hui, la directive précitée organise cette question. Il ne s’agit pas de faire participer les travailleurs à la gestion journalière de la société car elle relève de la compétence des dirigeants, mais plutôt à la surveillance et au développement des stratégies de l’entreprise. Cette implication des travailleurs concerne essentiellement l’information des travailleurs, leur consultation, leur participation et « tous autres mécanismes par lesquels les représentants des travailleurs peuvent exercer une influence sur les décisions à prendre au sein de l’entreprise » (art. 2h). Enfin, la société européenne n’est pas la seule forme sociétaire européenne. On peut citer également : – le Groupement européen d’intérêt économique. Il est issu d’un règlement 2137/85 du Conseil des communautés européennes du 25 juillet 1985. Aujourd’hui les textes la régissant en France sont les articles L. 252-1 à L. 252-13 du Code de commerce ; – la société coopérative européenne. Elle est issue du règlement CE n° 1435/2003 du 22 juillet 2003 (JOUE n° l 207, 18 août 2003, p. 1) et de la directive 2003/72/CE du 22 juillet 2003 sur l’implication des travailleurs (JOUE n° 207, 18 août 2003, p. 25). Le règlement entrera en vigueur le 18 août 2006. Aux termes de l’article 1er-3 du règlement, la société coopérative européenne a pour objet « la satisfaction des besoins et/ou le développement des activités économiques et ou sociales de ses membres, notamment par la conclusion d’accords avec ceux-ci en vue de la fourniture de biens ou services ou de l’exécution de travaux dans le cadre de l’activité que la société coopérative européenne exerce ou fait exercer ».

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P A R T I E

LES OPÉRATIONS DU

COMMERCE INTERNATIONAL Les opérations du commerce international sont diverses et variées : au commerce de produits manufacturés succède aujourd’hui celui des services. Ces opérations s’effectuent par l’intermédiaire des contrats du commerce international, une place particulière devant être réservée aux contrats du commerce électronique. Les contrats du commerce électronique sont ceux passés par voie électronique. Ils connaissent aujourd’hui un développement considérable soit dans les rapports des entreprises entre elles (business to business) soit dans les rapports entre entreprises et consommateurs (business to consumer). A priori, les frontières sont ignorées et la distinction contrat interne/contrat international n’est plus utile. En réalité, cette deuxième proposition n’est pas entièrement exacte, le contrat électronique international devant être qualifié comme tout contrat international malgré ses spécificités : c’est un contrat nécessairement entre absents comme l’étaient déjà les contrats conclus par télex ou télécopie. Mais ici les difficultés sont accrues quant à l’identité des contractants ou à leur capacité à conclure le contrat ; G

c’est un contrat conclu rapidement, en l’absence de documents ce qui soulève des difficultés probatoires. Des tentatives de solutions ont été proposées :

– ce sont les Nations unies qui ont été pionniers en proposant la loi type CNUDCI du 16 décembre 1996 sur le commerce électronique, pour aider les États à adapter leur droit aux évolutions technologiques. Ce texte visait à harmoniser les législations des pays membres des Nations unies et prévoyait l’équivalence entre l’écrit traditionnel et l’écrit électronique, – à la suite des Nations unies, l’Europe a pris le relais et plusieurs directives ont été adoptées notamment la directive du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques et la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique (JOCE n° L. 178, 17 juill. 2000, p. 1). La France a adapté son droit de la preuve à ces évolutions par la loi du 13 mars 2000 codifiée aux articles 1316 à 1317 C. civ. En outre, une loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (JO du 22 juin 2004, p. 11168) dont l’objectif est de transposer en droit interne français la directive du 8 juin ci-dessus citée a apporté des précisions sur le contrat électronique international. Cette loi définit le commerce électronique comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services » (art. 14). Elle ajoute à son article 17 que « l’activité définie à l’article 14 est soumise à la loi de l’Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services » (alinéa 1).

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Outre ces contrats du commerce électronique auxquelles vont s’appliquer comme à tous les autres contrats les règles communes aux contrats internationaux, plusieurs contrats peuvent être examinés. Le contrat le plus important est la vente. Le transport et l’assurance l’accompagnent nécessairement. D’autres contrats du commerce international ne doivent pas être négligés. Au préalable, il est opportun d’envisager sommairement les clauses courantes dans les contrats commerciaux internationaux.

P RÉALABLE

LES CLAUSES COURANTES DANS LES CONTRATS COMMERCIAUX INTERNATIONAUX La pratique contractuelle internationale révèle des clauses habituelles dans les contrats commerciaux internationaux. Les unes leur sont propres alors que les autres peuvent se retrouver dans les contrats internes. Leur efficacité dépend du droit applicable au contrat. Outre le préambule, les clauses de juridiction compétente, les clauses compromissoires et les clauses d’electio juris, peuvent être citées notamment :

LES CLAUSES DE CONFIDENTIALITÉ Encore appelées clauses de secret, de discrétion ou de non-divulgation, ces clauses ont pour objet de protéger un secret qui va être ou a dû être dévoilé à un partenaire potentiel ou réel. Elles concernent la période précontractuelle, contractuelle, mais aussi postcontractuelle. Elles permettent d’éviter les aléas des droits des différents pays quant au mode de réparation. Quel que soit le droit applicable, la pratique contractuelle internationale révèle que les clauses de confidentialité prévoient : – l’objet de l’obligation de confidentialité, c’est-à-dire les informations devant être considérées confidentielles ; – les personnes astreintes à l’obligation ; – la durée de l’obligation ; – les sanctions en cas de non-respect de l’obligation. Elles sont présentes dans les contrats dans lesquels le secret est un élément de réussite par exemple les contrats de recherche, de savoir-faire, de franchise, d’assistance technique. La question de leur efficacité peut toutefois se poser car elles n’empêchent pas la divulgation des informations en cause.

LES CLAUSES D’OFFRE CONCURRENTE, DU CLIENT LE PLUS FAVORISÉ ET DE PREMIER REFUS Il s’agit de clauses générales qui permettent d’adapter le contrat au changement imprévu de circonstances. Elles se rapportent aux relations des parties par rapport à l’intervention effective ou éventuelle de concurrents. Leur efficacité peut être limitée en cas

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d’application stricte du principe pacta sunt servanda (v. supra p. 11), même si elles sont conformes au principe rebus sic stantibus (v. supra p. 11). La clause de l’offre concurrente permet à une partie (par exemple, l’acheteur) de faire valoir auprès de son cocontractant, l’offre plus favorable d’un tiers sur l’objet du contrat en cours. Le cocontractant a une option : G

– soit il accepte de s’aligner sur la proposition concurrente : le contrat continue aux nouvelles conditions ; – soit il refuse et le bénéficiaire de l’offre peut conclure avec le tiers : l’accord initial est suspendu ou résilié. Cette clause est surtout insérée dans les contrats de fourniture exclusive. La clause du client le plus favorisé obéit à la même préoccupation et est fréquente également dans le même type de contrats. D’après cette clause, une partie à un contrat s’engage à faire bénéficier son partenaire de conditions plus favorables qu’elles consentiraient à un tiers dans un contrat analogue. G

La clause de premier refus semble être une forme alternative à celle de l’offre concurrente : une partie s’engage envers le bénéficiaire de la clause à lui proposer dans l’avenir de réaliser ensemble une opération déterminée avant de conclure celle-ci avec un tiers. En cas de refus du bénéficiaire, la partie engagée, redevient libre de contracter avec un tiers. Elle est également présente dans les contrats de fourniture, par exemple le contrat international de concession exclusive.

LES CLAUSES DE BEST EFFORTS, REASONABLE CARE, DUE DILIGENCE Par ces clauses, une des parties s’engage à « fournir ses meilleurs efforts pour » ou « à apporter des soins raisonnables dans l’exécution de ». Elles permettent aux parties de fixer contractuellement les contours de l’obligation et de la limiter en obligation de moyens. Elles rappellent la notion de bon père de famille. Elles sont surtout présentes : – dans les contrats de distribution où elles concernent l’obligation du distributeur d’assurer la promotion de la vente de ses produits ; – dans diverses clauses contractuelles quel que soit le type de contrats. Il s’agit des clauses qui mettent à la charge des parties des obligations accessoires, par exemple certains engagements de porte-fort.

LES CLAUSES LIMITATIVES OU EXONÉRATOIRES DE RESPONSABILITÉ En raison de l’accroissement des hypothèses de responsabilité dans les différents droits internes, ces clauses prennent une importance croissante dans le commerce international. Une distinction doit être effectuée entre : – les clauses d’exonération totale ou clauses d’irresponsabilité qui sont rarement utilisées dans le commerce international et difficilement admises par les différents droits ; – les clauses simplement limitatives de responsabilité qui sont plus fréquentes et admises sous certaines conditions. Elles concernent l’étendue de la responsabilité ou ses effets.

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LES CLAUSES DE FORCE MAJEURE ET DE HARDSHIP Les principes relatifs aux contrats du commerce international (v. supra p. 13) et les principes du droit européen du contrat (v. supra p. 14) ont essayé de codifier la force majeure et le hardship. Les clauses de force majeure et de hardship prennent en compte la survenance d’événements imprévus. Les principes Unidroit et la doctrine font une distinction entre force majeure et hardship. La clause de force majeure serait relative à un cas d’inexécution du contrat. Elle interviendrait lorsque les événements empêchent totalement l’exécution du contrat. Les clauses de hardship se situeraient dans un contexte d’exécution plus onéreuse du contrat. Leur objectif serait la renégociation de certaines dispositions du contrat en cas de survenance d’événements qui, sans rendre impossible l’exécution du contrat, en modifieraient l’équilibre économique en faveur d’une partie. Elle serait surtout utile dans le cas où la loi applicable ne prévoit pas d’imprévision. La pratique contractuelle internationale rapproche plutôt les clauses de force majeure des clauses de hardship, ces deux types de clauses pouvant avoir le même effet. Les deux conceptions sont d’ailleurs souvent confondues par des clauses hybrides. De même, la structure de ces clauses est souvent la même : définition des éléments constitutifs de force majeure ou pouvant entraîner un déséquilibre qui requiert des négociations, communication à faire à l’autre partie, effets des événements survenus.

LES CLAUSES PRÉVOYANT DES DOMMAGES-INTÉRÊTS EN CAS DE RUPTURE DE CONTRAT ET LES CLAUSES PÉNALES

D’après ces clauses, un manquement d’une partie dans l’exécution d’une obligation qui lui incombe ou un retard dans cette exécution met à la charge de la partie défaillante une obligation de paiement d’une somme d’argent préalablement fixée par les parties. La différence entre ces clauses vient du fait que les clauses prévoyant des dommagesintérêts en cas de rupture de contrat constituent l’évaluation des dommages-intérêts en cas d’inexécution alors que dans les clauses pénales l’idée de pénalité concerne plutôt la sécurité dans l’exécution du contrat. Dans la plupart des systèmes juridiques, une simple inexécution du contrat est suffisante pour faire jouer ces clauses.

LES CLAUSES RELATIVES AUX OBLIGATIONS SURVIVANT AU CONTRAT ET LES CLAUSES DE SURVIE DU CONTRAT Les clauses relatives aux obligations survivant au contrat s’appliquent en cas de cessation du contrat alors que les clauses de survie du contrat essayent de prolonger dans le temps les relations contractuelles devant s’achever. G

Les clauses relatives aux obligations survivant au contrat ont pour objet : – la liquidation du passé contractuel : clause de stock, clause de restitution de documents et matériels divers par exemple publicitaires, clause de traitement des commandes en cours ; – la prolongation des obligations contractuelles : clause de non-utilisation du savoirfaire, clause de non-concurrence, clause de non-rétablissement, clause de confidentialité.

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Les clauses de survie du contrat.

Elles empruntent largement aux contrats internes. Il peut s’agir de clauses de prorogation ou de reconduction : – les clauses de prorogation permettent de « ressusciter » le contrat expiré. Elles ne peuvent être insérées que dans les contrats à durée déterminée ; – les clauses de renouvellement permettent la conclusion d’un nouveau contrat.

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T ITRE I

La vente internationale Malgré l’importance des services, la vente demeure encore au XXIe siècle, comme déjà dans l’Antiquité, l’opération la plus courante dans le commerce international.

C HAPITRE I

LE DROIT MATÉRIEL DE LA VENTE INTERNATIONALE Plusieurs conventions ont été adoptées dans le domaine des ventes internationales de marchandises notamment :

Les Conventions de La Haye du 1er juillet 1964. – La première porte loi « loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels » (LUF). Elle comporte 13 articles et ne traite que de l’offre et de l’acceptation. – La seconde porte « loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers corporels » (LUVI). Elle comporte 101 articles et régit les obligations du vendeur et de l’acheteur. Elles sont entrées en application en 1972. La France les a signées mais ne les a pas ratifiées. Elles n’ont pas connu un grand succès.
La Convention de New York du 14 avril 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises complétée par un Protocole du 11 avril 1980. Élaborée sous l’égide des Nations unies, elle n’est pas en vigueur en France et n’a pas non plus connu un grand succès.
La Convention de Genève du 17 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises. Conclue sous les auspices d’Unidroit, cette convention n’est toujours pas en vigueur en France.
La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise (CVIM). Elle est la plus connue. Élaborée sous l’égide de la CNUDCI et entrée en vigueur le 1er janvier 1988, elle est complétée par les Incoterms.

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SECTION 1 La Convention de Vienne a) Présentation La Convention de Vienne comprend 101 articles répartis en quatre parties : – la première est relative au champ d’application et aux dispositions générales ; – la deuxième concerne la formation du contrat (est exclu l’avant contrat) ; – la troisième est relative aux effets du contrat (obligations du vendeur, de l’acheteur et obligations communes) ; – la quatrième contient les dispositions finales (dispositions diplomatiques relatives à la ratification, à la dénonciation et aux réserves). Ses dispositions peuvent être appliquées sans, en principe, se référer à une législation nationale. b) Interprétation La Convention prévoit à son article 7 des règles générales d’interprétation d’après lesquelles il convient de tenir compte : – de son caractère international ; – de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application ; – de la nécessité d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international. Ce même article renvoie aux principes généraux dont s’inspire la Convention ou à défaut à la loi applicable, les questions relatives aux matières qui entrent dans le domaine d’application de la Convention mais qu’elle ne tranche pas expressément. Les articles 8 et 9 complètent ces règles générales d’interprétation en évoquant la commune intention des parties et les usages du commerce international. Cette interprétation est aujourd’hui facilitée par la mise en place d’un recueil analytique de jurisprudence de la CNUDCI relative à la CVIM (consultable sur le site www.uncitral.org).

§1 - D OMAINE D ’ APPLICATION DE LA C ONVENTION A. Négativement G

Certaines catégories de vente sont exclues même si elles sont internationales (art. 2) : – les ventes de consommation (art. 2-a) ; – les ventes aux enchères (art. 2-b) sur saisie ou de quelque manière par autorité de justice (art. 2-c) ; – les ventes de valeurs mobilières, effets de commerce et monnaie (art. 2-d) ; – les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs (art. 2-e) ; – les ventes d’électricité (art. 2-f).

Sont également exclus certains contrats complexes comportant vente et prestation de services (art. 3) :

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– lorsque « l’acheteur » fournit au « vendeur » une part essentielle des éléments matériels nécessaires à la fabrication (art. 3-1) ; – lorsque la part prépondérante de l’obligation de celui qui fournit les marchandises est une fourniture de main-d’œuvre ou d’autres services (art. 3-2), par exemple les contrats de distribution : franchise, concession exclusive (US district Court, Southern district of New York, 23 juill. 1997 ; D. 1998, somm. p. 316, obs. Papandréou-Deterville ; T. sup. du Canton de Lucerne, 8 janv. 1997, D. 1998, somm. p. 315, obs. C. Witz). Certains aspects du contrat de vente sont exclus : – les relations avec les tiers (art. 4). La Convention ne s’applique pas à la responsabilité du vendeur à raison des dommages causés par la chose à d’autres personnes que le cocontractant immédiat. La Cour de cassation refuse au sous-acquéreur la faculté de se prévaloir de la Convention de Vienne à l’endroit du fabricant-vendeur étranger alors même que le contrat auquel celui-ci est partie entre dans son domaine et comporte une stipulation de garantie contractuelle au profit de l’utilisateur final (Civ. 1re, 5 janv. 1999, D. 1999, p. 383, note C. Witz). La question de l’applicabilité de la CVIM à l’action directe divise la doctrine et ne semble pas définitivement réglée en jurisprudence ; – la validité du contrat, de ses clauses et des usages auxquels il se référerait (art. 4-b) (par exemple les questions de consentement ou de clauses de responsabilité) (Cour fédérale de justice allemande, 23 juill. 1997, D. 1998, somm. p. 308, obs. C. Witz décidant que la CVIM ne règle pas la validité des contrats de livraison – art. 4 al. 2 – conclus en application d’un contrat de franchise) ; – le transfert de propriété des marchandises (art. 4-b) ; – la responsabilité du vendeur pour décès ou lésions corporelles causés par les marchandises (art. 5). Cette question relève de la directive sur les produits défectueux de 1985 transposée en droit français par les articles 1386-1 à 1386-18 du Code civil ; – la prescription des actions en justice nées de la vente. Les parties peuvent exclure expressément l’application des dispositions de la Convention ou de certaines d’entre elles par exemple modifier les effets (art. 6). La Convention de Vienne consacre ainsi le principe de la liberté contractuelle (v. également la Convention de Rome p. 16 et s.). Cette exclusion de la Convention peut être expresse ou tacite, cette dernière hypothèse soulevant des difficultés. Comment interpréter une clause qui se contente de renvoyer au droit interne de vente d’un Etat contractant sans autre précision ? S’agit-il d’une exclusion de la CVIM ? Une réponse négative est majoritairement apportée. La Convention doit jouer car elle constitue le droit spécifique aux ventes internationales du droit national choisi par les parties (Com. 17 déc. 1996, D. 1997, p. 337, note C. Witz, solution implicite). De même, l’application de la Convention n’est pas écartée pour la seule raison que les parties se réfèrent, en cours de procès, à un droit national, s’il ne peut être clairement établi qu’elles étaient conscientes de l’applicabilité de la Convention et qu’elles ont néanmoins persisté à se référer uniquement au droit national. En outre, la Cour de cassation française a jugé que les parties peuvent tacitement écarter la Convention en s’abstenant de l’invoquer devant le juge français (Civ. 1re, 26 juin 2001, Bull. civ. I, n° 189). Bien plus, elle a également décidé que le juge ne peut faire appli-

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cation d’office de la Convention de Vienne sans inviter les parties à un débat contradictoire sur ce point (Civ. 1re, 2 oct. 2001, Bull. civ. I, n° 237). Elle vient de préciser sa pensée en exigeant que les parties aient unanimement et volontairement discuté le litige selon le droit interne (Civ. 1re 25 octobre 2005, pourvoi n° 99-12.879, à paraître au Bulletin d’après lequel « en invoquant et en discutant sans aucune réserve la garantie de la chose vendue définie par les articles 1641 et s. du Code civil, toutes les parties ont, en connaissance du caractère international des ventes qu’elles avaient conclues, volontairement placé la solution de leurs différends sous le régime du droit interne français de la vente »).

B. Positivement La Convention a un domaine territorial et matériel.

a) Domaine territorial Elle s’applique aux contrats : – entre des parties ayant leur établissement dans des États contractants différents (art. 1-1-a). Lorsqu’une partie a plus d’un établissement, il convient de prendre en compte celui qui a la relation la plus étroite avec le contrat (art. 10) ; – si les parties ne sont pas établies toutes les deux dans des États contractants, la Convention s’applique lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un État contractant (art. 1-1-b). Sont indifférents (art. 1-3) : – la nationalité des parties ; – le caractère civil ou commercial des parties ou du contrat. Seul doit être pris en compte, le lieu où elles sont établies. Par conséquent, le critère de l’internationalité de la vente est celui de la localisation des établissements de l’acheteur et du vendeur dans des États différents. b) Domaine matériel Elle s’applique aux « contrats de vente de marchandises » (art. 1er). Cette qualification peut soulever des difficultés (v. Civ. 1re, 30 juin 2004, Bull. civ. I, n° 192). La Convention de Vienne régit exclusivement la formation, les droits et les obligations entre le vendeur et l’acheteur (art. 4).

§2 - F ORMATION DU CONTRAT a) Forme : Comme en droit français, le principe est le consensualisme (art. 1-1 et art. 11). Aucune condition de forme n’est en principe exigée. Le contrat peut être prouvé par tous moyens. Cette liberté est adaptée aux besoins de rapidité et de simplicité du commerce international. Toutefois, la Convention permet aux États contractants d’écarter, par une réserve, le principe du consensualisme.

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b) Fond : l’offre et l’acceptation obéissent parfois à des règles différentes du droit français.

A. L’offre (art. 14 et s.) L’offrant est celui qui a pris l’initiative de conclure le contrat (l’acheteur ou le vendeur).

