Droit international prive - Gutmann

Cours de droit international prive par Daniel Gutmann. Traitement complet des conflits de lois, nationalite, conditions des etrangers et competence juridictionnelle.

Last updated: June 11, 2025

COURS

COURS Daniel Gutmann

L

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Daniel Gutmann

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

agrégé des facultés de droit, est professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I).

COURS e droit international privé gagne chaque jour en importance avec la circulation accélérée des personnes, des biens et des services. Le présent ouvrage entend faciliter l’accès à la matière en exposant de façon simple et synthétique ses fondements et ses solutions. On y trouvera, dans une première partie, les éléments essentiels de la théorie générale des conflits de lois et la description des principales règles de conflit spéciales. La deuxième partie est consacrée aux conflits de juridictions. La dernière aborde les bases du droit de la nationalité et de la condition des étrangers.

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Daniel Gutmann

L

a présente édition est à jour des dernières réformes affectant la matière, notamment des règlements Rome I et Rome II.

26 €

ISBN 978-2-247-08438-8 6786727

Daniel Gutmann

6e édition

6e édition

A

insi conçu, ce Cours couvre le programme des deux semestres proposé aux étudiants de licence et master. L’ouvrage s’adresse aussi aux étudiants plus avancés et aux praticiens désireux de remettre à jour rapidement leurs connaissances.

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COURS DALLOZ Série Droit privé Sous la direction de MarieAnne FrisonRoche Professeur à Sciences Po (Paris)

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2009

Daniel Gutmann Professeur à l’Université PanthéonSorbonne (Paris I)

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Le pictogramme qui figure cicontre mérite une explication. Son objet est d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, par ticulièrement dans le domaine de l’édition technique et universitaire, le développement massif du photocopillage. Le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992 interdit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s’est généralisée dans les établissements d’enseigne ment supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd’hui menacée. Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de l’auteur, de son éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20, rue des Grands Augustins, 75006 Paris).

3135, rue Froidevaux  75685 Paris Cedex 14 Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant, aux termes de l’article L. 1225, 2° et 3° a), d’une part, que les « copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et, d’autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 1224). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 3352 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. ISBN 9782247084388 © ÉDITIONS DALLOZ – 2009

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A B R É VIA TI O NS Bull. civ. Bull. inf. C. cass. Ch. mixte Civ. Com. CE CIJ CPJI D. Defrénois DP IR JCP JDI CPC RCADI Rev. crit. DIP RIDC RTD civ. S TGI Trav. com. fr. DIP

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bulletin d’information de la Cour de cassation Cour de cassation, chambre mixte Cour de cassation, chambres civiles Cour de cassation, chambre commerciale Conseil d’État Cour internationale de justice Cour permanente de justice internationale Dalloz (Recueil) Répertoire du notariat Defrénois Dalloz périodique Informations rapides JurisClasseur périodique Journal du droit international (Clunet) Code de procédure civile Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye Revue critique de droit international privé Revue internationale de droit comparé Revue trimestrielle de droit civil Sirey (Recueil) Tribunal de grande instance Travaux du Comité français de droit international privé

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I N T RO D U C T I O N § 1. Généralités A. Objet du droit international privé 1

Le droit international privé peut être défini, sommairement, comme l’ensemble des règles juridiques ayant pour objet de régler les relations internationales entre personnes privées. Il s’oppose au droit international public, qui concerne les personnes publiques (États, organisations internationales…) ayant une activité interna tionale. L’existence de règles spéciales aux relations privées interna tionales s’explique par le fait que les individus de différents pays nouent des relations entre eux : ils commercent, contractent, se marient, ont des enfants, etc. Ces relations internationales, dont l’intensité ne cesse de croître, appellent un dispositif juridique capable de résoudre les difficultés techniques qu’elles suscitent. Plusieurs types de problèmes différents doivent en effet être tranchés. Tout d’abord, la division du monde en États souverains et indépendants implique que chaque pays possède son propre droit interne, ainsi que son administration et son système judi ciaire. Chaque relation internationale pose donc un problème de choix. À la loi de quel pays doiton soumettre la résolution de la