QUALIFICATION DE L’OFFRE Pour être qualifiée d’offre, la proposition de conclure le contrat doit être : – adressée à une ou plusieurs personnes déterminées (art. 14-1). Par conséquent, contrairement au droit français, n’est qu’une invitation à entrer en pourparlers, sauf volonté contraire clairement indiquée, une proposition adressée à des personnes indéterminées (art. 14-2) ; – ferme c’est-à-dire indiquer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation (art. 14-1 conforme au droit français) ; – suffisamment précise, c’est-à-dire qu’elle doit désigner les marchandises et « expressément ou implicitement » fixer la quantité et le prix ou donner des indications qui permettent de les déterminer (art. 14-1). L’article 55 de la convention admet cependant le contrat sans prix. Un conflit existe ainsi entre les articles 14 et 55 : il convient de se référer à la loi applicable au contrat pour examiner s’il admet la validité du contrat sans prix déterminé ou déterminable.
RÉGIME DE L’OFFRE Le régime de l’offre prévu par les articles 15 à 17 est inspiré de la common law et diffère du droit français : G

Prise d’effet de l’offre : date de sa réception par le destinataire (art. 15-1).

Révocation et caducité de l’offre : – elle peut être librement révoquée lorsque la révocation parvient au destinataire avant l’expédition de son acceptation (art. 16-1) ; – lorsqu’elle est assortie d’un délai ou lorsqu’il était raisonnable pour le destinataire de la considérer telle et s’il a agi en conséquence, l’offre est irrévocable (art. 16-2-a et b); – même irrévocable, elle prend fin lorsque son rejet parvient à l’auteur de l’offre (art. 17).

B. L’acceptation (art. 18 et s.)

QUALIFICATION G

L’acceptation est le « oui » donné à l’offre.

Elle peut être expresse ou tacite. Elle doit manifester une attitude non-équivoque acceptant l’offre (art. 18-1), par exemple la signature d’un bon de commande adressée par le vendeur ou encore l’expédition d’un accusé de réception par télex. Le silence ou l’inaction, à eux seuls ne peuvent valoir acceptation (art. 18-1 v. Civ. 1re, 27 janv. 1998, Bull. civ. I, n° 28 ; CA Fribourg, 11 oct. 2004, D. 2005, Panorama, p. 2284, obs. C. Witz). G

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Certaines circonstances peuvent permettre au silence ou à l’inaction de valoir acceptation. C’est le cas lorsque les parties étaient en relation d’affaire pour le même type de contrat (contrat d’application suivant le même contrat cadre) ou en application des usages de la profession des parties.

RÉGIME DE L’ACCEPTATION L’acceptation entraîne la conclusion du contrat. L’article 23 précise que « le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions de la présente convention » L’acceptation pure et simple produit des effets lorsqu’elle parvient au destinataire dans le délai stipulé par l’offrant ou dans un délai raisonnable (art. 18-2). C’est le système dit de la réception. En pratique, la réponse peut être « différente » de l’offre, notamment de cas de succession de propositions et de contre propositions : – si la réponse contient des éléments qui n’altèrent pas substantiellement l’offre, l’offrant sera engagé dans les termes de la réponse, sauf si dans un délai raisonnable, il relève auprès de l’autre partie les modifications contenues dans l’acceptation (art. 19-2) ; – si, au contraire, des éléments nouveaux altèrent substantiellement l’offre (v. l’énumération de l’article 19-3 : prix, paiement, qualité et quantité des marchandises, lieu et moment de la livraison, étendue de la responsabilité d’une partie à l’égard de l’autre et règlement des différends), il y a inévitablement contre-offre. Par conséquent, l’auteur de l’offre initiale n’est engagé que s’il accepte cette contre-offre. Ces dispositions relatives à la contre-offre sont particulièrement utiles dans le commerce international en cas de contradiction entre les conditions générales de vente provenant du vendeur et les conditions générales d’achat provenant de l’acheteur. La convention de Vienne ne comporte pas de dispositions particulières relatives à l’intégration dans le champ contractuel des conditions générales d’achat ou de vente, contrairement aux Principes Unidroit préc. (art. 2.1.19 et s.) ou aux Principes de droit européen du contrat (art. 2 : 104). Un arrêt du tribunal régional de Düsseldorf du 21 avril 2004 (D. 2005, Panorama, p. 2285, obs. C. Witz) a décidé que « l’intégration des conditions générales doit être vérifiée en application des dispositions des articles 14 et s. de la CVIM et à la lumière des règles d’interprétation de l’article 8 ». La question présente un intérêt pratique considérable, par exemple lorsqu’il s’agit de savoir si une clause attributive de compétence contenue par exemple dans les factures d’une partie est entrée dans le champ contractuel alors même qu’il est indiscuté que le contrat de vente a été formé. La jurisprudence est divisée sur l’application de la CVIM. (En faveur de la mise en œuvre de la Convention, Cour fédérale d’appel américaine, 9e circuit, 5 mai 2003, D. 2005, Panorama, p. 2285, obs. C. Witz ; contra Cour fédérale de justice allemande, 25 févr. 2004, D. 2005, Panorama, p. 2286, obs. C. Witz se référant exclusivement à l’article 17 de la Convention de Bruxelles pour vérifier si la reproduction constante de clauses attributives de juridiction sur les factures ou des confirmations de commande vaut accord de volonté dans le cadre d’une vente régie par la Convention de Vienne). Une acceptation tardive peut néanmoins produire ses effets en tant que telle si, sans retard, l’auteur de l’offre en informe verbalement le destinataire ou lui adresse un avis à cet effet (art. 21-1). L’acceptation peut être rétractée si cette dernière parvient à l’offrant avant le moment où l’acceptation aurait pris effet ou à ce moment (art. 22). G

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§3 - E FFETS DE LA VENTE A. Obligations du vendeur (art. 30 et s.) Le vendeur a principalement pour obligation de livrer des marchandises conformes et libres de tout droit et prétention des tiers.

LIVRAISON DES MARCHANDISES ET TRANSFERT DES RISQUES a) Livraison des marchandises (art. 31 et s.) La livraison doit avoir lieu conformément à la volonté des parties (date et lieu convenus). À défaut de délai, elle doit intervenir dans un délai raisonnable. La Convention apporte des précisions supplémentaires : – en cas de vente nécessitant un transport de marchandises (hypothèse fréquente dans le commerce international), la livraison s’exécute par la remise des marchandises au premier transporteur pour transmission à l’acheteur (art. 31-a) ; – dans les autres cas, la livraison intervient en fonction de certaines circonstances. Lorsque la vente porte sur un corps certain ou sur une chose de genre qui doit être prélevée sur une masse déterminée, la livraison doit intervenir sur le lieu où cette marchandise se trouvait à la conclusion du contrat, à condition que l’acheteur et le vendeur connaissent à ce moment cet emplacement (art. 31-b). En revanche, si l’acheteur ignorait l’emplacement ou le lieu de fabrication, la livraison devrait intervenir au lieu où le vendeur avait son établissement au moment de la conclusion du contrat (art. 31-c). La livraison comporte la remise des documents relatifs à la marchandise (art. 34). Elle doit s’effectuer d’après la volonté des parties. G

b) Transfert des risques (art. 66 et s.) La livraison des marchandises par le vendeur a pour conséquence le transfert des risques. En principe, sauf si la perte ou la détérioration est due à un fait du vendeur, lorsque les marchandises sont perdues ou détériorées après livraison, l’acheteur en supporte les risques et est tenu de payer le prix (art. 66). Lorsque le contrat de vente implique un transport de marchandises et que le vendeur n’est pas tenu de les remettre en un lieu particulier, l’acheteur en supporte les risques dès la remise des marchandises au transporteur selon les modalités fixées par l’article 67. Les articles 68 à 70 complètent ce régime. En pratique toutefois, le transfert des risques est réglé par l’intermédiaire des Incoterms car les règles posées par la Convention de Vienne sont supplétives. G

CONFORMITÉ DES MARCHANDISES ET ABSENCE DE DROITS OU PRÉTENTIONS DES TIERS a) Conformité (art. 35 et s.) Aux termes de l’article 35-1, « le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité, la qualité et le type répondent à ceux qui sont prévus au contrat, et dont l’emballage ou le conditionnement correspond à celui qui est prévu au contrat ». La « conformité » au sens de la convention englobe non seulement la non-conformité au sens du droit français classique, mais aussi les vices cachés.

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Appréciation de la conformité

Elle est appréciée en principe par rapport aux clauses contractuelles. En l’absence de volonté des parties, sont conformes les marchandises (art. 35-2) : – « propres aux usages auxquels serviraient habituellement les marchandises du même type » (art. 35-2-a) ; – « propres à tout usage spécial qui a été porté expressément ou tacitement à la connaissance du vendeur au moment de la conclusion du contrat » (art. 35-2-b) ; « (qui) possèdent les qualités d’une marchandise que le vendeur a présentée à l’acheteur comme échantillon ou modèle » (art. 35-2-c) ; – « emballées ou conditionnées selon le mode habituel pour les marchandises du même type » (art. 35-2-d). G

Régime (art. 36 et s.)

La Convention prévoit un régime unique pour le défaut de conformité et la garantie des vices cachés. Lorsque le défaut de conformité existait avant le transfert des risques, le vendeur est responsable (art. 36-1). Lorsque le défaut est survenu après le transfert des risques, le vendeur n’est responsable que dans deux cas : – si le défaut est dû à l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations (art. 36-1-b) par exemple un emballage défectueux de marchandises ; – s’il a garanti « que pendant une certaine période, les marchandises resteront propres à leur usage normal ou à un usage spécial ou conserveront des qualités ou caractéristiques spécifiées » (art. 36-2). L’acheteur qui veut bénéficier de ce régime doit toutefois accomplir certains actes encadrés dans des délais assez courts : – il doit examiner les marchandises ou les faire examiner dans un délai assez bref eu égard aux circonstances (art. 38-1). En cas de vente avec transport de marchandises, l’examen peut être différé jusqu’à leur arrivée à destination (art. 38-2). Si les marchandises sont déroutées ou même réexpédiées par l’acheteur qui n’a pas eu raisonnablement la possibilité de procéder à leur examen, ce dernier peut être différé jusqu’à leur arrivée à la nouvelle destination, à condition qu’au moment de la conclusion du contrat, le vendeur connaisse ou aurait dû connaître la possibilité de tels événements. – Il est déchu de son action en défaut de conformité s’il ne le dénonce au vendeur en précisant la nature du défaut, dans un délai raisonnable à partir du moment où il l’a constaté ou aurait dû le constater (art. 39-1). L’appréciation du délai raisonnable de dénonciation varie selon les juridictions qui se fondent sur les circonstances de l’espèce, en prenant en compte la nature des marchandises (périssables ou non) ou leur quantité. – Dans tous les cas, il doit exercer son action dans un délai de deux ans à compter de la livraison (art. 39-2). – Lorsque le défaut de conformité porte sur des faits que le vendeur connaissait ou ne pouvait ignorer et qu’il a caché à l’acheteur, ces délais ne courent pas (art. 40).

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Cet article vise aussi les cas de « grossière négligence du vendeur » (Cour fédérale de justice allemande, 30 juin 2004, D. 2005, Panorama, p. 2288, obs. C. Witz). Un arrêt de la Cour de cassation française applique cet article dans le sens d’une présomption de connaissance du défaut lorsque le vendeur est le fabricant (Civ. 1re 4 oct. 2005, pourvoi n° 02.15981 préc.). Il convient de ne pas confondre ces délais de dénonciation des vices avec ceux de prescription que la Convention ne régit pas (Paris, 6 nov. 2001, RTD com. 2002, p. 210, obs. P. Delebecque). Pour invoquer un défaut de conformité, l’acheteur doit prouver qu’il en ignorait l’existence lors de la conclusion du contrat (art. 35-3). La question générale de la charge de la preuve du défaut de conformité se pose de plus en plus en jurisprudence. Majoritairement, cette dernière considère qu’il incombe à l’acheteur de prouver le défaut de conformité (dans ce sens, Com. 24 sept. 2003, Bull. civ. IV, n° 139 ; contra CA Grenoble, 15 mai 1996, D. 1997, somm. p. 221, obs. C. Witz). Deux arrêts du tribunal fédéral suisse des 13 janvier et 7 juillet 2004 adoptent une solution de compromis (D. 2005, Panorama, p. 2286, obs. C. Witz). D’après ces arrêts, lorsque l’acheteur a réceptionné la marchandise sans dénonciation ou réserve, il lui appartient d’en prouver la non-conformité dès lors qu’il entend en déduire des droits. En revanche, dans l’hypothèse inverse, si l’acheteur refuse d’accepter la marchandise en invoquant sa non-conformité, il appartiendrait au vendeur d’apporter la preuve que la marchandise est bien conforme au contrat. En outre, une dénonciation dès la réception devrait avoir le même effet : venant de livrer la marchandise, le vendeur est le mieux placé pour prouver leur état.

b) Absence de droits ou de prétentions des tiers Les marchandises conformes doivent être livrées « libres de tout droit ou prétention d’un tiers, à moins que l’acheteur n’accepte de prendre les marchandises dans ces conditions » (art. 41). Un régime spécifique est prévu par l’article 42 lorsque le droit ou la prétention du tiers est fondé sur la propriété industrielle ou intellectuelle. D’après cet article, le vendeur n’est tenu de garantir que les droits et prétentions des tiers qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer au moment de la conclusion du contrat. Cette garantie est limitée : – aux droits protégés par les lois de l’État où les marchandises doivent être revendues ou utilisées si les parties avaient envisagé au moment de la conclusion du contrat que les marchandises le seraient dans cet État (art. 42-a) ; – dans les autres cas, aux droits protégés par la loi de l’État dans lequel l’acheteur a son établissement (art. 42-b). Pour mettre en œuvre cette garantie, l’acheteur doit dénoncer au vendeur le droit ou la prétention du tiers dans un délai raisonnable (art. 43)

SANCTIONS Les sanctions prévues en cas de manquement du vendeur à ses obligations (art. 45 à 52) sont identiques à celles prévues pour l’acheteur. L’idée de survie du contrat est assez présente. Il s’agit de l’exécution en nature, de la résolution du contrat, des dommages-intérêts.

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L’acheteur peut exiger, sous certaines conditions, l’exécution en nature sous la forme du remplacement de la marchandise, de réparation du défaut de conformité (art. 46). L’article 47 permet à l’acheteur d’accorder un délai supplémentaire au vendeur pour remplir ses obligations et l’article 48 autorise le vendeur à réparer à ses frais son manquement, y compris après la date de livraison.

Il peut se prévaloir de la résolution du contrat dans certaines hypothèses graves : – contravention du vendeur qualifiée d’essentielle (art. 49-1-a). Une contravention est essentielle « lorsqu’elle cause à l’autre partie un préjudice tel qu’elle la prive substantiellement de ce que celle-ci était en droit d’attendre du contrat, à moins que la partie en défaut n’ait pas prévu un tel résultat et qu’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation ne l’aurait pas prévu non plus » (art. 25) ; – défaut de livraison lorsque le vendeur ne livre pas dans le délai supplémentaire qui lui a été accordé par l’acheteur ou s’il déclare qu’il ne livrera pas dans le délai imparti. (art. 49-1-b).

Contrairement au droit français, la résolution n’est pas judiciaire mais simplement « déclarée » par l’acheteur qui doit la notifier au vendeur dans un délai raisonnable (art. 49-2 a). Il peut, lorsqu’il décide de conserver les marchandises non conformes, réduire le prix proportionnellement à la différence entre la valeur que les marchandises livrées avaient au moment de la livraison et la valeur que les marchandises conformes auraient eue à ce moment-là (art. 50).

La Convention est rigoureuse car aucun délai de grâce ne peut être accordé au vendeur par un juge ou un arbitre lorsque l’acheteur se prévaut de l’inexécution du vendeur (art. 45-3).

B. Obligations de l’acheteur (art. 53 et s.) L’acheteur a deux obligations essentielles dont le défaut est sanctionné par des moyens identiques à ceux qui lui appartiennent en cas de manquement à ses obligations par le vendeur. Ces sanctions sont prévues par les articles 61 à 65. Il doit payer le prix et prendre livraison des marchandises (art. 53).

PAIEMENT DU PRIX Le paiement du prix est l’obligation principale de l’acheteur. Elle entraîne la prise de mesures ou l’accomplissement de formalités destinées à permettre ce paiement (art. 54). Ces dernières peuvent être prévues par le contrat ou par les lois et les règlements (art. 54). En pratique, le contrat peut prévoir notamment : – l’intervention d’une banque (par exemple un crédit documentaire ou une garantie à première demande) ; – le lieu de paiement ; – le moment du paiement. À défaut de précisons sur le lieu ou le moment du paiement, la Convention apporte des précisions :

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– le paiement est, contrairement au droit français, portable : il doit s’effectuer à l’établissement du vendeur ou au lieu de remise des marchandises ou des documents, si le paiement doit être fait contre une telle remise (art. 57) ; – Il doit s’opérer lors de la remise des marchandises ou des documents représentatifs de celle-ci (art. 58-1). Si un transport est nécessaire, le vendeur peut les expédier sous condition que celles-ci ou les documents représentatifs ne soient remis à l’acheteur que contre paiement du prix (art. 58-2). L’acheteur ne sera pas tenu de payer le prix avant d’avoir eu la possibilité d’examiner la marchandise (art. 58-3).

RETIREMENT DE LA CHOSE L’obligation de prendre livraison est l’autre obligation de l’acheteur. Il doit : – accomplir tout acte qu’on peut raisonnablement attendre de lui pour permettre au vendeur d’accomplir la livraison (art. 60-a) ; – retirer les marchandises mises à sa disposition (art. 60-b). L’acheteur diligent doit, comme il l’a déjà été dit (v. supra), examiner lui-même ou faire examiner les marchandises dans un bref délai (art. 38-1).

C. Les dispositions communes aux obligations du vendeur et de l’acheteur (art. 71 et s.) Ces dispositions complètent le régime relatif à l’inexécution du contrat. Elles sont relatives : – à la contravention anticipée ; – aux dommages-intérêts ; – à l’exonération ; – aux effets de la résolution ; – à la conservation des marchandises.

CONTRAVENTION ANTICIPÉE (art. 71 à 73) Après la conclusion du contrat, s’il apparaît que l’une des parties n’exécutera pas ses obligations, les articles 71 et 72 donnent à l’autre partie une protection plus importante que la simple exception d’inexécution du droit français : elle peut différer l’exécution de ses propres obligations. Ainsi, le vendeur ayant expédié les marchandises peut s’opposer à ce qu’elles soient remises à l’acheteur, même si ce dernier détient un document lui permettant de les obtenir (art. 71-2) Elle doit adresser une notification à l’autre partie. Elle reste tenue d’exécuter le contrat si l’autre partie donne des « assurances suffisantes » (art. 71-3). G

elle peut également déclarer le contrat résolu si, avant la date d’exécution, il est manifeste que l’autre partie commettra une contravention essentielle (art. 72-1). Elle est tenue, si elle dispose du temps nécessaire, et dans les délais raisonnables, de notifier son intention à l’autre partie, pour permettre à celle-ci de donner des assurances suffisantes qu’elle va exécuter le contrat (art. 72-2). Une telle notification est inutile si l’autre partie a déclaré qu’elle n’exécuterait pas ses obligations (art. 72-3). G

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DOMMAGES-INTÉRÊTS (art. 74 à 78) En l’absence de cause d’exonération, la partie victime de l’inexécution du contrat peut obtenir des dommages-intérêts dont le montant est calculé en tenant compte de la perte subie et du gain manqué sans pouvoir dépasser le « montant » que la partie défaillante a prévu ou aurait dû prévoir au moment de la conclusion du contrat (art. 74). Il s’agit ici de réparer le dommage prévisible.

La partie victime de l’inexécution doit prendre des mesures raisonnables pour modérer le dommage (art. 77). Il s’agit de la « mitigation of damages ». G

Les dommages-intérêts ne privent pas la victime du droit d’utiliser d’autres moyens prévus par la Convention.

L’article 78 dispose que « si une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre partie a droit à des intérêts sur cette somme, sans préjudice des dommages-intérêts qu’elle serait fondée à demander en vertu de l’article 74 ». Les questions du point de départ et du taux de ces intérêts ne sont pas résolues de façon uniforme par la jurisprudence. Il semble que s’agissant de la seconde question, l’opinion dominante soit en faveur du rattachement à la lex contractus pour toutes les questions non couvertes par la CVIM alors que les juges du fond français opteraient plutôt pour rattachement en faveur de la lex fori en appliquant le taux légal français (C. Witz, D. 2005, Panorama, p. 2289).

EXONÉRATION (art. 79 et 80) La Convention prévoit des causes d’exonération assez proches de la force majeure du droit français (art. 79-1) et du fait d’un tiers (art. 79-2). Elle ne prévoit pas de clauses d’exonération de responsabilité. Ces clauses doivent être examinées par rapport au droit applicable au contrat.

L’exonération produit des effets pendant la durée de l’empêchement. La cause d’exonération n’entraîne qu’une simple suspension de l’exécution de l’obligation qu’elle concerne. G

Elle laisse la possibilité à la personne victime de l’inexécution de demander l’application des remèdes ouverts par la Convention autres que l’indemnisation du préjudice causé par ladite inexécution. Il ne peut donc pas demander des dommages-intérêts (art. 79-5).

Si une inexécution est due à une action ou omission d’une partie, elle ne peut s’en prévaloir à l’égard de l’autre (art. 80). G

Il convient de rappeler que contrairement aux Principes Unidroit (art. 6.2.1 et s.) et aux Principes de droit européen du contrat (art. 6 : 111), la CVIM n’admet pas l’imprévision (Civ. 1re, 30 juin 2004, Bull. civ. I, n° 192). G

EFFETS DE LA RÉSOLUTION (art. 81 à 84) En principe, la résolution libère les deux parties de leurs obligations, réserves faites des dommages-intérêts qui peuvent être dus (art. 81-1). G

Toutefois, certaines clauses survivent au contrat (art. 81-1) : – les clauses de règlement des différends, par exemple les clauses compromissoires ; – les clauses précisant les droits et obligations des parties en cas de résolution, par exemple les clauses pénales.

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La résolution est rétroactive et entraîne des restitutions réciproques.

Il peut arriver que la restitution de marchandises par l’acheteur dans un état sensiblement égal à celui dans lequel il les a reçues soit impossible. Dans ce cas, sauf exception (art. 82-2), l’acheteur perd le droit de déclarer le contrat résolu (art. 82-1) et doit l’équivalent du profit qu’il a retiré des marchandises (art. 84-2-b).

CONSERVATION DES MARCHANDISES (art. 85 à 88) En fonction des circonstances, l’acheteur ou le vendeur doit veiller à la conservation des marchandises.

SECTION 2 Les International Commercial Terms Élaborés par la Chambre de commerce internationale dans les années 1920, la dernière version est de 2000. Ils ont pour objet de déterminer les obligations caractéristiques des contrats de vente. En pratique, les parties se réfèrent aux Incoterms qui sont aujourd’hui au nombre de 13, regroupés en quatre groupes qu’on peut présenter par ordre croissant des obligations du vendeur du groupe E au groupe D en passant par les groupes F et C : G

Groupe E

Ici, le vendeur doit mettre les marchandises à la disposition de l’acheteur dans ses propres locaux. Dès ce moment, les risques sont à la charge de l’acheteur. C’est l’obligation minimale pour le vendeur. Il ne comprend qu’un terme : EXW, Ex works (« À l’usine ») avec des variantes par exemple à la mine ou à l’entrepôt. G

Groupe F – Free (Franco)

Dans ce groupe, le vendeur n’assume ni les frais, ni les risques du transport principal. Il comprend trois termes : – FCA : Free carrier (Franco Transporteur) ; – FAS : Free along side Ship (Franco le long du navire) ; – FOB : Free on Board (Franco bord). G

Groupe C – Cost or Carriage (Coût ou Port)

Le vendeur n’assume pas les risques du transport principal mais supporte les frais du transport principal. Le groupe comprend quatre termes : CFR, CIF, CPT, CIP – CFR : Cost and freight (Coût et Frêt) ; – CIF : Cost, Insurance and freight (Coût, Assurance et fret) ; – CPT : Carriage paid to (Port payé jusqu’à) ; – CIP : Carriage and insurance paid (Port payé assurance comprise jusqu’à). G

Groupe D (Delivered)

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Contrairement au groupe E, le vendeur assume des obligations maximums. Il comprend cinq termes : – DAF : Delivered at frontier (Rendu frontière) ; – DES : Delivered ex ship (Rendu ex ship) ; – DEQ : Delivered ex quay duty paid (Rendu à quai droits acquittés) ; – DDU : Delivered duty unpaid (Rendu droits non acquittés) ; – DDP : Delivered duty paid (Rendu droits acquittés). Ces incoterms ont un volet maritime qui sert de référence aux parties à une vente maritime. Cette dernière est une vente commerciale qui implique un transfert par mer (sur la question v. J. Béguin et M. Menjucq [sous dir.], Traité de droit du commerce international, Litec 2005, n° 1072).

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LE DROIT « CONFLICTUEL » DE LA VENTE INTERNATIONALE L’unification des règles de conflits de lois spécifiques à la vente est l’œuvre de deux conventions de La Haye qui n’ont pas connu le succès de la Convention de Vienne.

SECTION 1 La convention de La Haye du 15 juin 1955 Cette convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels est en France le droit commun des conflits de lois pour les contrats internationaux de vente. Elle a été ratifiée par 9 États.

§1 - D OMAINE DE LA C ONVENTION Elle s’applique, conformément à son intitulé, aux ventes internationales d’objets mobiliers corporels.

Elle ne définit ni le contrat de vente, ni le caractère international du contrat. Elle précise simplement que la volonté des parties ne peut entraîner l’internationalité du contrat. Seuls des éléments objectifs non précisés par la Convention peuvent conduire à une telle qualification. La définition des objets mobiliers corporels ne pose pas de difficultés.

§2 - D ÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE La Convention effectue une distinction entre le choix effectué par les parties et l’absence d’un tel choix. Choix effectué par les parties : principe d’autonomie. La convention est très stricte en décidant que le choix « doit faire l’objet d’une clause expresse ou résulter indubitablement des dispositions du contrat » (art. 2 al. 2).

En l’absence de choix, en principe, le contrat est régi par la loi de l’État sur le territoire duquel le vendeur est établi au moment où il reçoit la commande (art. 3 al. 1). Toutefois, la vente sera régie par la loi de l’État sur le territoire duquel est établi l’acheteur « si c’est dans ce pays que la commande a été reçue soit par le vendeur, soit par son représentant, agent ou commis voyageur » (art. 3 al. 2) ; dans le cas d’un marché de bourse ou d’une vente aux enchères, « la vente est régie par la loi interne du pays où se trouve la bourse ou dans lequel sont effectuées les enchères » (art. 3 al. 3).

§3 - D OMAINE DE LA LOI APPLICABLE Sont exclues de la lex contractus (art. 5) : la capacité des parties, la forme du contrat, le transfert de propriété, les effets de la vente à l’égard des tiers. La lex contractus régit par conséquent toutes les matières autres que celles exclues. Elle a un vaste domaine.

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L’harmonisation entre cette convention et celle de Rome peut soulever des difficultés même si la Convention de Rome « ne porte pas atteinte à l’application des conventions internationales auxquelles un État contractant est ou sera parti » (art. 21 de la Convention de Rome).

SECTION 2 La convention de La Haye du 22 décembre 1986 Cette convention sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises : – a été conclue pour remplacer la Convention de 1955 ; – n’est pas entrée en vigueur ; – consacre des règles assez proches de sa devancière.

§1 - D OMAINE DE LA C ONVENTION Elle concerne la loi applicable aux contrats de vente de marchandises (art. 1er) : – a) « lorsque les parties ont leur établissement dans des États différents – b) dans tous les autres cas où la situation donne lieu à un conflit entre les lois des différents États… ». Sont exclues (art. 2) : – les ventes sur saisies ou par autorité de justice ; – les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce ou de monnaie ; – les ventes aux consommateurs. En revanche, contrairement à la Convention de Vienne, elle s’applique aux ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs, aéronefs, et à l’électricité. Elle a un vaste domaine d’application.

§2 - D ÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE A. Loi applicable à la forme Une faveur est accordée à la validité de l’acte. La Convention opère des distinctions (art. 11) : si les parties se trouvent sur le territoire du même État, le contrat de vente est valable en la forme s’il satisfait aux conditions soit de la loi qui le régit au fond en vertu de la Convention, soit de la loi de l’État dans lequel il a été conclu ;

si les parties se trouvent sur le territoire d’États différents, la vente est valable en la forme si elle satisfait aux conditions de la loi qui le régit au fond selon la Convention ou la loi de l’un de ces États. G

B. Loi applicable au fond Les règles sont assez proches de celles de la Convention de 1955.

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Principe d’autonomie : liberté de choix de la loi applicable par les parties (art. 7).

Défaut de choix : – en principe, application de la loi de l’établissement du vendeur au moment de la conclusion du contrat (art. 8 -1) ; – par exception, application de la loi de l’établissement de l’acheteur dans certains cas (art. 8-2). Il peut s’agir des négociations et conclusions du contrat dans le pays de l’acheteur, de la livraison prévue dans le pays de l’acheteur ou d’un appel d’offre ; – clause d’exception : en raison de l’ensemble des circonstances, la vente pourra être régie par une autre loi si elle présente des liens manifestement plus étroits avec cette loi (art. 8-3).

§3 - D OMAINE DE LA LOI APPLICABLE Sont exclues notamment (art. 5) : – la capacité des parties ; – le transfert de propriété ; – les effets de la vente à l’égard des tiers ; – la question de savoir si un intermédiaire peut engager la personne pour le compte de laquelle il prétend agir, ou si un organe d’une société, association ou personne morale peut engager cette société, association ou personne morale ; – les conventions d’arbitrage et d’élection du for. L’article 13 exclut également « les modalités et la procédure d’examen des marchandises » qui relèvent de la loi de l’État dans lequel cet examen a lieu. Est régi par la loi applicable l’essentiel du dispositif contractuel, notamment d’après l’article 12 : – l’interprétation du contrat ; – les droits et obligations des parties ; – l’exécution du contrat ; – la détermination du moment à partir duquel l’acheteur a droit aux produits et aux fruits des marchandises ou celui à partir duquel il y a transfert des risques des marchandises à l’acheteur ; – les clauses de réserve de propriété (validité et effets entre les parties) ; – les conséquences de l’inexécution du contrat ; – les divers modes d’extinction des obligations et même dans certains cas les prescriptions et déchéances.

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T ITRE II

Les contrats liés à la vente internationale : transport et assurance Les contrats de transport et d’assurance accompagnent souvent la vente internationale. Ils ont un domaine plus large et peuvent concerner la plupart des opérations du commerce international.

C HAPITRE I

LES TRANSPORTS INTERNATIONAUX L’internationalisation des transports existe depuis les premières relations commerciales. C’est d’ailleurs le transport qui a donné naissance aux premières conventions internationales (Convention de Berne 1890 pour les transports ferroviaires, Convention de Varsovie 1929 et de Genève 1956 pour les transports routiers). Ces premières conventions de droit matériel ont essayé d’unifier la matière en s’appliquant distinctement pour les diverses formes de transport : maritime, routier, ferroviaire et aérien. Il ressort de ces Conventions et de certaines règles de droit interne quelques éléments à peu près communs aux différentes sortes de transport notamment : G

La formation du contrat

Le contrat doit indiquer : – les qualités et quantités des marchandises ; – les prix des marchandises ; – les modalités du transport : points de départ et d’arrivée, temps, forme et cheminement. G

L’exécution du contrat

Le contrat doit préciser les obligations mises à la charge du transporteur (par exemple l’acheminement des marchandises) et de l’expéditeur (essentiellement payer le prix). Une question essentielle diffère selon les modes de transport : la responsabilité du transporteur. Les conventions internationales essaient d’apporter des réponses. Le traité de Rome par exemple contient un titre particulier sur les transports (art. 74 à 84). À défaut de convention internationale régissant matériellement le transport, la Convention de Rome du 19 juin 1980 va s’appliquer et conduire le plus souvent, à défaut de choix, à la loi du lieu de l’établissement du transporteur (v. supra p. 20 et les nuances de l’art. 4 § 4).

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La distinction entre le contrat de transport et le contrat de commission. Elle est a priori facile, la seconde opération étant plus large que la première. Le transport a pour objet l’opération matérielle de déplacement alors que la commission comprend en plus l’organisation du déplacement. Elle se caractérise « non seulement par la latitude laissée au commissionnaire d’organiser librement le transport par les voies et moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilité, mais aussi par le fait que cette convention porte sur le transport de bout en bout » (Com. 16 févr. 1998, Bull. civ. IV, n° 75). La Cour de cassation a précisé que « la qualité de commissionnaire de transport ne résulte pas simplement pour celui qui a été chargé de l’acheminement d’une marchandise de bout en bout, du seul fait qu’il s’est substitué un tiers dans l’exécution de l’expédition, s’il ne justifie pas du consentement du donneur d’ordre à l’existence de cette substitution » (Com. 10 mai 2005, D. 2005, AJ p. 1411, jur. p. 2293, note L. Guignard, Panorama, p. 2753, obs. H. Kenfack). G

SECTION 1 Le transport maritime international C’est la forme de transport la plus ancienne et la plus réglementée. Une distinction doit être effectuée entre le contrat d’affrètement et le contrat de transport maritime proprement dit, seul régi par les conventions internationales.

§1 - L E CONTRAT D ’ AFFRÈTEMENT MARITIME Même si l’affrètement peut concerner d’autres modes de transport, le contrat d’affrètement maritime est celui par lequel un fréteur (souvent l’armateur propriétaire du navire) s’engage, moyennant un prix, à mettre un navire à la disposition d’un affréteur pour le transport de marchandises (art. 1 de la loi française 18 juin 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritime). L’affrètement est constaté par un écrit original appelé charte-partie. En pratique, la charte-partie est issue d’un modèle-type. Il peut prendre diverses formes : – l’affrètement au voyage : un navire est mis à disposition pour un ou plusieurs voyage précis (déplacement d’une marchandise d’un port à un autre). Il se rapproche dans cette forme du contrat de transport maritime classique ; – l’affrètement à temps : un navire est mis à disposition pour une période déterminée ; – l’affrètement « coque nue » : un navire est mis à disposition pour un temps précis sans armements ni équipements ou avec de tels éléments incomplets. L’affrètement maritime ne dépend pas des conventions internationales. La loi applicable est choisie librement par les parties et à défaut les règles du droit international privé s’appliquent. En France, il est régi par la loi du 18 juin 1966 qui prévoit que, sauf volonté contraire des parties, le contrat d’affrètement est régi en matière internationale par la loi du pavillon du navire (art. 3).

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§2 - L E CONTRAT DE TRANSPORT MARITIME A. Conventions internationales Plusieurs conventions internationales s’y rapportent, notamment : – la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 (encore appelées règles de La Haye) pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement. Elle s’applique dès lors que le transport s’effectue sous connaissement ; – un protocole modificateur à la Convention de Bruxelles, du 23 février 1968, appelé règles de Visby, est entré en vigueur le 23 juin 1976. Il a pour objet une meilleure définition du domaine de la Convention de Bruxelles de 1924 ainsi qu’un système complexe de limitation de réparation ; – un autre protocole est intervenu à Bruxelles le 22 décembre 1979 pour adapter le mode de calcul des indemnités ; – une convention a été adoptée le 31 mars 1978 à la suite des travaux de la CNUCED et de la CNUDCI. Encore nommée « règles de Hambourg », cette Convention est appelée à se substituer à la Convention de Bruxelles. Elle n’est pas en vigueur en France ni dans l’Union européenne en raison de la nécessité d’une adoption unanime par les États membres. L’articulation entre ces conventions ou même entre la convention de Bruxelles du 24 août 1924 et la loi française du 18 juin 1966 peut soulever des difficultés. Le texte conventionnel ne prévoyant pas de règles de compétence territoriale, peut-il être complétée sur ce point par la loi française de 1966 ? Un arrêt s’est prononcé en faveur d’une exclusion totale de la loi française dès lors que le texte international est applicable (CA Aix-en-Provence, 2e ch., 14 déc. 2004, D. 2005, Panorama, p. 2755, obs. H. Kenfack). La plupart des transports maritimes internationaux restent encore sous l’empire de la Convention de Bruxelles de 1924 modifiée qui est impérative, les parties ne pouvant écarter ses règles. Elle considère comme « international » tout transport faisant l’objet d’un connaissement émis dans un des États contractants, y compris entre deux ports d’un même État. Les règles de Visby ont exclu de leur champ d’application les transports entre deux ports d’un même État et ont décidé qu’elles s’appliquent dans trois cas : – le connaissement est émis dans un État contractant ; – le transport a lieu au départ d’un port d’un État contractant ; – une clause du connaissement (clause « Paramount ») indique que le transport sera soumis à la Convention. Sont indifférents la nationalité du navire ou de toute personne concernée par le transport (transporteur, destinataire, chargeur…). Elles ne concernent que : – l’opération de transport, dès le chargement jusqu’au déchargement des marchandises (la loi française a un domaine plus large). Sont exclus notamment : les opérations de pré acheminement ou de manutention antérieures ou postérieures au chargement et déchargement ; – les transports effectués dans le cadre d’un contrat matérialisé par un connaissement. Sont exclus l’affrètement ou les transports effectués avec une lettre de voiture internationale. G

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Dans tous les cas de non-application de la convention modifiée, c’est le droit français (loi du 18 juin 1966 essentiellement) qui va s’appliquer, par exemple en cas de transport depuis le port d’un État non-signataire vers la France. Il n’est d’ailleurs pas très différent du droit conventionnel. G

Document

Le connaissement a une certaine importance. C’est un titre original formalisant l’accord du chargeur et du transporteur. Il est établi par le transporteur et un exemplaire est remis au destinataire. Il peut être nominatif ou au porteur, même s’il est souvent négociable. Le connaissement : – définit les droits et obligations des parties ; – représente la marchandise (droit à la marchandise et droit sur la marchandise) ; – apporte la preuve que le capitaine a reçu les marchandises qu’il décrit.

B. Responsabilité du transporteur maritime Pour l’essentiel, cette responsabilité est la même dans la Convention et la loi française même si quelques différences existent. G

En principe, d’après la Convention, le transporteur est tenu d’exercer une diligence raisonnable (« due diligence ») comprenant l’obligation de mettre le navire en bon état de navigabilité, l’armer, l’équiper, l’approvisionner et mettre en état convenable le lieu où la marchandise sera entreposée (art. 3 n° 1). (En droit français, le principe est celui d’une présomption de responsabilité du transporteur, art. 27 loi de 1966.) La preuve de la « due diligence » incombe au transporteur (art. 4 in fine). En cas d’accomplissement de cette « due diligence », le transporteur n’est pas responsable des pertes dues à un état d’inavigabilité survenu postérieurement (art. 4 n° 1). Il n’est pas responsable dans dix-sept cas énumérés par la Convention (cas exceptés de responsabilité), notamment l’acte de Dieu, les faits de guerre, les faits d’ennemis publics, l’arrêt ou la contrainte du prince, le péril de mer… Ils sont assez proches des cas fortuits ou de force majeure prévus par la loi de 1966, à la seule différence qu’en droit français, en principe, aucun événement n’est en soi fortuit ou de force majeure. En cas de responsabilité, la réparation prend la forme d’une indemnité due par le transporteur et plafonnée. Cette limitation est impérative.

L’indemnité est calculée en fonction de la valeur de la marchandise au jour et au lieu de déchargement. Elle couvre tous les dommages résultant de la mauvaise exécution du contrat. Elle est calculée par référence à l’unité de compte du FMI, le Droit de tirage spécial (DTS) : – pour un colis, le transporteur doit 666,67 DTS (Protocole de 1979) ; – pour 1 kg de poids brut de marchandises perdues ou endommagées, le transporteur doit 2 DTS (Protocole de 1979). Les parties peuvent parfaitement augmenter ces plafonds. Le tribunal compétent est en principe celui du port de chargement ou de déchargement, même si en pratique les parties prévoient des clauses de compétence.

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L’action en responsabilité doit être exercée dans le délai d’un an à compter du jour de la livraison ou du jour où elle aurait dû intervenir s’il y a perte totale (art. 16 loi 1966).

En pratique, les parties au contrat sont assurées contre les divers risques.

SECTION 2 Le transport routier international A. Convention internationale Le transport routier international est régi par la Convention de Genève du 19 mai 1956 (CMR) sur les transports de marchandises par route, entrée en vigueur en France le 12 juillet 1961. Elle a été modifiée par le protocole de Genève du 5 juillet 1978. Elle concerne à la fois le transport routier et le transport multimodal. Elle ne concerne pas la commission de transport et ne régit que les rapports entre les parties au contrat. Elle est complétée par la Convention de Genève du 30 septembre 1957 sur le transport international de marchandises dangereuses.

La Convention de Genève de 1956 est applicable lorsque le transport international et routier de marchandises effectué à titre onéreux se fait entre deux États différents dont l’un au moins est contractant à la Convention. Ses dispositions sont impératives. Certaines conditions sont requises pour l’application de la Convention : – le lieu de prise en charge et le lieu de livraison doivent être situés dans des États différents ; – le moyen de transport doit être un véhicule routier (automobile, remorque) ; – le transport doit être régi par le même titre de transport. Dès lors que ces conditions sont réunies, la Convention s’applique même si les pays traversés ne sont pas contractants. Elle va s’appliquer à tous les transports en provenance ou à destination de la France. G

Document

La formation du contrat est matérialisée par une lettre de voiture internationale. Elle n’est pas obligatoire selon la Convention qui la réglemente.

B. Responsabilité du transporteur routier En principe, le transporteur routier répond de plein droit des pertes et avaries. il est tenu d’une obligation de résultat. G

Toutefois, il peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve que le dommage est dû à une faute de l’ayant droit (Com., 20 janv. 1998, Bull. IV, n° 39), à un vice propre de la marchandise (« tare inhérente à la marchandise ») ou à des circonstances particulières « auxquelles il ne pouvait pas obvier ». Les impératifs résultant des règles de conduite ne constituent pas de telles circonstances. Dans certaines circonstances, la Convention pose une présomption simple d’irresponsabilité en faveur du transporteur (système des cas exceptés art. 17-4), par exemple lorsque la manutention, le chargement ou le déchargement a été effectué par l’expéditeur ou le destinataire.