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question en présence ? C’est la question que l’on se pose en pré sence d’un conflit de lois. Quel est le pays dont les juridictions sont compétentes pour connaître de tel ou tel litige ? À quelles conditions fautil donner effet à un jugement prononcé à l’étran ger ? Ces questions relèvent des conflits de juridictions. Le cœur du droit international privé réside ainsi dans sa vocation à don ner des règles dont l’objet est de trancher un conflit entre les pré tentions concurrentes de plusieurs lois ou de plusieurs juridic tions à régir la même situation juridique. Le droit international privé ne se résume cependant pas à cela. De plus en plus, des conventions internationales appréhendent directement le fond des litiges internationaux et rendent inutile la recherche de la loi applicable. En outre, il est admis, en France, que le droit international privé couvre, outre le droit des conflits de lois et de juridictions, d’autres règles de droit. On y inclut ainsi le droit français de la nationalité, qui détermine quels sont les sujets de droit pouvant se prévaloir de la nationalité française. Le droit de la nationalité régit notamment les conditions d’acquisi tion et de perte de la qualité de Français. On y ajoute enfin les règles relatives à la condition des étrangers, dont l’objet est de définir le statut juridique des étrangers en France (entrée, séjour, activité professionnelle, droits et obligations). Cette définition large du droit international privé s’explique par le souci de regrouper en un seul bloc des règles qui, d’une manière ou d’une autre, ont pour but de régler les difficultés nées de la pluralité des États susceptibles d’appréhender une relation privée internationale. En outre, il existe souvent une certaine unité d’inspiration entre toutes ces règles. Il est connu, par exemple, qu’un pays d’immigration a une politique juridique cohérente : pour attirer les étrangers, il a tendance à leur accorder un statut favorable et à assouplir les conditions d’acquisition de sa natio nalité ; pour les soumettre à son propre droit, il admet extensive ment la compétence de la loi du domicile et celle de ses tribunaux. La définition large du droit international privé a toutefois pour corollaire une certaine hétérogénéité dans la nature des règles qui le composent.

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B. Hétérogénéité du droit international privé 2

Le premier facteur d’hétérogénéité vient du caractère inégale ment « privé » des composantes du droit international privé. Ainsi par exemple, le droit de la nationalité paraît plutôt ressortir du droit public en ce qu’il prend en charge la relation qui unit un citoyen à l’État. De même, la condition de l’étranger intéresse à de nombreux égards le droit public, puisqu’elle inclut la jouis sance des droits politiques. Enfin, on a pu noter la réintroduction récente de considérations proches du droit public dans la théorie des conflits de lois, sous l’effet d’un mouvement plus général de publicisation du droit privé 1. Plus fondamentalement, c’est la dis tinction même entre relations de droit privé et sphère du droit public qui est toujours plus fragilisée, non seulement par les nou velles méthodes de régulation de l’économie mais aussi par l’impact croissant du droit communautaire sur le droit internatio nal privé 2. Il n’était donc pas incongru de se prononcer, à l’instar de Pillet et Niboyet, en faveur du rattachement du droit interna tional privé… au droit public 3. Il ne serait pas non plus inenvisa geable de qualifier ce droit de branche autonome échappant à la dichotomie droit publicdroit privé. Aujourd’hui, le rattachement au droit privé est toutefois largement admis car l’objet principa lement privé de ce droit l’emporte sur les aspects accessoirement publics. Le second facteur d’hétérogénéité découle dans une certaine mesure du premier. Il est logique, en effet, que les règles se rap prochant le plus du droit public, étant édictées par le législateur français dans l’exercice de sa souveraineté, donnent directement une solution juridique à une situation donnée. Elles sont dites « matérielles » pour exprimer leur capacité à trancher directe ment le fond du droit. Par exemple, l’article 217 du Code civil livre directement les critères applicables à l’acquisition de la natio

  1. H. Muir Watt, « Droit public et droit privé dans les rapports internationaux (Vers la publici sation des conflits de lois ?) », Archives de philosophie du droit, 1997, p. 207 et s.
  2. H. Muir Watt, Aspects économiques du droit international privé, RCADI t. 307, 2004, Passim.
  3. A. Pillet et J.P. Niboyet, Manuel de droit international privé, 1924, nos 11 et s., p. 20 et s.

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nalité française à raison de la naissance et de la résidence en France. Ces règles matérielles de droit international privé doivent être différenciées des « règles de conflit », qui se bornent à dire quelle loi est compétente, sans apporter de solution au fond du litige. Ainsi, par exemple, une règle de conflit peut prévoir que la loi applicable à un immeuble est la loi du pays où l’immeuble se trouve. Cette règle de droit international privé ne dispense donc pas, pour trouver la norme juridique précise à appliquer, de recher cher quel est le contenu juridique de la loi du lieu de situation de l’immeuble. La distinction entre règles matérielles et règles de conflit n’est pas toujours aisée à opérer. Pour n’en donner qu’un exemple, on estime traditionnellement que les conflits de législations fiscales ne sont jamais résolus par la méthode de la règle de conflit, parce que les conventions internationales en la matière supposent que la double imposition s’est déjà réalisée, et se bornent à indiquer a posteriori lequel des États concurrents devra renoncer, en tout ou en partie, à exercer sa compétence. Les conventions fiscales internationales ne contiendraient donc que des règles matérielles. Or, cette présentation est trompeuse à plus d’un égard 1 : les traités en matière de double imposition ont bien pour fonction de don ner des critères généraux permettant d’identifier la loi applicable, et la cour administrative d’appel de Paris a même estimé, dans une formule particulièrement ciselée, qu’« une convention internatio nale relative aux doubles impositions définit les modalités par lesquelles deux pays se répartissent une matière imposable qu’eu égard à leurs règles respectives, chacun de ces deux pays serait en droit de taxer » 2. C’est bien là, sembletil, reconnaître au droit