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Le transporteur ne peut plus se prévaloir des dispositions qui limitent sa responsabilité si le dommage provient de son dol ou d’une faute lourde qui lui est imputable et qui, d’après la loi de la juridiction saisie, est considérée comme équivalente au dol (art. 29). Des divergences existent entre les différents droits nationaux :

– le doit français opte pour une appréciation in concreto. La faute lourde telle que visée par l’article 29 suppose une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur à l’accomplissement de sa mission contractuelle » (v. récemment Ch. mixte, 22 avr. 2005, D. 2005, jur. p. 1864, note J.-P. Tosi, Panorama p. 2750, note H. Kenfack ; Com. 30 juin 2004, Bull. civ. IV, n° 145) ; – les droits anglais et allemand sont assez proches : le premier se réfère à la « faute pleinement volontaire » (wilful misconduct) et le second à la faute commise en pleine conscience du danger. L’action en responsabilité est prescrite si elle n’est pas exercée dans le délai d’un an sauf cas de dol ou de faute lourde où ce délai est de trois ans (art. 32). Cette prescription est suspendue en cas de réclamation écrite et jusqu’au moment où le transporteur l’écarte en retournant les pièces qui y sont jointes (art. 32-2). Une telle réclamation doit contenir une demande d’indemnisation « concrète », c’est-à-dire qu’elle doit justifier une prise de position du transporteur (Com., 15 mai 2001, Bull. IV, n° 93). La suspension et l’interruption de la prescription relèvent de la loi de la juridiction saisie (art. 32-3).

S’agissant de la forclusion, la CMR opère une distinction entre les dommages apparents et les dommages non apparents :

– dommages apparents : le destinataire doit adresser des réserves au transporteur au plus tard au moment de la livraison ; – dommages non apparents : les réserves doivent être adressées au transporteur dans un délai de 7 jours à compter de la livraison. L’absence de réserves fait présumer (présomption simple) le bon état des marchandises (art. 30-1). En cas de responsabilité, l’indemnité diffère selon qu’il s’agit d’un cas de perte, de retard ou d’avaries :

– perte : l’indemnité représente la valeur de la marchandise au lieu et à l’époque de la prise en charge plus le prix du transport et les autres frais liés au transport ; – retard : l’indemnité est forfaitairement calculée en fonction du prix du transport et ne peut excéder ce prix ; – avaries : l’indemnité est limitée à la dépréciation subie. Dans tous les cas, elle est en principe plafonnée même si les parties peuvent modifier contractuellement le plafond de cette garantie, sans pouvoir prévoir une réparation inférieure à celle prévue par la Convention. Tribunal compétent, la CMR comporte des dispositions relatives à la compétence des juridictions. Une articulation doit alors s’effectuer avec le règlement Bruxelles I ou la Convention de Bruxelles. La CJCE fait prévaloir le texte spécial de la CMR sur le texte général de Bruxelles (CJCE 28 oct. 2004, aff. C-148/03, D. 2005, jur. p. 547, note C. Brière, Panorama, p. 1262, obs. H. Chanteloup, Panorama p. 2754, obs. H. Kenfack, JCP E 2005, n° 1571, obs. C. Legros, RTD com. 2005, p. 642, obs. P. Delebecque). La G

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CMR admet la clause attributive de juridiction sous réserve de la désignation de la juridiction d’un État contractant. En l’absence d’une telle clause, le demandeur a le choix entre les tribunaux du siège social du défendeur ou ceux du pays sur le territoire duquel est situé le lieu de prise en charge de la marchandise ou celui prévu pour la livraison, la détermination de ces tribunaux relevant des règles de compétence territoriale du droit du pays considéré (art. 31-1). En France, dans les cas où l’article 46 NCPC ne permet pas de désigner le for compétent conformément à l’article 31-1 de la Convention (absence de livraison due à un vol par exemple), le demandeur peut intenter son action devant une juridiction française qui entretient un lien suffisant avec le litige et dont la saisine est conforme à la bonne administration de la justice (Com., 11 déc. 2001, Bull. IV, n° 199 ; Civ. 1re, 20 déc. 2000, Bull. civ. I, n° 342).

SECTION 3 Le transport ferroviaire international Libéralisation en Europe : plusieurs directives envisagent l’ouverture du marché ferroviaire européen à la concurrence. Dans cette optique :

– 2003 : création d’un réseau transeuropéen de fret ferroviaire (RTEFF) qui englobe les principales grandes voies de chacun des États membres. En contrepartie d’un paiement de droit de péage au gestionnaire du réseau concerné, les marchandises ou les convois de fret des entreprises ferroviaires communautaires peuvent y circuler ; – dès 2008, l’ensemble des réseaux nationaux pourra être emprunté par ces convois. Cette ouverture ne concerne pas les transports de voyageurs.

A. Conventions internationales Plusieurs conventions internationales ont été conclues dans ce domaine avec pour objectif d’unifier le droit des transports internationaux ferroviaires. Elles ont été signées à l’initiative de la Suisse :

– La première est la Convention de Berne du 14 octobre 1890. Elle a créé à Berne un Office central des transports internationaux ferroviaires. Elle a été dénoncée par la France et suivie par d’autres ; – Les Conventions de Rome de 1924 révisées en 1933 : l’une pour le transport international de marchandises (CIM) et l’autre pour le transport international de voyageurs et de bagages (CIV) ; – Aujourd’hui, après plusieurs révisions, on applique en France la Convention de Berne du 9 mai 1980 relative aux transports internationaux ferroviaires, entrée en vigueur le 1er mai 1985 (COTIF) et à laquelle sont annexées la CIM et la CIV. En principe, la Convention ne concerne que les transports par chemin de fer même si dans certains cas de transport mixte, elle peut s’appliquer. Elle régit le transport international ferroviaire de marchandises effectué en vertu d’un titre de transport unique (la lettre de voiture directe) sur des parcours empruntant les territoires d’au moins deux États contractants et sur des lignes inscrites à l’Office central des transports internationaux ferroviaires (Appendice B de la COTIF dit RU-CIM). Ainsi :

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– le transport par chemin de fer doit s’effectuer sur le territoire d’au moins deux États contractants ; – le transport doit se faire avec une lettre de voiture directe. G

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La formation du contrat est soumise à l’établissement d’une lettre de voiture spéciale dont le défaut est sanctionné par l’inapplication de la Convention. Dans ce cas, c’est le droit national désigné par les règles de conflit qui s’applique.

B. Responsabilité du transporteur ferroviaire Les règles posées par la Convention de Berne sont assez proches de celles posées par la CMR pour les transports routiers de marchandises (v. supra p. 115 et s.). G

L’article 36 pose le principe d’une responsabilité de plein droit.

Les causes d’exonération sont plus spécifiques au transporteur ferroviaire (art. 36 § 1 et s.).

La Convention cite : – la faute de l’ayant droit ; – le vice propre de la marchandise ; – les « circonstances que le chemin de fer ne pouvait pas éviter et conséquences desquelles il ne pouvait pas obvier ». Est visée ici la force majeure. Elle cite également certains cas dans lesquels il y a présomption de non-responsabilité : – lorsque l’envoi a été fait dans les circonstances considérées comme dangereuses ; – lorsque l’expéditeur, le destinataire ou le mandataire de l’un d’eux a accompli des formalités douanières ou administratives. Dans ces cas, l’ayant droit doit apporter la preuve que le dommage n’a pas eu pour cause un de ces faits (art. 37). G

Si la cause du dommage reste inconnue, la responsabilité demeure.

Si la marchandise n’est pas arrivée à destination 30 jours après le délai maximum de livraison, elle est présumée perdue (art. 39).

En cas de responsabilité, l’indemnité varie en fonction de la perte, du retard ou de l’avarie (art. 40 à 47).

L’action en responsabilité se prescrit dans un an, sauf en cas de dol ou de faute lourde où ce délai est de 2 ans. G

En dehors de quelques exceptions (notamment le dol ou la faute lourde du transporteur), l’acceptation de la marchandise sans protestation est une fin de non recevoir de toute action contre le transporteur.

Le recours entre les chemins de fer est réglé par l’article 59 de la Convention.

La réparation est également plafonnée.

Ces règles constituent un minimum, le contrat ne pouvant prévoir une responsabilité réduite ou une diminution de l’indemnité.

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SECTION 4 Le transport aérien international A. Convention internationale Le transport aérien international est régi par la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 modifiée par un protocole de La Haye du 28 septembre 1955 et établissant le « système de Varsovie ». Ce texte a été modifié par la Convention de Montréal du 28 mai 1999 sur l’unification de certaines règles relatives au transport aérien inter-national, entrée en vigueur en général le 4 novembre 2003 et en France le 28 juin 2004 (décret n° 2004-578 du 17 juin 2004, JO 22 juin 2004, p. 11205. Sur cette Convention v. C. Paulin, « Transport aérien international : entrée en vigueur de la Convention de Montréal », D. 2004, p. 1954 ; P. Delebecque, « La Convention de Montréal du 28 mai 1999 pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international ou le nouveau droit du transport aérien », JDI 2005, p. 263). G

La Convention de Varsovie (CV) s’applique aux transports aériens de marchandises c’est-à-dire que : G

– les points de départ et de destination doivent être situés sur le territoire de deux États contractants ou ; – les points de départ et de destination sont sur le territoire d’un même État contractant, lorsqu’une escale est prévue sur le territoire d’un autre État, contractant ou non. C’est ce régime qui sera essentiellement présentée ici en relevant toutefois les modifications apportées par le texte nouveau. Ses règles avaient été intégrées en droit français par une loi du 2 mars 1957 et le même régime s’appliquait au droit interne et international du transport aérien. La Convention de Montréal (CM), également de droit matériel, régit le transport aérien de passagers, de bagages et de marchandises (à l’exclusion de colis postaux, art. 2-2 et 2-3) et a un objet identique à la Convention de Varsovie qui demeure en vigueur. Les deux textes sont appelés à coexister, l’application de l’un ou de l’autre à un transport au départ ou à destination de la France dépend des conventions en vigueur dans l’Etat étranger. La convention la plus récente l’emporte si les deux sont en vigueur (article 55 de la Convention de Montréal). S’il n’est pas en vigueur, l’ancien texte s’applique. En se limitant aux aspects de droit du commerce international, il convient de signaler que de nombreuses dispositions sont assez proches ou identiques dans les deux textes (par exemple celles relatives aux titres de transport, à la responsabilité du transporteur en cas de retard même si le texte nouveau a son propre plafond de responsabilité, ou encore à la mise en œuvre de la responsabilité du transporteur de marchandises). Le nouveau texte limite considérablement l’exonération du transporteur. Il ne concerne que les rapports entre l’expéditeur ou le destinataire et le transporteur. G

La question se pose de savoir si cette nouvelle Convention va également s’appliquer aux transports internes. Une réponse affirmative doit être apportée si on considère que le renvoi fait par l’article L. 131-3 du Code de l’aviation civile à la Convention de Varsovie et à toute convention la modifiant vise automatiquement la nouvelle Convention (v. J.-P. Tosi, « Responsabilité du transporteur aérien », D. 2005, chron., p. 719, n° 7).

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Le contrat est conclu par une lettre de transport aérien (LTA) qui comporte les droits et obligations des parties ; ces derniers sont également envisagés par la Convention de Varsovie (art. 12 à 16). L’absence de cette lettre n’a d’effet ni sur la validité du contrat, ni sur l’application de la Convention. La Convention de Varsovie prévoit également que le contrat donne lieu à l’émission d’une LTA. Comme sa devancière, son absence n’a aucune conséquence ni sur la validité du contrat, ni sur l’application de la Convention. Dans les deux Conventions, le contrat est consensuel.

B. Responsabilité du transporteur aérien Ce régime de responsabilité prévue par la Convention de Varsovie est commun aux transports internes et internationaux. Il est impératif. G

En principe, d’après l’article 18, le transporteur est responsable du dommage : – survenu en cas de destruction, perte ou avarie à condition que l’événement causal soit intervenu pendant le transport aérien, c’est-à-dire pendant toute la période où la marchandise se trouve sous la garde du transporteur, par exemple à bord de l’avion ou même pendant un transport terrestre effectué accessoirement au transport aérien, en vue du chargement ou de la livraison (v. Com., 17 oct. 2000, Bull. IV, n° 158) ; – résultant d’un retard dans le transport.

Cette responsabilité est fondée sur une présomption de faute. Toutefois, la responsabilité peut être atténuée ou même exclue dans certains cas (notamment la faute de la victime) et elle est exclue si le transporteur apporte la preuve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou alors qu’il n’était pas possible de les prendre (art. 20). G

L’action en responsabilité est encadrée par la Convention : – compétence territoriale (art. 28) : le demandeur a le choix entre le tribunal du siège du domicile du transporteur, celui du lieu où le transporteur possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu ou même celui du lieu de destination des marchandises ; – fin de non-recevoir (art. 26). En principe, la réception des marchandises par le destinataire sans protestation fait présumer (présomption simple), qu’elles ont été reçues en bon état et conformément au titre de transport. À défaut de protestation dans les délais prévus par la Convention, toutes les actions dirigées contre le transporteur sont irrecevables, sauf dans certains cas particuliers, par exemple la fraude du transporteur ; – prescription (art. 29) : elle est de deux ans à compter de l’arrivée à destination des marchandises.

En cas de responsabilité, l’indemnité due par le transporteur est limitée (16,5837 DTS par kg), sauf en cas de dol ou faute équivalente au dol du transporteur ou de ses préposés (art. 25) ou faute inexcusable (c’est la faute délibérée qui implique la conscience G

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de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable) (art. 23). Son appréciation est objective. La responsabilité du transporteur ne peut être ni réduite ni écartée par des clauses, sauf en ce qui concerne les pertes et avaries consécutives à un vice de la chose transportée (art. 23-2). Elle peut être aggravée. La Convention de Montréal apporte quelques innovations : – Elle prévoit une responsabilité objective. La responsabilité du transporteur est engagée de plein droit en cas de dommage causé à la marchandise. Désormais, la compagnie aérienne ne peut plus s’exonérer en prouvant que le dommage provient d’un événement qui ne lui est pas imputable, excepté en cas de retard. Elle ne peut le faire qu’en établissant que le dommage résulte de l’un ou plusieurs des faits relevant notamment de la nature ou du vice propre de la marchandise (le nouveau texte exclu dans ce cas les clauses d’exonération de responsabilité), l’emballage défectueux de la marchandise par une autre personne que le transporteur, ses préposés ou mandataires, un acte de l’autorité publique accompli en rapport avec l’entrée, la sortie ou le transit de la marchandise, ou la faute de la personne lésée (art. 20). – Comme sa devancière, elle limite la réparation du transporteur à la faible somme de 17 DTS par kilogramme sauf déclaration spéciale d’intérêt à la livraison faite par l’expéditeur au moment de la remise du colis au transporteur et sous condition le cas échéant du paiement d’une somme supplémentaire. Contrairement à sa devancière, la Convention de Montréal ne prévoit pas le déplafonnement de la limitation en cas de faute intentionnelle ou de faute inexcusable du transporteur, ce qui est surprenant sauf à considérer que l’objectif est d’éviter les discussions sur la faute inexcusable et de permettre une rapide réparation. – Enfin, s’agissant des règles de compétence relatives à l’action en responsabilité contre le transporteur, le demandeur a le choix entre la juridiction du domicile du transporteur, celle du lieu de conclusion du contrat ou celle du lieu de destination des marchandises. Les clauses attributives de compétence sont prohibées alors que les clauses compromissoires sont valables si elles sont stipulées par écrit (art. 32). Le nouveau texte est d’ailleurs plus explicite sur l’arbitrage que l’ancien.

SECTION 5 Le transport multimodal international Aujourd’hui, le transport est généralement multimodal. En dehors des transports routiers internationaux continentaux, les marchandises sont souvent acheminées par plusieurs modes de transport : maritime, terrestre, ou ferroviaire. La généralisation de l’emploi de conteneurs privilégie cette pratique. Des transports différents s’enchaînent et par conséquent des règles différentes, avec toutes les difficultés que cela entraîne. Le plus simple est de prévoir un régime unique pour le transport multimodal. C’est l’objectif poursuivi par la Convention de Genève du 24 mai 1980 sur le transport multimodal international qui n’est pas encore entrée en vigueur. Elle s’appliquerait dès lors que le transporteur multimodal est établi dans un Etat contractant et qu’il a recours à au moins deux types de transport différents. Avant celle-ci, d’autres conventions avaient déjà essayé d’atteindre cet objectif, notamment la CMR qui s’applique au trans-

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port multimodal comportant une phase routière s’il n’y a pas rupture de charge. Encore faut-il que les conditions d’application de la CMR soient réunies et que le transport commence par un rapport routier effectué par le transporteur multimodal, peu important les autres modes de transport. La Convention de Varsovie prévoit que « dans le cas de transports combinés effectués en partie par air et en partie par tout autre moyen de transport, les stipulations de la présente Convention ne s’appliquent qu’au transport aérien et si celui-ci répond aux conditions de l’article 1er (art. 31-1). Elle ajoute que « rien dans la présente Convention n’empêche les parties, dans le cas de transports combinés, d’insérer dans le titre de transport aérien des conditions relatives à d’autres transports, à condition que les stipulations de la présente Convention soient respectées en ce qui concerne le transport par air (art. 31-2). La Convention de Montréal maintient ces dispositions même si elle parle de transport intermodal. Enfin, la CNUCED et la CCI ont proposé un document type relatif aux transports maritimes multimodaux ayant un caractère purement contractuel.

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C HAPITRE II

L’ASSURANCE INTERNATIONALE L’assurance joue un rôle fondamental dans le commerce international car les risques sont accrus par rapport à une opération purement domestique. Ces risques sont divers et variés et concernent les opérations à l’exportation et à l’importation. G

La COFACE (supra p. 74) joue dans ce domaine un rôle important, soit toute seule lorsqu’il s’agit de risques « particuliers » de l’internationalisation soit en concurrence avec d’autres assureurs purement privés en cas de risques « ordinaires » ou courants du commerce international. L’assurance COFACE fonctionne sur la base de 4 principes : G

– les garanties de la COFACE sont réservées aux sociétés françaises vendant des biens ou fournissant des services d’origine française ou même les filiales françaises des sociétés étrangères à condition qu’elles distribuent à l’étranger des biens produits en France ; – la COFACE n’indemnise pas les pertes qui proviennent de la faute ou de la négligence de son assuré ; – la COFACE laisse toujours une partie de la perte à la charge de son assuré : pas d’indemnisation à 100 % ; – afin de permettre à la COFACE d’effectuer des vérifications, un délai de 2 à 6 mois est prévu entre le fait générateur du sinistre et celui de son indemnisation. Les contrats d’assurance, y compris ceux conclus par la COFACE dans l’accomplissement de sa mission d’assurance pour le compte de l’État, sont des contrats de droit privé. Ils relèvent des règles générales de droit international privé et couvrent des risques variés.

SECTION 1 Juridiction compétente et loi applicable §1 - J URIDICTION COMPÉTENTE En cas d’application du règlement Bruxelles I précité, les articles 8 à 15 contenus dans la section 3 permettent essentiellement de déterminer le tribunal compétent. Elles sont complétées par les règles des articles 4 et 5-5. Ces règles spéciales sont inspirées par le souci de protection de la partie faible.

A. Actions contre l’assuré Le preneur d’assurance, assuré ou bénéficiaire, doit en principe être attrait devant les tribunaux de l’État membre de son domicile (art. 12).

B. Actions contre l’assureur Une distinction doit être effectuée selon que l’assureur est domicilié ou non sur le territoire d’un État membre :

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L’ASSUREUR EST DOMICILIÉ SUR LE TERRITOIRE D’UN ÉTAT MEMBRE Le preneur d’assurance, l’assuré et le bénéficiaire de l’assurance ont une option entre le tribunal du domicile de l’assureur et leur propre tribunal. Ils bénéficient alors du forum actoris (art. 9-1). L’article 5-5 est également applicable. Les articles 10 et 11 offrent une autre possibilité à l’assuré dans certains types d’assurances : l’assureur peut, selon le cas, être attrait devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit (assurance de responsabilité ou assurance d’immeuble par exemple) ou être appelé devant le tribunal saisi de l’action de la personne lésée contre l’assuré si la loi du tribunal le permet (assurance de responsabilité).
L’ASSUREUR N’EST PAS DOMICILIÉ SUR LE TERRITOIRE D’UN ÉTAT MEMBRE Dans ce cas, si l’assureur possède dans un État membre une succursale, une agence ou tout autre établissement, l’article 9-2 permet de le considérer comme ayant son domicile dans cet État pour toutes les contestations relatives à leur exploitation.

C. Limitation de validité des clauses attributives de juridiction Pour protéger la partie faible, l’article 13 du règlement limite considérablement les clauses attributives de juridiction. Elles doivent notamment intervenir après la naissance du litige ou même donner d’autres possibilités au preneur d’assurance, à l’assuré ou au bénéficiaire de saisir d’autres tribunaux. Seules certaines clauses sont autorisées.

§2 - L OI APPLICABLE La prestation caractéristique du contrat étant celle de l’assureur, en application de la Convention de Rome, la loi applicable au contrat international d’assurance sera, en l’absence de choix effectué par les parties, la loi du lieu d’établissement de l’assureur. G

Application possible des lois de police (v. supra p. 24 et s.).

SECTION 2 Les risques couverts Ces risques sont variés et entraînent des assurances diverses. Seuls les principaux risques seront présentés en privilégiant les assurances proposées par la COFACE.

§1 - L’ ASSURANCE PROSPECTION La prospection des marchés étrangers entraîne une série de dépenses qui, même en cas de succès, s’amortissent progressivement en fonction des commandes. L’assurance prospection a pour objectif de prendre en charge la partie des frais de prospection qui n’ont pas été amortis par un niveau suffisant de vente dans la zone garantie. Elle s’adresse aux entreprises françaises, industrielles, commerciales ou de services dont le chiffre d’affaires global n’excède pas 150 millions d’€. G

Elle concerne tous les frais de prospection (déplacements à l’étranger, publicité, frais de conseils juridiques, participation à des manifestations professionnelles à caractère international, adaptation de produits…) et couvre tous les pays étrangers. G

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Une avance sur indemnité est possible pour aider à préfinancer la prospection, à condition que le chiffre d’affaires de l’entreprise n’excède pas 1,5 million d’€.

La prime d’assurance est de 3 % du budget de prospection garanti et en cas de mise en place d’une avance sur indemnité elle est majorée de 2 %.

§2 - L’ ASSURANCE CRÉDIT L’assurance crédit couvre les risques de non-paiement : assurance des risques commerciaux et/ou politiques à court ou à moyen terme. Plusieurs types d’assurance sont proposés notamment : – l’assurance crédit PCT qui couvre les courants d’affaires vers les pays représentant un risque politique ; – l’assurance-crédit pour les ventes d’équipements et de services ; – l’assurance-crédit pour les grands contrats.

§3 - L’ ASSURANCE TRANSPORT L’assurance des risques du transport est la plus ancienne forme d’assurance des opérations du commerce international. Cette assurance est soit spontanée, soit imposée par le contrat du transport et/ou l’Incoterm choisi ou encore par les lois de l’État d’accueil des marchandises. En principe, elle est prise par celui qui supporte les risques de l’opération même si d’autres partenaires à l’opération internationale peuvent s’assurer. G

La COFACE assure les marchandises transportées par le GATEX et offre plusieurs variétés de contrats :

– un contrat au voyage pour des expéditions occasionnelles ; – un contrat dit « marché » pour l’exécution d’un marché qui requiert des expéditions échelonnées ; – un contrat d’abonnement laissant la liberté d’expédition. G

Sont couverts : – tous les modes de transport ; – tous les risques : risques ordinaires (par exemple le naufrage du navire, le vol) et risques exceptionnels (par exemple une guerre ou une émeute).

§4 - L’ ASSURANCE CHANGE NÉGOCIATION Elle couvre l’assuré contre les risques de baisse de devises dès la remise de l’offre. La COFACE couvre 100 % de la perte de change.

§5 - L’ ASSURANCE INVESTISSEMENT Elle concerne toute entreprise française (y compris les banques) qui réalise à l’étranger un investissement direct.

Elle couvre les investissements réalisés à l’étranger contre certains risques notamment les risques politiques.

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§6 - L’ ASSURANCE RESPONSABILITÉ CIVILE PRODUIT Des législations se sont multipliées sur cette responsabilité qui s’est accrue. Par exemple, la loi française du 19 mai 1998 issue de la directive européenne du 25 juillet 1985 sur les produits défectueux (codifiée aux articles 1386-1 à 1386-18 C. civ.) dispose que « le producteur est responsable du dommage causé par le défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime » (art. 1386-1 C. civ.). Ce texte adopte une définition du produit défectueux et du producteur qui va très souvent englober les acteurs du commerce international. Aux termes de l’article 1386-6, « est producteur, lorsqu’il agit à titre professionnel, le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première, le fabricant d’une partie composante » (al. 1). « Est assimilée à un producteur… toute personne agissant à titre personnel : 1°) qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ; 2°) qui importe un produit dans la communauté européenne en vue d’une vente, d’une location avec ou sans promesse de vente, ou de toute autre forme de distribution » (al. 2). Une assurance est indispensable pour couvrir les risques de cette responsabilité.

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T ITRE III

Les autres contrats du commerce international

C HAPITRE I

LES CONTRATS DE FINANCEMENT ET DE GARANTIE À titre préliminaire, il convient d’évoquer ici les contrats relatifs au paiement international qui font surtout intervenir les banques. Le droit du paiement international emprunte largement au droit interne et les instruments de paiement utilisés sont la lettre de change, le chèque, les virements, ou même toutes les techniques de droit interne appliquées aux opérations du commerce international. Malgré des tentatives d’unification concernant notamment la lettre de change (Conventions de Genève du 7 juin 1930 dont la première est relative à un règlement uniforme du droit de la lettre de change, la deuxième au règlement des conflits de lois et la troisième sur le timbre), le chèque (trois conventions de Genève du 11 mars 1931 calquées s’agissant de l’objet sur les précédentes), il existe de grandes différences entre les différents droits internes, ce qui ne favorise pas ces instruments de paiement dans le commerce international. En outre, les sûretés ont également une place importante dans le commerce international. Les sûretés traditionnelles du droit interne peuvent être utilisées, notamment les sûretés réelles comme l’hypothèque ou encore le gage ou des sûretés personnelles comme le cautionnement. Ici encore les systèmes ne sont pas unifiés, ce qui oblige à raisonner en terme de conflits de lois. Cette absence d’unification et leur relative efficacité les fragilise et les opérateurs du commerce international préféreront des figures moins marquées par des droits nationaux et plus efficaces. D’autres voies sont par conséquent fréquemment utilisées.

SECTION 1 Les principaux contrats de financement et de garantie Il s’agit du crédit documentaire et de la garantie à première demande. Ils sont souvent l’œuvre d’une banque. Il s’agit essentiellement contrats bancaires internationaux.

§1 - J URIDICTION COMPÉTENTE ET LOI APPLICABLE A. Juridiction compétente Les clauses attributives de compétence et les clauses compromissoires sont a priori valables. G

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À défaut de telles clauses, d’après le règlement de Bruxelles I (préc.), le demandeur a le choix entre les articles 2 et 5-1. En application de ce dernier article, la jurisprudence a décidé que le tribunal compétent pour mettre en œuvre une garantie autonome est le tribunal du lieu où se réalise la remise de fonds par le banquier ayant accordé la garantie (Poitiers, 11 mars 1992, Bull. Joly 1993, p. 779, obs. Ph. Delebecque). La situation peut toutefois être plus complexe et dépendre des rapports en cause. G

B. Loi applicable En dehors des cas d’application du droit commun jurisprudentiel et des codifications privées, par exemple les « règles et usances uniformes CCI relatives aux crédits documentaires, ces contrats vont relever de la convention de Rome du 19 juin 1980 (v. supra p. 16). Son application a pour résultat, en principe, la compétence de la loi de la banque soit en raison de la volonté des parties (art. 3-1, Com. 25 janv. 2000, Banque et droit, 2000, p. 44, obs. Prum), soit en raison de la localisation objective du contrat (art. 4). C’est en effet la banque qui fournit la prestation caractéristique du contrat. Un jugement a décidé que la loi régissant les relations entre le donneur d’ordre et le garant est la loi de résidence de ce dernier (TGI, Paris, 26 janv. 1983, D. 1983, IR, 297, obs. M. Vasseur). En application de la Convention de Rome, la loi française sera applicable si la banque a son siège social en France. Plusieurs difficultés peuvent se présenter :

Une banque française a des filiales ou des succursales à l’étranger. L’article 4 de la Convention de Rome donne en principe compétence à la loi du pays où la personne morale a son administration centrale. Il précise que si « le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l’établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ». Par conséquent, la loi de la banque peut aussi être la loi du pays où la filiale ou la succursale est installée.
Plusieurs banques interviennent pour la même opération. En l’absence de choix effectué par les parties, il convient d’écarter la présomption de l’article 4 et rechercher quelle loi présente les liens les plus étroits avec le contrat. La question ne semble pas avoir été définitivement tranchée et elle peut dépendre de la nature de l’intervention de la banque. Dans un crédit documentaire simplement notifié (v. infra p. 129 et s.), la loi de la banque émettrice sera applicable dans ses rapports avec le bénéficiaire. Dans les rapports des banques entre elles, si on admet qu’ils sont fondés sur un mandat, ils devraient relever de la loi de la banque notificatrice (banque intermédiaire) en application de la Convention de La Haye (v. infra p. 144 et s.). En cas de crédit documentaire confirmé, la situation est encore plus complexe en tenant compte de la multiplicité des rapports juridiques qui se sont noués et qui sont tous indépendants les uns des autres et non moins indépendants par rapport au contrat de base. Dans les rapports entre banques confirmatrices, la loi de l’établissement tenu au paiement, celui qui rembourse, devrait être applicable (T. com. Paris, 30 sept. 1992, D. 1994, somm. comm. p. 24, obs. M. Vasseur). Cette loi peut être distincte de la loi du lieu du paiement, ce dernier pouvant être accidentel. En cas de garantie à première demande, dans les rapports entre la banque contre garante et la banque garante, la loi applicable devrait être celle de la première.

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La loi de la banque régira les principales questions relatives au contrat. Elle peut être exclue : – dans les contrats conclus par les consommateurs ; – en cas d’application des lois de police.

§2 - L E CRÉDIT DOCUMENTAIRE A. Présentation Issu de la pratique commerciale internationale et considéré comme une des plus belles réussites du commerce international dans le domaine bancaire, le crédit documentaire a une double fonction : – c’est un moyen de paiement facilitant l’exécution d’une vente internationale ; – c’est un moyen de « garantie » car le banquier ne se dessaisit de fonds que contre remise de certains documents. Il a une fonction de sécurité. Il est soumis pour l’essentiel aux « règles et usances uniformes CCI relatives aux crédits documentaires » (RUU) entrées en vigueur dans leur dernière version le 1er juillet 1994 (Publication CCI n° 500-1993). Elles s’appliquent par convention des parties (expresse ou implicite). Elles ont même aujourd’hui une valeur proche de l’usage ou même d’une coutume. Dans de nombreux arrêts, la Cour de cassation vise conjointement des articles du Code civil et des RUU (Com. 14 oct. 1981, Bull. civ. IV, n° 357, D. 1982, p. 301, obs. M. Vasseur ; Com. 7 oct. 1987, Bull. civ. IV, n° 159, D. 1988, jur. p. 265, obs. M. Vasseur ; Com. 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, n° 328, D. 1991, somm. p. 303, obs. M. Vasseur). Un supplément électronique à ces règles a été adopté par la CCI et est entré en vigueur le 31 mars 2002, avec pour objectif de les adapter à la dématérialisation du crédit documentaire. Il ressort de ces règles que le crédit documentaire est une opération par laquelle une banque (la banque émettrice ou apéritrice), agissant à la demande et sur instruction d’un client-acheteur (le donneur d’ordre ou l’ordonnateur), accepte d’effectuer un paiement à un tiers-vendeur (le bénéficiaire) ou autorise une autre banque à effectuer ledit paiement (la banque intermédiaire), contre remise de documents constatant la bonne exécution d’une vente. (V. notamment S. Neuville, Droit de la banque et des marchés financiers, PUF 2005, n° 167.) Plusieurs modalités existent :

Crédit révocable et crédit irrévocable. Le crédit révocable ne comporte pas d’engagement de la banque émettrice au profit du vendeur. Elle peut donc révoquer le crédit documentaire et ce dernier n’offre pas une véritable garantie au bénéficiaire. Une telle révocation n’est toutefois possible qu’autant que la réalisation du crédit, c’est-à-dire le paiement par la banque, n’est pas encore intervenu (art. 8-b i RUU). Le crédit irrévocable comporte un engagement direct de la banque au profit du vendeur en cas d’exécution de ses obligations. D’après les RUU, c’est le principe.
Crédit confirmé et crédit notifié. Lorsqu’une banque située dans le pays du vendeur (banque intermédiaire) s’engage aux côtés de la banque émettrice, le crédit est qualifié de « confirmé ». Les RUU défi-

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nissent la confirmation comme « un engagement ferme de la banque confirmatrice s’ajoutant à celui de la banque émettrice » (art. 9-b). Seuls les crédits irrévocables peuvent l’être. Il est simplement notifié en l’absence d’un tel engagement. 3. Crédit « à vue » ou « documents contre paiement » et crédit « différé ». Lorsque le crédit est réalisable par « paiement à vue », le banquier paie immédiatement dès la remise des documents et leur vérification, tous les modes de paiement étant possibles. En cas de paiement différé, la banque s’engage à effectuer le paiement à une date ultérieure fixée dans la lettre de crédit. Le crédit documentaire par paiement différé s’exécute au moment du paiement (Com. 7 avr. 1987, Bull. civ. IV, n° 84), même si la banque peut, à ses risques et périls, anticiper le paiement. 4. Crédit « par acceptation » et crédit par négociation. Dans les deux cas, la banque accepte une lettre de change émise par le bénéficiaire. Une sécurité supplémentaire est présente ici avec l’acceptation de la lettre de change par une banque car le bénéficiaire dispose d’un engagement cambiaire. Dans le crédit « par acceptation », le bénéficiaire peut remettre cette lettre de change à l’escompte d’une autre banque. Cet escompte est étranger à la réalisation du crédit documentaire. Au contraire, dans le crédit par négociation, l’escompte n’est pas extérieur au crédit documentaire, mais constitue le mode de réalisation. La Cour de cassation décide que le crédit documentaire réalisable par acceptation est réalisé par le paiement de la lettre de change (Com. 11 oct. 2005, pourvoi n° 0411663 à paraître au Bulletin) alors que le crédit documentaire par négociation s’exécute lors de l’escompte de la traite (Com. 23 oct. 1991, Bull. civ. IV, n° 242). 5. Crédit avec « clause rouge » Dans ces cas, la banque accepte de verser au bénéficiaire une somme d’argent de façon anticipée, avant d’avoir reçu les documents définitifs. Le banquier accorde ainsi une sorte de préfinancement au vendeur qui reçoit de l’argent alors même qu’il n’a ni expédié les marchandises ni présenté les documents. Quelles que soient les modalités, les documents ont une importance considérable dans le crédit documentaire. En effet, c’est leur remise qui permet en même temps la réalisation du crédit et le paiement du prix dans la vente. Tout le mécanisme repose sur les documents et les parties doivent les choisir avec minutie en n’oubliant pas d’en déterminer la langue. Les documents les plus divers peuvent être envisagés notamment : – Les factures : de nombreux crédits documentaires exigent la présentation des factures commerciales et les RUU apportent des précisions sur les mentions que ces factures doivent revêtir pour être acceptées par la banque qui procèdent à leur vérification (art. 37). Elles doivent notamment « présenter l’apparence d’être émises par le bénéficiaire », « être établies au nom du donneur d’ordre », sauf si le crédit est transférable, comporter une désignation des marchandises qui corresponde à celle donnée dans le crédit et prévoir le montant du prix du contrat commercial.

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– Les documents de transport Ils ont déjà été évoqués. Les crédits documentaires vont souvent exiger la présentation des connaissements maritimes, des lettres de transport maritime, des lettres de transport aérien, des lettres de voiture ferroviaire, les documents de transport par voie postale ou par courrier exprès. Ici aussi, les RUU apportent des précisions en indiquant notamment que ces documents doivent mentionner le nom du transporteur, de l’agent de transport multimodal, une signature ou une authentification émanant du transporteur ou d’un mandataire (art. 23 et s.). – Les documents d’assurance En raison de l’éloignement physique des parties, les donneurs d’ordre exigent très souvent la présentation de documents montrant que les marchandises sont assurées. – Les documents douaniers (certificats d’origine, factures douanières) – D’autres documents relatifs aux marchandises, notamment les documents d’analyse, les certificats de pesage ou d’aréage, les certificats sanitaires ou les certificats d’origine. Enfin, comme cela a été évoqué, ces documents peuvent être dématérialisés. Pour faciliter le règlement des litiges relatifs au crédit documentaire, la CCI a élaboré un règlement d’expertise pour la résolution des différends en matière d’instruments documentaires ou en anglais Documentary Credit Dispute Expertise Rule (DOCDEX) en vigueur depuis le 1er octobre 1997, une nouvelle version avec une portée plus large étant en vigueur depuis le 15 mars 2002. Il s’agit d’un mécanisme non contraignant. D’après ses règles, des experts statuent rapidement (30 jours au maximum à compter de la demande) et son coût ne serait pas très élevé. Leur décision n’est qu’un avis d’expert et non une sentence arbitrale. Elle participe aux modes alternatifs de règlement des litiges. En revanche, conduisent à un véritable arbitrage les règles élaborées par un autre organisme : l’International Center for Letter of Credit Arbitration (ICLOCA). Elles sont calquées sur celles de la CNUDCI relatives à l’arbitrage international.

B. Mécanisme

LES PARTIES AU CRÉDIT DOCUMENTAIRE Cette opération fait intervenir au moins trois parties et généralement quatre : le bénéficiaire du crédit documentaire : Il s’agit du vendeur exportateur qui recherche une garantie de paiement de la marchandise livrée ; G

le donneur d’ordre (ou ordonnateur) : il s’agit de l’acheteur importateur qui doit payer le prix des marchandises si le contrat est bien exécuté ;

la banque de l’acheteur importateur (banque émettrice) : située dans le pays de l’acheteur, elle reçoit l’ordre de ce dernier d’ouvrir un crédit documentaire dans des conditions précisées par une demande d’ouverture d’un tel crédit. Elle émet alors une lettre de crédit appelée accréditif, et destinée au bénéficiaire du crédit documentaire, le vendeur ;

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la banque du vendeur exportateur : Elle est située dans le pays du vendeur. Pour des raisons principalement de confiance (le vendeur ne connaît pas le banquier de l’acheteur) et accessoirement de facilité matérielle (présentation des documents à la banque), le vendeur préfère une banque de son pays, généralement sa propre banque, qui intervient dès le stade de la notification de l’accréditif.

S’il s’agit d’un contrat de vente soumis à la convention de Vienne, l’absence d’ouverture d’un crédit documentaire peut être considérée comme une « contravention essentielle ». Schéma du crédit documentaire G

Intervention d’une banque Banque émettrice 2

Donneur d’ordre Importateur

3 1

Bénéficiaire Exportateur

1 – Contrat de base 2 – Demande d’ouverture du crédit documentaire 3 – Lettre de crédit notifiée G

Intervention de deux banques

Banque de l’acheteur Banque émettrice

2 Donneur d’ordre Acheteur Importateur

Banque du vendeur Banque intermédiaire 4

Bénéficiaire Vendeur Exportateur

1 – Contrat de base 2 – Demande d’ouverture du crédit 3 – Lettre de crédit et demande de notification du crédit 4 – Notification de la lettre de crédit.

LA MISE EN ŒUVRE G

La convention acheteur-vendeur (le contrat de base) : – elle est à l’origine du crédit documentaire. Ce dernier peut être un élément essentiel du contrat de base ; – elle définit les principales caractéristiques du crédit documentaire exigé par le vendeur et notamment la date d’émission du crédit, sa nature (révocable ou non), sa durée de validité ou encore les documents à présenter.

La convention acheteur-banque émettrice : – elle est également à la base du crédit documentaire et reprend les principales caractéristiques du crédit contenues dans le contrat de base ;

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– elle détermine les obligations de l’acheteur-donneur d’ordre et celles du banquier ; – elle est qualifiée d’ouverture de crédit. G

La lettre de crédit (ou accréditif) : – le banquier émet une lettre de crédit en faveur du bénéficiaire. Il ne peut avoir de crédit documentaire sans accréditif (Com. 18 nov. 1997, Bull. civ. IV, n° 292) ; – elle comporte les droits du bénéficiaire et doit préciser clairement si le crédit est révocable ou non. À défaut de précision, le crédit est considéré comme irrévocable (art. 6-c RUU).

Dans un tel cas, la banque prend un engagement ferme à l’égard du bénéficiaire. Cet engagement donne au bénéficiaire un droit direct et indépendant à l’encontre de la banque émettrice. Cette indépendance se manifeste doublement : – à l’égard de la convention entre le donneur d’ordre et la banque émettrice et ; – à l’égard du contrat de base conclu entre l’acheteur et le vendeur. Le principe de l’inopposabilité des exceptions s’applique ici La fraude à laquelle a participé le bénéficiaire est une exception à ce principe. Cette fraude peut porter sur la mise en place ou l’exécution du crédit documentaire, celle relative à l’exécution du contrat financé par le crédit documentaire est inopérante. Il peut s’agir de la fraude relative aux documents eux-mêmes. Il y a fraude lorsque les documents mentionnent faussement la livraison d’une quantité de marchandises supérieure à celle réellement expédiée (Com. 7 avr. 1987, D. 1987, p. 399) ou lorsqu’un document requis est un faux ou lorsque le document de transport comporte une date d’expédition inexacte alors que la véritable date est postérieure à l’expiration du crédit (CA Agen, 27 juin 1988, D. 1990, somm. p. 179) ou enfin lorsque le document présenté atteste de la vente d’un navire dont le bénéficiaire n’est pas propriétaire (CA Versailles, 19 déc. 2002, RJDA, 2003, n° 428). Seule la fraude découverte avant l’exécution du crédit documentaire peut empêcher son paiement par la banque, ce qui donne une certaine importance à cette date (Com. 11 oct. 2005 préc. décidant que dans un crédit documentaire par acceptation, en cas de fraude découverte avant le règlement, le banquier acceptant au titre de crédit documentaire peut refuser le paiement en dehors du cas où celui-ci est demandé par un tiers porteur de bonne foi non partie au crédit, en application de la règle de l’inopposabilité des exceptions issue du droit cambiaire). En dehors de cette fraude, la saisie-arrêt pratiquée par le donneur d’ordre ne peut empêcher la banque de remplir l’engagement direct et irrévocable qu’elle a pris à l’égard d’un bénéficiaire (Com. 7 oct. 1987, Bull. civ. IV, n° 213, Com. 13 févr. 2001, pourvoi n° 9721.885). G

La notification de la lettre de crédit au bénéficiaire : – elle se fera souvent par l’intermédiaire d’une banque située dans le pays du vendeur. Si cette banque est confirmatrice, le vendeur dispose de deux engagements autonomes ; – elle peut être réalisée par tous moyens.

C’est la réception de la lettre de crédit qui fait naître les droits du bénéficiaire. G

La réalisation du crédit :

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– Elle commence par la remise et la vérification des documents. Le rôle du banquier est par conséquent fondamental. Il doit vérifier que les documents qui lui sont présentés correspondent bien à ce qui a été prévu dans l’accord initial. Il n’a pas à vérifier s’ils sont exacts par exemple ou si la marchandise y est fidèlement décrite. Un arrêt de la cour d’appel de Paris rappelle les obligations des banques en relevant, sur le fondement des RUU qu’elles « doivent examiner avec un soin raisonnable tous les documents stipulés dans le crédit pour vérifier s’ils présentent ou non l’apparence de conformité avec les termes et conditions du crédit. » L’arrêt poursuit que cette conformité est « déterminée en fonction des pratiques bancaires internationales telles que reflétées » par les articles des RUU (CA Paris, 15e ch. A., 3 sept. 2002, JCP G 2003, II., 10027, note C. Chabert). Cette vérification soulève des difficultés, surtout lorsqu’il y a une différence entre les documents exigés et ceux présentés. D’après une statistique issue d’une étude américaine de 2000, 73 % des documents sont rejetés pour non-conformité lors de leur première présentation. Cette vérification doit s’effectuer dans un délai raisonnable ne dépassant pas 7 jours ouvrés à compter du jour de la réception des documents (art. 13-b RUU ; CA Paris, 3 sept. 2002 préc.). À l’issue de cette vérification, le banquier peut soit « lever » les documents et réaliser le crédit soit les « refuser ». Le banquier peut également réaliser le crédit sous réserve s’il constate des irrégularités documentaires mineures mais ne souhaite pas pénaliser son client bénéficiaire du crédit. – Elle peut se heurter à deux obstacles : la saisie par un créancier du bénéficiaire ou la fraude.

LES RECOURS POSSIBLES La réalisation du crédit documentaire va entraîner divers paiements. Des recours sont possibles notamment : – le recours de la banque intermédiaire contre la banque émettrice ; – le recours de la banque émettrice contre le donneur d’ordre.

§3 - L A GARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE A. Présentation Issue de la pratique commerciale internationale (et utilisée également dans les relations internes), la garantie à première demande (encore appelée garantie autonome ou garantie indépendante) est un engagement souscrit par une banque, qui promet de payer le cocontractant de son client sur simple demande de sa part, sans pouvoir invoquer les moyens tirés du contrat de base. Elle se caractérise par la rigueur de l’engagement du garant qui doit payer le bénéficiaire sans discussion : cet engagement est autonome et est régi par les seules dispositions de la lettre de garantie. Son trait essentiel est l’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base. La garantie à première demande ressemble au crédit documentaire mais elle en est distincte. Le crédit documentaire permet le règlement du contrat de base alors que la garantie à première demande n’est appelée que lorsque le contrat de base n’est pas exécuté. Plusieurs types de garanties peuvent être constitués à l’occasion d’un même marché :

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– la garantie de soumission assure le caractère sérieux d’une offre et couvre le risque de rupture des pourparlers ; – la garantie de restitution de l’acompte assure à l’importateur le remboursement de l’acompte qu’il aura dû verser si le contrat venait à être interrompu alors que les prestations reçues sont inférieures à l’acompte versé ; – la garantie de bonne fin couvre le risque lié à l’inexécution ou la mauvaise exécution du marché. Il existe également des règles uniformes pour les garanties autonomes (Publications CCI n° 458-1991), mais elles n’ont pas le même succès pratique que celles relatives aux crédits documentaires. La CNUDCI a adopté une convention internationale relative aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand by, approuvée le 26 mai 1995 et entrée en vigueur le 1er janvier 2000. Pour l’essentiel, le droit de la garantie à première demande reste jurisprudentiel. Une des difficultés de cette garantie, notamment en France, concerne sa qualification et sa distinction avec le cautionnement, surtout lorsque la garantie fait référence au contrat de base. La jurisprudence française n’est pas toujours très claire. Il ressort toutefois de la jurisprudence dominante que la simple référence au contrat de base n’emporte pas la disqualification de garantie à première demande, à condition que cela n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité (Com. 18 mai 1999, Bull. civ. IV, n° 102 ; Com. 27 nov. 2000, Contrats, conc. consom. 2000, comm. n° 155, obs. L. Leveneur). Cette autonomie n’est pas remise en cause par l’exigence d’un appel en garantie « justifié ». Est indifférente sur la qualification de garantie à première demande la clause obligeant le bénéficiaire à joindre à sa demande le montant de sa créance, appuyée de toutes pièces justificatives, l’exigence de telles pièces ne conférant pas au garant la faculté d’en discuter le bien-fondé. De même, n’a pas non plus d’effet la clause exigeant que la réclamation soit motivée par l’indication que le donneur d’ordre n’a pas rempli ses obligations (Com. 12 juill. 2005, pourvoi n° 03-20-365, Bull. civ. IV, n° 161 et pourvoi n° 04-12.733, JCP G 2005, I., 185, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque).

B. Mécanisme

LES PARTIES CONCERNÉES La garantie à première demande intervient entre au moins trois et souvent quatre personnes : – un importateur (le bénéficiaire de la garantie à première demande) conclut un contrat avec un exportateur : c’est le contrat de base ; – l’exportateur (le donneur d’ordre), conformément au contrat de base, va demander à son banquier de s’engager au profit du bénéficiaire à payer à sa demande une somme déterminée ; – la banque du donneur d’ordre s’engage à titre indépendant, au paiement d’une somme d’argent au bénéficiaire conformément aux instructions du donneur d’ordre. En cas de garantie directe, elle fait parvenir au bénéficiaire une lettre de garantie qui constitue la garantie à première demande. Elle est alors qualifiée de banque garante ou banque de premier rang. En cas de garantie indirecte, elle sera une banque contre garante;

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– une banque du pays du bénéficiaire va souvent jouer le rôle de banque garante à l’égard du bénéficiaire en s’engageant directement auprès de lui. Dans un tel schéma, l’exportateur donne l’ordre à son banquier de demander à une banque du pays dans lequel l’importateur est installé, de délivrer la garantie. Deux garanties à première demande vont alors se superposer : l’une par le banquier du pays de l’exportateur (au profit du banquier de pays de l’importateur), l’autre par ce dernier au profit du bénéficiaire. Schéma de la garantie à première demande G

Intervention d’un seul garant Banque du donneur d’ordre Banque garante 2

Donneur d’ordre Exportateur Vendeur

Bénéficiaire Importateur Acheteur

1 – Contrat de base 2 – Demande de la garantie à première demande 3 – Garantie G

Intervention de deux garants

Banque du donneur d’ordre Banque contre-garante

2 Donneur d’ordre Exportateur Vendeur

Banque du bénéficiaire Banque garante 4

Bénéficiaire Importateur Exportateur

1 – Contrat de base 2 – Demande de la garantie à première demande 3 – Engagement de contre-garantie 4 – Garantie.

LES RAPPORTS ENTRE LES PARTIES CONCERNÉES a) Le rapport garant-bénéficiaire Le garant est engagé dans les termes de la lettre de garantie. Cet engagement est autonome. Si l’appel à la garantie est conforme à cette lettre, le banquier doit payer sans discussion. Il ne peut opposer aucune exception. Par conséquent, n’ont aucun effet sur l’exécution de la garantie : – la nullité, la résolution, ou la modification du contrat de base (CA Paris, 13 févr. 1987, D. 1987, somm. p. 172, obs. M. Vasseur) ;

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– la compensation intervenue entre les parties au contrat de base ; – la convention d’arbitrage incluse dans le contrat de base ; – l’exécution partielle ou intégrale de ses obligations par le donneur d’ordre (Com. 21 mai 1985, D. 1986, 213, note M. Vasseur ; Com. 25 mars 2003, RJDA 2003, n° 1021) ; – l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du donneur d’ordre, même lorsque le créancier du bénéficiaire de la garantie ne déclare pas au passif sa créance (Com. 9 juin 2004, Bull. civ. IV, n° 118 ; – la carence du bénéficiaire de la garantie qui rend impossible l’exécution du contrat de base. Sont également sans effet les moyens procéduraux inconciliables avec ce caractère autonome de la garantie à première demande notamment la mise sous séquestre et la saisie conservatoire ou saisie attribution (Com. 15 juin 1999, Bull. civ. IV, n° 26. Les seules possibilités de faire obstacle à cette inopposabilité des exceptions sont : – la fraude ; – l’abus manifeste.

b) Le rapport garant-donneur d’ordre Il s’agit d’un rapport classique entre une banque et son client. Le banquier qui a avancé les sommes peut se retourner contre son client pour lui demander le remboursement. Si une fraude est découverte après exécution de la garantie par le banquier, elle s’oppose au remboursement de la banque par le client (Com., 6 févr. 1990, D. 1990, somm., p. 213, obs. M. Vasseur). c) Le rapport bénéficiaire-donneur d’ordre Il est gouverné par le contrat de base qui les unit. En cas d’appel abusif, le donneur d’ordre pourra demander réparation auprès des tribunaux. d) Le rapport banque du donneur d’ordre-banque du bénéficiaire En cas de « contre garantie », les engagements des banques sont indépendants les uns des autres. La Cour de Cassation décide que la contre garantie est une obligation autonome par rapport à la garantie à première demande et par rapport au contrat de base (Com., 9 oct. 2001, Bull. civ. IV, n° 158, Com. 6 mars 2001, Bull. civ. IV, n° 49, D. 2001, AJ p. 1173).

SECTION 2 Les autres contrats de financement et de garantie Peuvent être cités notamment : le crédit fournisseur, le crédit acheteur, la mobilisation des créances nées sur l’étranger, le crédit bail international, l’affacturage international.

§1 - L E CRÉDIT FOURNISSEUR Cette expression générique désigne un ensemble de crédits accordés à un exportateur. Il peut s’agir d’un crédit :

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– de préfinancement accordé pour permettre la fabrication des marchandises à exporter. Sous certaines conditions, son bénéfice peut être étendu au sous-traitant. Il peut être spécialisé, c’est-à-dire servir au financement d’un marché déterminé (crédit sur commande ferme) ou simplement accordé pour financer un courant d’affaires régulier de l’entreprise bénéficiaire avec l’étranger (crédit sans commande ferme). Dans ce dernier cas, il est revolving ; – de prospection accordé pour permettre la prospection de marchés étrangers ; – pour permettre à l’exportateur ayant accordé des délais de paiement d’obtenir un paiement anticipé de sa créance. Loi applicable : en application de la Convention de Rome, la loi de la banque devrait être applicable à défaut de choix.

§2 - L E CRÉDIT ACHETEUR C’est un mode de financement des exportations. Le crédit est accordé à l’acheteur importateur pour que l’exportateur vendeur soit payé.

Le crédit acheteur repose sur trois éléments :

Une ouverture de crédit Elle est consentie par le banquier à l’acheteur. Elle constitue une condition suspensive du contrat commercial entre l’exportateur (vendeur) et l’importateur (acheteur). La convention d’ouverture de crédit lie uniquement le banquier et l’acheteur mais les fonds sont mis à la disposition du vendeur, conformément au mandat dont l’ouverture de compte a investi le banquier, ce qui explique la nécessité de notifier au vendeur.
La notification de l’ouverture du crédit au vendeur Elle comporte un engagement personnel, autonome et direct de la banque envers le vendeur. Cet engagement est toutefois conditionnel et le crédit ne pourra être utilisé que si ces conditions préalables sont levées.
Le remboursement du crédit Il ne dépend pas d’éventuelles exceptions que l’acheteur pourrait soulever au titre du contrat commercial. Le principe est celui de l’indépendance du crédit et du contrat commercial. Cette clause d’inopposabilité des exceptions est la clause dite « Isabel ». G

Loi applicable : application probable de la loi de la banque.

§3 - L A MOBILISATION DES CRÉANCES NÉES SUR L ’ ÉTRANGER Les crédits de mobilisation des créances nées sur l’étranger peuvent prendre plusieurs voies : – la mobilisation des crédits à court terme ; – la mobilisation des crédits à moyen et à long terme ; – le bordereau de cession de créances professionnelles.

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§4 - L E CRÉDIT BAIL INTERNATIONAL A. Mécanisme Selon le schéma le plus courant, un établissement financier, généralement une banque (crédit bailleur) acquiert la propriété d’un bien qu’il loue à son client utilisateur (crédit preneur) pour une période donnée qui correspond à la durée d’amortissement. Le droit français ajoute qu’à l’issue de cette période, le crédit preneur a la faculté d’acquérir la propriété du bien pour sa valeur résiduelle, de le restituer ou de renouveler le contrat. Cette option distingue le crédit-bail français de ses devanciers anglo-saxons. G

Est international un contrat de crédit bail lorsque le crédit bailleur et le crédit preneur ont leur établissement dans des États différents.

B. Loi applicable G

Convention de Rome (subsidiaire)

À défaut de choix effectué par les parties, et en considérant que la prestation caractéristique est effectuée par le crédit-bailleur, c’est la loi du lieu de son établissement qui devrait s’appliquer. (La solution devrait demeurer avec l’application de Rome I préc.) Convention Unidroit d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit bail international entrée en vigueur en France le 1er décembre 1995.

Cette Convention : – peut sous certaines conditions être écartée par la seule volonté des parties (art. 5) ; – a un domaine d’application matériel et géographie bien délimité. Matériellement, elle ne s’applique qu’aux opérations de location financière, c’est-àdire celles qui font intervenir un établissement de crédit-bail, un fournisseur et un crédit preneur et reposent sur deux conventions distinctes : un contrat de fourniture et un contrat de crédit-bail. En outre, elle ne s’applique ni en cas de crédit bail immobilier, ni aux matières premières. Elle ne concerne que les biens d’équipement, le matériel ou l’outillage, à condition qu’ils ne soient pas utilisés par le « crédit preneur à titre principal pour son usage personnel, familial ou domestique » (art. 14). Elle s’applique également aux opérations de sous-crédit-bail ou de sous-location du bien s’ils remplissent ses conditions d’application (art. 2). Géographiquement, elle s’applique lorsque le crédit bailleur et le crédit preneur sont établis dans des États différents et que soit ces États sont parties à la Convention, soit le contrat de fourniture et le contrat de crédit-bail sont régis par la loi d’un État contractant (art. 3-1). Elle sera donc applicable aux contrats portant sur des marchandises exportées de France qui bénéficient d’un financement par un contrat de crédit bail émanant d’une banque française.

C. Régime juridique Le crédit bail international obéit aux règles de droit commun même si des différences existent. Ainsi, d’après la Convention d’Ottawa, l’option d’achat de crédit preneur à l’issue de la période de location n’est pas un élément de qualification du crédit-bail international. Pour l’essentiel, la convention prévoit les droits et obligations respectifs des parties.

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Les droits et obligations du crédit bailleur. La Convention prévoit plusieurs droits et obligations, notamment : G

– la garantie de la jouissance paisible de la chose ; – en cas de livraison tardive de la chose ou de défaut total de livraison, le crédit bailleur « a le droit de remédier à l’inexécution de son obligation de livrer le matériel… comme si le crédit preneur (lui) avait acheté le matériel dans les termes même du contrat de fourniture » (art. 12, 1, b). Dans ce cas, le crédit preneur peut refuser le matériel ou résilier le contrat ; – le crédit bailleur dispose d’un droit réel sur les biens loués. L’article 7-1-a de la Convention précise que « les droits réels du crédit-bailleur sur le matériel sont opposables au syndic de la faillite et aux créanciers du crédit-preneur » à condition que les formalités de publicité, éventuellement imposées par la loi applicable soient satisfaites (art. 7-2). Cette loi applicable est celle de l’Etat où le matériel est situé (art. 7-3-d) ou la loi de l’Etat d’immatriculation des navires, bateaux et aéronefs immatriculés (art 7-3 a et b) ou la loi de l’établissement principal du crédit-preneur pour les matériels naturellement mobiles, camions… (art. 7-3-c) ; – le crédit-bailleur dispose du droit à paiement d’un loyer, comme tout bailleur. La convention admet la validité des clauses pénales qui sont fréquentes dans ces contrats en faveur des crédits bailleurs (art. 13-3-a). Elle précise cependant de manière impérative que leur mise en œuvre ne doit pas aboutir à une indemnité excessive au regard du préjudice effectivement subi (art 13-3-b) ; – le crédit-bailleur perd son droit aux dommages-intérêts s’il « n’a pas pris toutes les mesures nécessaires pour limiter son préjudice » (art. 13-6), c’est une application de la mitigation of damages déjà évoquée. Enfin, en cas de « défaillance substantielle » – notion qui rappelle la contravention essentielle de la CVIM – le crédit-bailleur a deux possibilités supplémentaires non cumulatives : il peut faire jouer la clause de paiement anticipé des loyers à échoir ou même déclarer la résiliation du crédit-bail, les deux sanctions n’étant pas cumulatives. Sans doute sous l’influence de la CVIM, l’article 13-5 oblige le crédit-bailleur à proposer au crédit-preneur « une possibilité effective de remédier sa défaillance » si cela est possible. La Convention prévoit également des dispositions écartant la responsabilité du créditbailleur dans certains cas. Il n’est pas responsable pour défaut de délivrance conforme ou en raison d’un vice caché affectant le bien loué, même si la garantie d’éviction est maintenue (art. 8-2). G

Les droits et obligations du crédit-preneur : – le crédit-preneur choisit le matériel objet du crédit-bail et approuve les termes du contrat de fourniture conclu entre le crédit-bailleur et le fournisseur (art. 1-a) ; – il peut se prévaloir de toutes les obligations à la charge du fournisseur au titre du contrat de vente (art. 10-1), même s’il ne peut le résilier ou l’annuler sans l’accord du crédit preneur (art. 10-2). Il a donc, sous certaines limites, une action directe de nature contractuelle contre le fournisseur ; – il assume à l’égard du crédit-bailleur toutes les obligations traditionnelles d’un locataire, notamment et surtout le paiement d’un loyer même s’il a la possibilité de retenir le paiement si le matériel n’est pas conforme ou livré avec retard (art. 12-3).

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§5 - L’ AFFACTURAGE INTERNATIONAL A. Mécanisme L’affacturage ou factoring est une technique financière doublée d’une technique de gestion commerciale (J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit du commerce international, 3e éd., Litec, 2003, n° 1027). Technique financière : il résulte de la convention par laquelle un établissement financier, société d’affacturage appelé affactureur ou factor doit régler à son client appelé adhérent ou fournisseur certaines créances approuvées que celui-ci peut détenir sur un client (débiteur cédé) moyennant le transfert de la créance au factor et le paiement de la commission de celui-ci.

Technique de gestion commerciale : à l’occasion du transfert de la créance, la société d’affacturage peut se voir confier la gestion des comptes correspondants ou peut mettre à la disposition de l’entreprise des services de comptabilité, de contentieux ou de conseil.

Comme le crédit documentaire ou la garantie à première demande, le modèle le plus élémentaire de l’affacturage est triangulaire. Les parties concernées sont le factor, l’adhérent et le débiteur cédé. Il suppose deux conventions distinctes : – un contrat principal entre l’adhérent et le débiteur cédé (vente ou prestation de services) ; – un contrat d’affacturage entre le factor et l’adhérent ou affacturé. Cette opération peut être interne ou internationale. Dans le dernier cas, elle se fait surtout à l’exportation, est plus complexe et peut entraîner l’intervention d’un second factor. Elle devient alors quadrilatérale. L’exportateur français transmet par « subrogation » les créances sur l’étranger à son factor. Ce dernier appelé factor de l’exportateur ne pouvant apprécier la solvabilité des débiteurs étrangers, c’est donc le factor du pays de ces débiteurs, appelé factor de l’importateur, qui va garantir au factor de l’exportateur la solvabilité de l’acheteur étranger. Chacune des parties est donc en rapport avec une société de son propre pays. L’intérêt de l’opération est que l’exportateur obtient un crédit en contrepartie de la cession de ses créances. Le risque de non-paiement est transféré au factor. Schéma de l’affacturage G

Intervention d’un Factor Factor 2

Fournisseur Vendeur Adhérent

Client Acquéreur à l’étranger du bien Débiteur cédé

1 – Contrat de vente d’un bien ou de prestation de service Rapport fondamental 2 – Convention d’affacturage Rapport dépendant 3 – Action du Factor contre le client

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Intervention de deux Factors

Factor à l’exportation

Factor à l’importation 3

2 Fournisseur Vendeur Adhérent

4 1

Client Acquéreur à l’étranger du bien cédé Débiteur cédé

1 – Contrat de vente d’un bien 2 – Convention d’affacturage 3 – Transfert de la créance d’un Factor à l’autre 4 – Action du Factor contre le client.

B. Loi applicable G

Convention de Rome (subsidiaire)

L’application de la Convention de Rome à l’affacturage international soulève des difficultés. Il s’agit de savoir si l’affacturage relève de l’article 12 relatif à la cession de créance ou de l’article 13 relatif à la subrogation. La réponse dépend de la qualification juridique de l’affacturage international : – si l’affacturage est assimilé à une cession de créances, l’article 12-1 renvoie aux articles 3 et 4, et l’article 12-2 décide que la cessibilité de la créance et les rapports entre le cessionnaire et le cédé relèvent de la loi de la créance cédée. L’application de l’article 12-1 entraîne que la convention d’affacturage et les rapports entre le factor et son client sont soumis soit à la loi d’autonomie, soit à défaut de choix, à la loi du pays de résidence du débiteur de la prestation caractéristique. Le factor étant celui qui accomplit cette prestation, c’est la loi du lieu de son établissement qui sera applicable. L’article 12-2 soumet le caractère cessible et les rapports entre le factor et l’acheteur à la loi applicable au contrat principal (vente) ; – si l’affacturage est assimilé à une subrogation, on devrait appliquer l’article 13 d’après lequel la loi applicable aux conditions et effets de la subrogation est celle qui régit l’obligation en vertu de laquelle le tiers solvens a désintéressé le créancier. Par conséquent, la loi applicable à la convention entre le factor et son client régirait l’ensemble de l’affacturage. Encore faut-il être d’accord sur l’application de l’article 13 de la Convention de Rome à la subrogation conventionnelle. Une convention Unidroit sur l’affacturage international a été élaborée à Ottawa le 28 mai 1988, approuvée par la France par une loi du 10 juillet 1991 et entrée en vigueur le 1er mai 1995.

Jumelle de celle sur le crédit-bail international, cette Convention : – présente un caractère facultatif : les parties peuvent exclure son application totalement (art. 3-2) ; – réalise une œuvre de synthèse des droits des différents États contractants ; – s’applique lorsque les créances cédées en vertu du contrat d’affacturage naissent d’un contrat de vente de marchandises entre un fournisseur et un débiteur qui ont

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leur établissement dans des États différents (internationalité du contrat de base), et que, soit ces États (ainsi que l’État où le cessionnaire a son établissement) sont parties à la Convention, soit que le contrat de vente de marchandises et le contrat d’affacturage sont régis par la loi d’un État contractant. Étant donné que le premier est généralement soumis à la loi du vendeur et que le second est soumis à la loi de l’État où est installé le factor, débiteur de la prestation caractéristique, les règles de la Convention sont applicables dès lors que le vendeur et le factor sont établis en France.

C Régime L’affacturage international présente des similitudes avec l’affacturage interne tant en ce qui concerne les rapports entre le factor et l’exportateur que dans les rapports entre le factor et le débiteur. Ainsi, le débiteur peut opposer au cessionnaire tous les moyens de défense qu’il pouvait opposer au fournisseur (art. 9-1). Après le paiement, il n’a plus de recours contre le cessionnaire sauf si celui-ci est de mauvaise foi ou en cas de nonpaiement des factures au fournisseur (art. 10).

Les différences importantes sont relatives à la notification et à la compensation, la Convention ayant prévu des particularités. G

Notification En droit interne, il est facultatif de notifier au débiteur le transfert de créances. Au contraire, dans le régime de la Convention d’Ottawa, la notification est faite par écrit et est obligatoire (art. 8). Elle est une condition d’opposabilité du transfert de créances (art. 1-2 c). Par conséquent, le débiteur ne sera tenu de payer le facteur que si, n’ayant pas eu connaissance d’un droit préférable, il a reçu notification du transfert de la créance
Compensation Contrairement au droit interne, la compensation est plus facilement admise en cas d’affacturage dans un contexte international. Il n’est pas nécessaire que les créances soient certaines, liquides et exigibles (art. 9-2).

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C HAPITRE II

LES CONTRATS D’INTERMÉDIAIRES DU COMMERCE INTERNATIONAL Les intermédiaires jouent un rôle important dans le commerce international. Le plus important est l’agent commercial.

SECTION 1 L’agent commercial §1 - P RÉSENTATION Au sens des droits français et européen, l’agent commercial est un mandataire indépendant qui est chargé de façon permanente de négocier, et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services pour le compte d’une entreprise (producteurs, industriels, commerçants) ou d’autres agents commerciaux (art. L. 134-1 du C. com.). Il peut s’agir d’une personne physique ou d’une personne morale. G

Internationalité : utilisation des critères économiques, juridiques ou une combinaison de critères. Déjà dans l’affaire Hecht préc., la Cour de Paris procédait à cette combinaison en décidant que le contrat litigieux « est un contrat international, c’est-à-dire se rattachant à des normes juridiques émanant de plusieurs États… Qu’il a ce caractère à la fois par le lieu de sa conclusion, en Hollande, la nationalité différente des parties et son objet qui était de donner un pouvoir à Hecht, ressortissant français d’accomplir en France des actes juridiques au nom d’une société de droit, donc de statut personnel hollandais en vue d’accroître les exportations en France des marchandises de celles-ci » (v. également Paris 9 nov. 1984, JDI 1986, p. 1039, note E. Loquin). L’application du seul critère économique devrait permettre de qualifier cette internationalité même si la Cour de cassation a utilisé le critère juridique pour dénier le caractère international d’un contrat d’agence (Civ. 1re, 7 oct. 1980, Tardieu, RCDIP 1981, p. 313, note J. Mestre). G

§2 - J URIDICTION COMPÉTENTE G

Application possible du règlement de Bruxelles du 22 décembre 2000 préc.

Difficultés posées par l’article 5-1-a de ce règlement qui peut conduire à la scission des obligations du contrat ou à la compétente concurrence des juges de l’obligation principale et des obligations accessoires (Civ. 1re, 8 févr. 2000, Hoff, Bull civ. I, n° 40).

Validité des clauses attributives de juridiction et des clauses compromissoires dans un contrat international d’agent commercial (Paris, 19 févr. 1992, D. 1993, IR, p. 137).

§3 - L OI APPLICABLE Deux conventions peuvent permettre la détermination de la loi applicable au contrat international d’agent commercial : la Convention de Rome préc. (texte général) et

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surtout la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation (texte spécial). La Convention de La Haye est entrée en vigueur en France le 1er mai 1992 et régit essentiellement le rapport de représentation entre le représenté et l’intermédiaire : – d’après son article 1er, elle est applicable aux agents commerciaux dont les relations avec leur mandant ou les tiers ont un caractère international ; – d’après l’article 5 al. 1, la loi applicable aux relations entre le représenté et l’intermédiaire est la « loi interne choisie par les parties » (principe d’autonomie). Ce choix doit être exprès ou résulter avec certitude des dispositions du contrat. G

À défaut de choix, l’article 6 distingue deux cas : – en principe, est applicable la loi interne de l’État dans lequel est situé, au moment de la formation du contrat, l’établissement professionnel ou la résidence habituelle de l’agent (art. 6 al. 1) ; – lorsque l’intermédiaire exerce à titre principal son activité dans le pays où le représenté a son établissement professionnel ou sa résidence habituelle, c’est la loi de cet État qui est applicable (art. 6 al. 2).

L’article 9 apporte une précision supplémentaire en décidant que quelle que soit la loi applicable au contrat, il convient de tenir compte de la loi du lieu d’exécution pour les questions concernant les modalités d’exécution. G

En ce qui concerne les rapports entre le représentant et le tiers ou entre ce dernier et le représenté, la Convention ne régit pas toutes les questions. Elle détermine simplement la loi applicable à la question de savoir si le représentant a pu engager le représenté en concluant avec le tiers. En outre, elle détermine la loi applicable à la question de savoir si le représentant est personnellement engagé à l’égard des tiers. Le principe dominant est ici celui d’autonomie même si seuls le représenté et le tiers peuvent exprimer ce choix. la Convention exige un document écrit et l’acceptation par le représenté personnellement, et non par l’intermédiaire.

À défaut, est applicable la loi de l’Etat dans lequel le représentant a son établissement au moment où il a agi, ou s’il dispose de plusieurs établissements, celui qui se rattache le plus étroitement au contrat, sauf contrariété avec l’ordre public international ou loi de police. La Proposition Rome I régit désormais tous les rapports nés à l’occasion de contrats conclus par un intermédiaire (art. 7). Les parties au contrat peuvent toujours choisir la loi applicable à leur contrat. À défaut, le contrat entre le représenté et l’intermédiaire est régi par la loi du pays dans lequel l’intermédiaire a sa résidence habituelle. Si ce dernier exerce à titre principal son activité dans le pays dans lequel le représenté a sa résidence habituelle, c’est la loi de ce dernier Etat qui s’applique (art. 7.1). Le règlement précise que le rapport entre le représenté et le tiers, dérivant des actes de l’intermédiaire dans ou au-delà de l’exercice de ses pouvoirs, relève également en principe de la loi de la résidence habituelle de l’intermédiaire au moment où il a agi (art. 7-2). Le même article précise que « la loi applicable est celle du pays dans lequel l’intermédiaire a agi si, soit le représenté au nom duquel l’intermédiaire a agi, soit le tiers ont leur résidence habituelle dans ce pays ou si l’intermédiaire y a agi en bourse ou pris part à une vente aux enchères ». Enfin, le texte ajoute que la loi désignée conformément à l’article 7-2 régit également le rapport entre l’intermédiaire et le tiers découlant de l’action de l’intermédiaire dans ou au-delà de l’exercice de ses pouvoirs (art. 7.4).

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§4 - D ROIT MATÉRIEL Plusieurs textes : La Convention de Genève du 15 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises. Élaborée par Unidroit, elle n’est pas encore entrée en vigueur.

La directive européenne du 18 décembre 1986 qui a harmonisé le droit applicable aux agents commerciaux indépendants. Elle a été intégrée en droit français par une loi du 25 juin 1991 aujourd’hui codifiée aux articles L. 134-1 à L. 134-17 du C. com.

La nature de cette loi a soulevé des difficultés (supra p. 25).

§5 - C ONTENU DU CONTRAT V. Contrat modèle CCI d’agence commerciale (Publication CCI n° 496-1992). Une mise à jour a été effectuée en 2002.

SECTION 2 Les autres catégories d’intermédiaires §1 - L E SPONSOR Le contrat de sponsor est particulier car il n’intervient que dans certains pays, spécialement au Proche ou au Moyen-Orient.

Le sponsor est un intermédiaire local qui apporte son aide et intervient en faveur d’un partenaire étranger, essentiellement pour faciliter la conclusion et l’exécution d’un marché.

La nature juridique de ce contrat est incertaine.

§2 - L E COURTIER Le courtier est un intermédiaire qui met en relation des personnes désireuses de traiter entre elles. Il ne conclut pas lui-même le contrat. C’est un intermédiaire commercial au sens le plus simple.

Lorsque le contrat de courtage est international : – la loi applicable est déterminée conformément à la Convention de La Haye du 14 mars 1978 préc. et de la proposition Rome I préc. ; – la juridiction compétente peut être déterminée en application du règlement de Bruxelles qui devrait conduire à la compétence du juge de l’État dans lequel le courtier exerce son activité.

§3 - L E COMMISSIONNAIRE Le commissionnaire est celui qui réalise une ou plusieurs opérations commerciales en son propre nom, mais pour le compte d’un commettant. Le contrat international de commission emprunte largement son régime au droit interne de la même opération. G

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Les opérations du commissionnaire sont essentiellement celles d’un mandataire. G

Juridiction compétente : le règlement de Bruxelles du 22 décembre 2000 préc.

Loi applicable, Convention de La Haye de 1978 préc. et Proposition Rome I préc.

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C HAPITRE III

LES CONTRATS DE DISTRIBUTION La distribution de produits et la fourniture de services à l’étranger peut s’effectuer par des réseaux utilisant des techniques contractuelles variées dont les plus importantes sont la concession exclusive, la franchise ou la distribution sélective. Avant de les envisager isolément, quelques précisions s’imposent : G

Distinction contrat-cadre et contrat d’application

Les parties à la distribution internationale concluent généralement deux types de contrats : – un contrat-cadre dont l’objectif est d’organiser leur relation ; – des contrats d’application conclus en exécution du contrat-cadre et qui sont variés. Le premier peut être international alors que les seconds sont internes. G

Droit concurrentiel européen unifié

En Europe, le règlement du 22 décembre 1999 relatif aux accords verticaux, entré en vigueur le 1er juin 2000 peut leur être appliqué. En principe, il couvre l’ensemble des accords verticaux, y compris la distribution sélective. C’est un règlement favorable à la distribution et fondé essentiellement sur une analyse économique : – un accord vertical sera automatiquement exempté si la part de marché du fournisseur est inférieur à 30 % et si l’accord ne comporte pas de clause relevant de la « liste noire » notamment les prix minimums ou fixés, la protection territoriale absolue, la prohibition des livraisons croisées au sein d’un réseau de distribution sélective ; – en revanche, l’accord conclu par une entreprise détenant une part de marché supérieure à 30 % n’est pas couvert par l’exemption catégorielle mais il peut bénéficier d’une exemption individuelle. G

Droit contractuel encadré

Lorsque le droit français est applicable, les parties à ces contrats doivent (si les conditions sont réunies), respecter l’article L. 330-3 du Code de commerce qui met à la charge du fournisseur une obligation pré contractuelle d’information. Cet article est issu de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1989 dite loi Doubin. – La sanction en cas de non-respect de cette obligation est la nullité relative du contrat, à condition que le défaut d’information ait vicié le consentement (Com., 10 févr. 1988, Bull. civ. IV, n° 71). – La question se pose de savoir si cet article doit être considéré comme une loi de police applicable dans l’ordre international avant tout raisonnement conflictuel ou comme une loi d’ordre public. Elle n’est pas définitivement tranchée même si la Cour de Paris a décidé que cet article n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international mais simplement une loi protectrice d’ordre interne (Paris, 30 nov. 2001, JCP Cah. drt entr., 2002, p. 29, obs. J. Raynard).

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SECTION 1 La concession exclusive internationale Il s’agit du contrat par lequel un commerçant (le concédant), titulaire d’une marque, accorde l’exclusivité de la revente de ses produits sur un territoire déterminé à un autre commerçant (le concessionnaire) qui à son tour s’engage à ne distribuer que les produits du concédant et sous sa supervision. L’exclusivité est l’essence de ce contrat

§1 - J URIDICTION COMPÉTENCE G

Validité des clauses attributives de juridiction et des clauses compromissoires.

Difficultés d’application de l’article 5-1-a du règlement de Bruxelles.

§2 - L OI APPLICABLE G

Application de la convention de Rome et possibilité de choix de la loi applicable.

Difficulté de détermination de la prestation caractéristique, v. cependant Civ. 1re, 15 mai 2001, préc. décidant que c’est le concédant qui accomplit la prestation caractéristique (dans le même sens, Civ. 1re, 25 nov. 2003 préc.). Par conséquent, à défaut de choix effectué par les parties, sauf clause d’exception, application de la loi du pays du concédant.

L’article 4.1-h de Rome I se prononce, en l’absence de choix effectué par les parties, en faveur de la loi du pays dans lequel le concessionnaire a sa résidence habituelle.

§3 - C ONTENU DU CONTRAT La pratique contractuelle montre que le contrat international de concession exclusive emprunte largement au contrat interne. V. Contrat modèle CCI de concession commerciale, avec exclusivité de l’importateur concessionnaire, (Publication CCI, n° 518, 1994).

SECTION 2 La franchise internationale Technique contractuelle originale et fréquemment utilisée dans le commerce international, la franchise met en présence des partenaires juridiquement indépendants, un franchiseur et un ou plusieurs franchisés. Le franchiseur a mis au point des procédés ou un système d’exploitation d’une entreprise commerciale ou industrielle et dispose de signes distinctifs. Il communique à des franchisés moyennant rémunération, son système d’exploitation, les assiste dans l’utilisation de ce système, leur donne le droit d’utiliser les signes distinctifs conformément à ses instructions en vue de réitérer sa réussite commerciale. La franchise se caractérise essentiellement par trois éléments : – une licence de marque ou d’enseigne ; – une communication de savoir-faire ; – une fourniture continue d’une assistance technique ou commerciale.

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Elle peut concerner : – la distribution des produits : franchise de distribution ; – la fourniture de services : franchise de services ; – la production de biens doublée de leur vente : franchise industrielle. Il n’existe pas de règles matérielles applicables à la franchise internationale.

§1 - L ES MÉTHODES D ’ INTERNATIONALISATION DE LA FRANCHISE

Le franchiseur dispose de quatre grandes méthodes d’internationalisation :

A. La franchise directe Le franchiseur traite directement avec les franchisés situés dans le pays d’implantation sans l’intermédiaire d’une tierce personne ou d’une structure dans ce pays. Elle peut prendre deux formes principales :

La franchise directe simple. Le franchiseur n’octroie la franchise au franchisé étranger que pour une unité précise.
La franchise directe avec zone de développement. Il s’agit d’un accord entre un franchiseur et un franchisé développeur étranger par lequel ce dernier prend l’engagement d’ouvrir et de posséder un certain nombre d’unités franchisées dans son pays. Contrairement à la franchise principale, le franchisé développeur doit être propriétaire des unités franchisées qu’il installe dans son territoire contractuel et n’a pas le droit de sous franchiser.

B. La franchise par l’intermédiaire d’une filiale ou d’une succursale dans le pays d’implantation Il s’agit pour le franchiseur de créer une structure qu’il contrôle entièrement dans le pays du franchisé pour y mettre en œuvre la franchise. C’est cette structure qui va octroyer des franchises à des partenaires locaux en signant avec eux essentiellement des contrats de franchise directe.

C. La franchise par l’entremise d’une filiale commune avec un partenaire local Le franchiseur crée avec un partenaire local une filiale commune qui prend en charge la mise en œuvre de la franchise sur son territoire national.

D. La franchise principale C’est un accord par lequel, un franchiseur accorde à un franchisé principal, en échange d’une rémunération, le droit de conclure des accords de franchise avec des franchisés. C’est une opération à plusieurs étages, comportant au moins trois parties et deux rapports contractuels :

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– un rapport entre le franchiseur et le franchisé principal : c’est le rapport de franchise principale. Il est international ; – un rapport entre le franchisé principal et les franchisés. Il est interne, le franchisé principal et les franchisés étant situés dans le même pays.

§2 - J URIDICTION COMPÉTENTE Les contrats internationaux de franchise comportent des clauses attributives de compétence juridictionnelle, souvent en faveur des juridictions du pays du franchiseur. Elles sont en principe valables. G

Ces contrats comportent également des clauses compromissoires dont la validité est admise.

Difficultés d’application de l’article 5-1a du règlement de Bruxelles car les contrats de franchise ne sont ni des contrats de vente, ni des contrats de fourniture de services. Pour éviter le contentieux, la Cour de Justice va-t-elle les qualifier de contrats de fourniture de services et appliquer l’article 5-1-b ? G

§3 - L OI APPLICABLE Les règles issues de la Convention de Rome du 11 juin 1980 s’appliquent : possibilité de choisir la loi applicable. G

Difficulté de détermination de la prestation caractéristique en vue de l’application de l’article 4-2 de la Convention de Rome. G

Il convient de revenir à l’article 4-1 et rechercher la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. En considérant que la franchise ne devient internationale que lorsqu’elle est mise en œuvre dans le pays étranger du franchisé, c’est la loi de ce pays qui devrait être appliquée plutôt que celle du franchiseur. La question est discutée.

L’article 4.1-g de Rome I précité décide qu’à défaut de choix, la loi applicable est celle de l’Etat dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle.

§4 - C ONTENU DU CONTRAT La pratique contractuelle internationale révèle une grande variété de clauses contractuelles ayant pour objectif l’homogénéité du réseau de franchise et sa nécessaire adaptation aux conditions du pays du franchisé. G

Le contrat international de franchise comporte par conséquent des clauses relatives notamment : – à la standardisation internationale du savoir-faire ; – à la communauté d’image de marque ; – à l’adaptation du concept ; – au contrôle du réseau. Sur le contenu du contrat : – le guide du franchisage (publication OMPI no 480 F-1994) ; – le contrat modèle CCI de franchise internationale (2000) ; – le guide Unidroit sur les Accords internationaux de franchise principale (2000).

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SECTION 3 La distribution sélective internationale La distribution sélective est le contrat par lequel un fabricant s’engage à approvisionner des détaillants qu’il choisit en raison de leur qualité et auxquels il n’impose aucune obligation d’exclusivité ou de non concurrence. G

Elle soulève surtout des questions de droit de la concurrence, essentiellement sur la sélection des distributeurs.

La Convention de Rome et le règlement de Bruxelles lui sont applicables La proposition Rome I n’a pas prévu de dispositions spécifiques pour le contrat de distribution sélective.

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C HAPITRE IV

LES CONTRATS DE TRANSFERT DE TECHNIQUES Simples éléments d’un contrat, par exemple la franchise, le savoir-faire et l’assistance technique peuvent également être des contrats indépendants.

SECTION 1 Le contrat de communication de savoir-faire (ou de know how) Il s’agit d’un contrat de mise à disposition d’un ensemble de notions ou de connaissances nécessaires à la fabrication d’un produit par exemple. L’obligation essentielle du contrat réside dans la transmission d’un savoir-faire. Il n’y a pas de formule unique de ce contrat. Plusieurs modalités sont envisageables : – le fournisseur peut accueillir dans ses usines le personnel du bénéficiaire pour des visites techniques au cours desquels ils prendront connaissance du savoir-faire. De même, le fournisseur peut envoyer dans le pays du bénéficiaire des personnes chargées de leur transmettre le savoir-faire ; – le fournisseur peut, en plus des séances pratiques, assister le bénéficiaire pour optimiser les connaissances. Le trait caractéristique de ce contrat est le secret sans lequel la communication des connaissances se fait, étant donné que le savoir-faire n’est pas en principe légalement protégé. Sa valeur est d’autant plus importante qu’il n’est pas dans le domaine public. Le contrat comporte de nombreuses clauses : – la clause de confidentialité ; – la clause relative au sort des améliorations apportées au savoir-faire ; – la clause de durée ; – la clause de garantie des résultats ; – la clause relative à l’état des connaissances à communiquer.

SECTION 2 Le contrat d’assistance technique Dans ce contrat, une entreprise (« l’assistant ») s’engage envers un client (« l’assisté ») à lui apporter une « aide » dans la réalisation de ses travaux. L’entreprise est tenue d’une obligation de conseils envers son client. En principe, cette obligation est simplement de moyen, mais rien n’interdit que les parties prévoient une obligation de résultat.

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C HAPITRE V

LES CONTRATS RELATIFS AUX MARCHÉS DE CONSTRUCTION

SECTION 1 Le marché principal Dans ce cas, une entreprise installée en France est opératrice à l’étranger, par exemple la construction d’un important barrage dans un pays d’Afrique centrale.

Si le contrat entre l’entrepreneur de France et son partenaire de l’étranger est international, ce sont les règles traditionnelles de droit international privé qui vont s’appliquer. Les parties ont en principe la liberté de choisir la loi applicable à leur contrat. En pratique, ce sera souvent la loi de l’État du partenaire étranger. À défaut de choix, la Convention de Rome peut être applicable. D’après cette Convention, le contrat de construction immobilière devrait être soumis à la loi du lieu de résidence du débiteur de la prestation caractéristique (art. 4-2), c’est-à-dire à la loi de l’entrepreneur. Le contrat contient des clauses relatives au financement, au prix, à la responsabilité, aux pénalités et à la durée. La fédération internationale des ingénieurs conseils (FIDIC) a codifié certaines clauses, mais cette codification est critiquée et considérée comme avantageuse pour l’ingénieurconseil. En pratique, le contrat de construction s’insère dans un ensemble plus vaste : la réalisation d’un ensemble industriel. G

SECTION 2 La sous-traitance internationale En France, la sous-traitance est en principe internationale lorsqu’une des parties à l’opération n’a pas un établissement en France, par exemple un contrat de sous-traitante conclu entre des entreprises installées en France et concernant un marché principal international. N’est pas international le contrat par lequel une société française soustraite à une société ayant son siège en Allemagne la fabrication en France d’un transformateur commandé par EDF. Pour la Cour de cassation, ce contrat est interne car l’opération de construction doit être réalisée en France, au profit de sociétés françaises, par l’intermédiaire de l’établissement français de la société allemande, lequel est devenu une société de droit français pour la poursuite de ses activités en France et la clause attributive de juridiction donne compétence à un tribunal français. La Cour estime par conséquent que « dans la commune intention des parties, la situation n’avait pas de caractère international » et l’unique élément d’extranéité n’avait ici aucun effet (Civ. 1re, 4 oct. 2005, pourvoi n° 02-12959 à paraître au Bulletin). La sous-traitance internationale soulève des difficultés de détermination de la loi applicable dans les différents rapports juridiques entre les parties.

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§1 - L ES RAPPORTS ENTRE L ’ ENTREPRENEUR PRINCIPAL ET LES SOUS - TRAITANTS En principe, les parties ont la liberté de choisir la loi applicable à leur relation. Plusieurs lois sont possibles : la loi de l’État d’exécution du contrat principal (qui est souvent celle de l’État où est installé le maître d’ouvrage), la loi de l’État du siège de l’entrepreneur principal et la loi de l’État du siège du sous-traitant. G

Toutefois, certaines dispositions légales sont d’ordre public et les parties doivent en tenir compte. En France par exemple, la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance interdit toutes stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec à ses dispositions. À défaut de choix, en application de la Convention de Rome, la loi applicable devrait être en principe celle du sous-traitant car c’est lui qui accomplit la prestation caractéristique (art. 4-2) même s’il n’est pas exclu de tenir compte de la loi applicable au marché principal.

§2 - L ES RAPPORTS ENTRE LE MAÎTRE DE L ’ OUVRAGE ET LE SOUS - TRAITANT G

La nature de l’action directe peut soulever des difficultés.

L’action directe en paiement du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage est régie par la loi du sous-traité… Ainsi, si le sous-traité est soumis à la loi française, le soustraitant doit pouvoir exercer son action directe contre le maître de l’ouvrage étranger. Si une loi étrangère applicable aux rapports entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne reconnaît pas l’action directe, elle ne peut pas aboutir.

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INDEX ALPHABÉTIQUE A Accréditif, v. Crédit documentaire Acteurs du commerce international, 53 et s.

Affacturage, 141 et s. Affrètement, 112 Agent commercial, 144-146 ALEA, 69 ALENA, 68 Arbitrage 41 et s. – ad hoc, 42 – institutionnel, 42 – international, 41 et s. ASEAN, 69 Assistance technique (contrat d’–), 153 Assurance, 123 et s. – change, 125 – crédit, 125 – investissement, 125 – prospection, 124 – responsabilité civile produit, 126

B -C Banque mondiale,

CCI, 65 CFCE, 74 Clause – attributive de juridiction, 28, 34-36 – de best efforts, 91 – du client le plus favorisé, 90 – compromissoire, 45 et s. – de confidentialité, 90 – de dommages-intérêts, 92 – d’electio juris, 18 – d’exception, 20 – de force majeure, 92 – de hardship, 92 – de la nation la plus favorisée, 56 – d’obligations survivant au contrat, 92, 93 – d’offre concurrente, 90 – de premier refus, 90 – pénale, 92 – de responsabilité, 91 – du traitement national, 56

CNUCED, 63 CNUDCI, 63, 64 COFACE, 74, 123 Commerce électronique, 89 Commissionnaire, 146 Compétence – tribunal arbitral, v. Arbitrage – tribunal étatique, 27 et s. Concession exclusive, 19, 149 Conférence de La Haye, 64, 65 Conflit de juridiction, 27 et s. Conflit de lois, v. Convention de Rome Conventions internationales – Convention de Bruxelles 1924, 113 et s. – Convention de Varsovie 1929, 119 et s. – Convention de La Haye 1955, 108 – Convention de Genève 1956, 115 et s. – Convention de La Haye 1964, 94 – Convention de La Haye 1978, 145 – Convention de Rome 1980, 16 et s., 124, 128, 139, 142, 144, 146, 149, 151, 154

– Convention de Vienne 1980, 95-106 – Convention de La Haye 1986, 109 – Convention d’Ottawa 1988, 139, 142 – Convention de Montréal 1999, 119 et s. Courtier, 146 Crédit acheteur, 138 Crédit bail international, 139 et s. Crédit documentaire, 127 et s. Crédit fournisseur, 137

D-E

Distribution sélective internationale, 152 DREE-DGTPE, 73, 74 Dumping, 57, 58 État, 70 et s. Exequatur, 30-32, 40

F Factoring, v. Affacturage Faillite internationale 79 et s. – droit commun, 79, 80 – droit européen, 80-83

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158 - I

FMI, 65, 66 Force majeure, v. Clause de – Franchise, 19, 149-151

G-H Garantie à première demande, 134 et s. GATS, 54, 59 GATT, 54 et s. Groupe de société, 84 Hardship, v. Clause de – Histoire du commerce international, 1 et s.

I Immunité – de juridiction, 70-72 – d’exécution, 72, 73 Incoterm, 106-107 Intermédiaires, 144 et s.

IRU, 66

J-K

P Prestation caractéristique, 19 Principes unidroit, 13, 14 Principes de droit européen du contrat, 14, 15

Principes du commerce international 11 – bonne foi, 11 – estoppel, 11 – limitation de la réparation aux dommages prévisibles, 11 – mitigation of damages, 11, 105 – pacta sunt sevanda, 11 – rebus sic stantibus, 11

R règlement – Bruxelles I, 32-40, 116, 123, 124, 127, 128, 144, 149, 151

– Bruxelles II, 32 – Bruxelles II bis, 32 – Rome I, 16-19, 21 – Rome II, 16

Jugement étranger, v. Exequatur Juridiction compétente, 27 et s. Know how, v. Savoir-faire

Mobilisation de créances, 138 Modes alternatifs de règlement des conflits, 27

Savoir faire (contrat de –), 153 Sentence arbitrale, 49-51 Société – défaillance internationale, v. Faillite – loi applicable, 75 – nationalité, 77 – reconnaissance, 78 Société européenne, 85 et s. Sous-traitance, 154, 155 Sponsor, 146 Subventions, v. OMC

N-O

T-U

OACI, 67 OHADA, 68 OIT, 67 OMC, 54 et s. OMI, 66 OMPI, 67 ORD, 60, 61 OTIF, 66

Traité – de Rome, 69 – d’Amsterdam, 69 – de Maastricht, 69 Transport, 111 et s. – aérien, 119-121 – ferroviaire, 117-118 – maritime, 112-115 – multimodal, 121-122

L-M Lex mercatoria, 3, 12, 14, 18

Loi de police, 24-26 MERCOSUR, 68 Mitigations of damages, v. Principe de –, 11, 105

Non-discrimination, 56, 57

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– routier, 115-117 Unidroit, 64 Union européenne, 69 Usages du commerce international, 10, 11

V-Z Vente de marchandises – droit conflictuel, 108 et s. – droit matériel, 94 et s.

ZLEA, 68

159

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TABLE DES MATIÈRES Sommaire Introduction

V 1

P R E M I È R E

P A R T I E

L’ORIGINALITÉ DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

T ITRE I La détermination des règles applicables au commerce international

CHAPITRE II LA COEXISTENCE DE RÈGLES D’ORIGINES DIVERSES SECTION 1 Présentation des règles d’origines diverses § 1 Le droit d’origine étatique § 2 Les usages du commerce international § 3 Les principes du droit du commerce international § 4 La question de la lex mercatoria SECTION 2 Tentatives d’unification des règles matérielles

8 8 10 11 12

du commerce international

§ 1 Les « principes relatifs aux contrats du commerce international » § 2 Les principes du droit européen du contrat

13 14

CHAPITRE II LA DÉTERMINATION DU DROIT APPLICABLE AUX OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL

SECTION 1 Le choix de la loi applicable SECTION 2 La loi applicable à défaut de choix § 1 La solution générale : l’importance de la prestation caractéristique § 2 La clause d’exception : la mise à l’écart de la présomption et le retour à la solution générale § 3 Les solutions propres à certains contrats SECTION 3 Le domaine de la loi du contrat SECTION 4 L’incidence des lois de police § 1 La qualification des lois de police § 2 L’application des lois de police

17 18 19 20 20 22 24 24 25

T ITRE II Le règlement des litiges du commerce international

CHAPITRE II LE RECOURS AUX JURIDICTIONS ÉTATIQUES SECTION 1 L’absence d’un texte européen § 1 La compétence en présence d’une clause attributive de juridiction § 2 La compétence en l’absence d’une clause attributive de juridiction § 3 L’effet en France des jugements étrangers

27 28 28 28 30

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SECTION 2 Le régime du règlement (et de la Convention) de Bruxelles § 1 La compétence en matière contractuelle § 2 La compétence en matière délictuelle et quasi délictuelle § 3 La compétence dans les litiges relatifs à l’exploitation d’une succursale § 4 Autres compétences pouvant intéresser le commerce international § 5 L’effet en France des jugements rendus dans un État membre CHAPITRE II L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL SECTION 1 Présentation générale § 1 La nature et les types d’arbitrage § 2 La pluralité des sources § 3 L’arbitrabilité du litige SECTION 2 Déroulement § 1 La convention d’arbitrage § 2 La procédure d’arbitrage

D E U X I È M E

32 33 38 38 39 40 41 42 42 43 44 45 45 49

P A R T I E

LES OPÉRATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL

T ITRE I Les opérateurs institutionnels

CHAPITRE II LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES ET ASSIMILÉES SECTION 1 Le General Agreement on Tariffs and Trade et l’Organisation mondiale du commerce

§ 1 Le General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) § 2 L’Organisation mondiale du commerce

SECTION 2 Les autres organisations internationales § 1 Les organisations à vocation universelle § 2 Les organisations à vocation régionale

54 54 54 55 63 63 67

CHAPITRE III L’ÉTAT ET SES ÉMANATIONS 70 SECTION 1 L’État opérateur de commerce international 70 § 1 L’immunité de juridiction 70 § 2 L’immunité d’exécution 72 SECTION 2 Les émanations de l’État 73 § 1 La Direction des relations économiques extérieures (DREE) et la Direction générale du Trésor et de la politique économique 73 (DGTPE) § 2 Le Centre français de commerce extérieur (CFCE) 74 § 3 La Compagnie française d’assurance pour le commerce 74 extérieur (COFACE)

T ITRE II Les opérateurs non institutionnels

CHAPITRE II LES SOCIÉTÉS INDÉPENDANTES OU ISOLÉES

75 75

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SECTION 1 La loi applicable aux sociétés indépendantes § 1 La détermination de la loi applicable aux sociétés indépendantes § 2 Le domaine de la lex societatis SECTION 2 La nationalité des sociétés indépendantes § 1 Intérêts de la détermination de la nationalité des sociétés § 2 Les critères de détermination de la nationalité § 3 La situation des sociétés étrangères en France SECTION 3 La défaillance internationale des sociétés § 1 Le droit commun de la faillite internationale § 2 Le droit européen de la faillite internationale

CHAPITRE II LES SOCIÉTÉS FAISANT PARTIE D’UN GROUPE SECTION 1 Le principe : l’absence de prise en compte du groupe § 1 La nationalité des sociétés faisant partie d’un groupe § 2 La loi applicable aux sociétés faisant partie d’un groupe SECTION 2 L’exception : la prise en compte du groupe

CHAPITRE IIII LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE (SE) SECTION 1 Les principales règles de la société européenne

proprement dite

§ 1 Dispositions générales § 2 Constitution de la SE § 3 Structures de la SE § 4 Comptes annuels et comptes consolidés § 5 Fin de la SE

SECTION 2 La participation des travailleurs à la société européenne

T R O I S I È M E

75 76 77 77 77 78 79 79 80

84 84 84 84

85 85 86 86 87 87 87

P A R T I E

LES OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL

P RÉALABLE Les clauses courantes dans les contrats commerciaux internationaux

T ITRE I La vente internationale

CHAPITRE II LE DROIT MATÉRIEL DE LA VENTE INTERNATIONALE SECTION 1 La Convention de Vienne § 1 Domaine d’application de la Convention § 2 Formation du contrat § 3 Effets de la vente SECTION 2 Les International Commercial Terms CHAPITRE III LE DROIT « CONFLICTUEL » DE LA VENTE INTERNATIONALE SECTION 1 La Convention de La Haye du 15 juin 1955

90 94 94 95 95 97 100 106 108 108

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§ 1 Domaine de la Convention § 2 Détermination de la loi applicable § 3 Domaine de la loi applicable

SECTION 2 La Convention de La Haye du 22 décembre 1986 § 1 Domaine de la convention § 2 Détermination de la loi applicable § 3 Domaine de la loi applicable

108 108 108 108 109 109 110

T ITRE II Les contrats liés à la vente internationale : transport et assurance

111

CHAPITRE II LES TRANSPORTS INTERNATIONAUX SECTION 1 Le transport maritime international § 1 Le contrat d’affrètement maritime § 2 Le contrat de transport maritime SECTION 2 Le transport routier international SECTION 3 Le transport ferroviaire international SECTION 4 Le transport aérien international SECTION 5 Le transport multimodal international

111

CHAPITRE II L’ASSURANCE INTERNATIONALE SECTION 1 Juridiction compétente et loi applicable § 1 Juridiction compétente § 2 Loi applicable SECTION 2 Les risques couverts § 1 L’assurance prospection § 2 L’assurance crédit § 3 L’assurance transport § 4 L’assurance change négociation § 5 L’assurance investissement § 6 L’assurance responsabilité civile produit

123

T ITRE III Les autres contrats du commerce international

127

CHAPITRE II LES CONTRATS DE FINANCEMENT ET DE GARANTIE SECTION 1 Les principaux contrats de financement

127

et de garantie

§ 1 Juridiction compétente et loi applicable § 2 Le crédit documentaire § 3 La garantie à première demande

112 112 113 115 117 119 121

123 123 124 124 124 125 125 125 125 126

127 127 129 134

SECTION 2 Les autres contrats de financement et de garantie

§ 1 Le crédit fournisseur § 2 Le crédit acheteur § 3 La mobilisation des créances nées sur l’étranger § 4 Le crédit bail international § 5 L’affacturage international

137 137 138 138 139 141

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CHAPITRE II LES CONTRATS D’INTERMÉDIAIRES DU COMMERCE INTERNATIONAL

144

SECTION 1 L’agent commercial § 1 Présentation § 2 Juridiction compétente § 3 Loi applicable § 4 Droit matériel § 5 Contenu du contrat SECTION 2 Les autres catégories d’intermédiaires § 1 Le sponsor § 2 Le courtier § 3 Le commissionnaire

144 144 144 144 146 146 146 146 146 147

CHAPITRE IIII LES CONTRATS DE DISTRIBUTION SECTION 1 La concession exclusive internationale § 1 Juridiction compétence § 2 Loi applicable § 3 Contenu du contrat SECTION 2 La franchise internationale § 1 Les méthodes d’internationalisation de la franchise § 2 Juridiction compétente § 3 Loi applicable § 4 Contenu du contrat SECTION 3 La distribution sélective internationale

148

CHAPITRE IVI LES CONTRATS DE TRANSFERT DE TECHNIQUES SECTION 1 Le contrat de communication de savoir-faire

153

149 149 149 149 149 150 151 151 151 152

(ou de know how)

153

SECTION 2 Le contrat d’assistance technique

153

CHAPITRE VI LES CONTRATS RELATIFS AUX MARCHÉS DE CONSTRUCTION SECTION 1 Le marché principal SECTION 2 La sous-traitance internationale § 1 Les rapports entre l’entrepreneur principal et les sous-traitants § 2 Les rapports entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant Index alphabétique

154 154 154 155 155 157

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Mémentos Dalloz Série droit privé Criminologie et science pénitentiaire, J. Larguier Droit des assurances, H. Groutel, C. J. Berr Droit bancaire, F. Dekeuwer-Défossez Droit civil général, P. Bihr Droit civil. Les biens, P. Courbe Droit civil. Les contrats spéciaux, G. Vermelle Droit civil. Les obligations, G. Légier Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, P. Courbe Droit civil. Régimes matrimoniaux, libéralités, successions, F. Lucet, B. Vareille Droit civil. Sûretés, publicité foncière, M.-N. Jobard-Bachellier

Droit commercial, J.-P. Le Gall Droit du commerce international, H. Kenfack Droit de la construction, R. Saint-Alary, C. Saint-Alary-Houin Droit des entreprises en difficulté, P.-M. Le Corre, J.-P. Le Gall Droit fiscal des entreprises commerciales, J.-P. Le Gall Droit international privé, J. Derruppé, J.-P. Laborde Droit pénal des affaires, G. Giudicelli-Delage Droit pénal général, J. Larguier Droit pénal spécial, J. Larguier, P. Conte, A.-M. Larguier Droit de la propriété industrielle, J. Schmidt-Szalewski Droit rural, J. Audier Droit de la sécurité sociale, J.-J. Dupeyroux, X. Prétot Droit des sociétés. Droit commun et droit spécial des sociétés, A. Constantin Droit des sociétés. Volume II. Aspects particuliers, J.-P. Le Gall, C. Le Gall-Robinson Droit du travail. Volume I. Rapports collectifs, J.-M. Verdier, A. Cœuret, M.-A. Souriac Droit du travail. Volume II. Rapports individuels, J.-M. Verdier, A. Cœuret, M.-A. Souriac Grands systèmes de droit étrangers, M. Fromont Institutions judiciaires, J.-J. Taisne Introduction générale au droit, P. Courbe Procédure civile. Droit judiciaire privé, J. Larguier, P. Conte Procédure pénale, J. Larguier Propriété littéraire et artistique, P. Sirinelli

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Série droit public – science politique Administration de l’État, F. Chauvin Administration régionale, départementale et municipale, J. Moreau Contentieux administratif, G. Peiser Droit administratif des biens, G. Peiser Droit administratif général, G. Peiser Droit constitutionnel et institutions politiques, J. P. Jacqué Droit des contrats publics, F. Lichère Droit européen, J.-C. Gautron Droit fiscal, F. Deruel, C. de Lauzainghein, L. de Mellis Droit de la fonction publique, G. Peiser Droit international public, D. Ruzié Droit public, L. Dubouis, G. Peiser Droit public économique, D. Linotte, A. Graboy-Grobesco Droit de la santé publique, J. Moreau, D. Truchet Droit de l’Union européenne et politiques communes, P. Le Mire Droit de l’urbanisme, J. Morand-Deviller Finances locales, R. Muzellec Finances publiques. Budget et pouvoir financier, F. Deruel, J. Buisson Histoire du droit, J. Hilaire Histoire des idées politiques de l’Antiquité à la fin du XVIIIe siècle, D. G. Lavroff Histoire des idées politiques depuis le XIXe siècle, D. G. Lavroff Histoire des institutions publiques de la France, P. Villard Institutions internationales, J. Charpentier Introduction à la science politique, J. Baudouin Libertés publiques et droits de l’homme, A. Pouille Relations internationales, M. Gounelle

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MÉMENTOS

27/04/06

MÉMENTOS

Droit du commerce international

Hugues Kenfack

DROIT COMMERCE INTERN.2

Hugues Kenfack, agrégé des Facultés de droit, est professeur à l’Université Toulouse I où il enseigne notamment le droit du commerce international.

ISBN 2 247 06598 8

http://www.dalloz.fr

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Droit du commerce international

2e édition

Hugues Kenfack

Droit du commerce international - DALLOZ

Droit du commerce international — DALLOZ