  1. En ce sens, cf. la passionnante note de J.P. Bertolas et D. Cohen sous Com. 24 mars 1992,

Rev. crit. DIP 1993. 261 et s. 2. CAA Paris, 30 janvier 2001, SA Schneider, Revue de droit fiscal 2001, no 10, comm. 207,

note Dibout; concl. Mortelecq; Droit 21 Études et Recherches, p. 18 et seq, note D. Gutmann. La solution a été confirmée, encore que sur une motivation légèrement différente, par le Conseil d’État (CE, Ass., 28 juin 2002, Rec. no 232276, Droit fiscal 2002, no 36, p. 1150, concl. S. Austry, BDCF 10 février, p. 13 et s; sur l’arrêt, cf. aussi notre article avec R. Danon et H. Salomé, « Point de vue francosuisse sur l’arrêt Société Schneider Electric du 28 juin 2002. Réflexions sur le problème de l’attribution du revenu en droit fiscal international » (avec H. Salomé et R. Danon), Revue de droit des affaires internationales 2002, no 8, p. 911 et s.

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fiscal international une dimension conflictualiste marquée, même si celleci demeure largement inachevée 1. Pour une réflexion sur ces questions, cf. N. Melot, « Essai sur la compétence fiscale étatique », JDI 2004. et s., 1089 et s. En dépit des difficultés qu’elle soulève, la différence entre règles matérielles et règles de conflit demeure d’une grande importance. On la retrouve dans le droit international privé de source interne comme dans le droit international privé de source internationale.

§ 2. Sources du droit international privé 3

On ne parle pas de droit « international » privé au motif que ses seules sources se situeraient dans un ordre juridique supra national. L’adjectif « international » qualifie en réalité l’objet de cette branche du droit, et non l’ordre dont il émane. Dès lors, les sources du droit international privé sont à la fois internes (A) et internationales (B). Quant au droit communautaire, sa place ne cesse de croître (C).

A. Les sources internes du droit international privé 4

Les sources internes du droit international privé sont, dans l’ensem ble, les mêmes que celles des autres branches du droit. La loi, la jurisprudence et la doctrine occupent donc une place de choix dans la liste des sources du droit. Cependant, la spécificité du droit international privé explique que le rôle des sources internes ait suscité une ardente controverse théorique (1) dont on retrouve certaines manifestations lorsqu’on examine l’importance respec tive des différentes sources en présence (2).

  1. La controverse sur le rôle des sources internes du droit international privé

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La controverse sur le rôle des sources internes s’enracine dans le débat sur les objectifs du droit international privé.

  1. Pour une réflexion sur ces questions, cf. N. Melot, « Essai sur la compétence fiscale étatique », JDI 2004. 751 et s., 1089 et s.

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Pour les auteurs « particularistes », dont notamment Bartin 1 puis Niboyet 2, le droit international privé a et ne doit avoir pour objectif que de résoudre des problèmes propres à chaque pays en respectant l’esprit et les buts de la législation nationale. Cette thèse est à la fois normative et descriptive. Elle se veut normative, car elle estime que chaque pays est le mieux placé pour apprécier dans quelle mesure l’existence d’un élément d’extranéité dans telle ou telle situation peut avoir une incidence sur l’application de la loi nationale ou sur la compétence des juridictions internes. La position particulariste est de surcroît descriptive, car elle part de l’idée qu’il est de toute façon impossible, en fait, de parvenir à une unification des règles de conflit de lois entre les différents États composant la société internationale 3. Or, si l’on ne peut espé rer que les solutions des différents pays se rencontrent, autant promouvoir un droit international privé cohérent au regard des règles du droit privé interne 4. Cette conception s’oppose à la conception « universaliste » 5, pour laquelle les problèmes surgissant dans les relations interna tionales concernent la société internationale dans son ensemble. Dans cette optique, l’essence du droit international est bien d’être international par sa source. Les relations internationales devraient donc recevoir une solution internationale. 6

Entre ces deux positions, il existe encore une oscillation perma nente en doctrine comme en droit positif. Force est cependant de constater que le poids des sources internes du droit international privé demeure aujourd’hui supérieur à celui des sources internatio nales, même si l’on observe depuis quelques années une multipli cation des traités et un impact toujours croissant du droit com

  1. Études de droit international privé, 1899; Principes de droit international privé, 3 vol.,

19311935. 2. Traité de droit international privé français, 7 vol., 1938 à 1950 (2e éd. des tomes I, 1947, et II, 1951). 3. Cf. le titre de l’étude de Bartin, « L’impossibilité de parvenir de parvenir à la suppression des conflits de lois », JDI 1897. 225, 466, 720, reproduite dans Études de droit international privé. 4. La thèse prend chez Niboyet un tour plus politique, fondé sur l’idée que le droit internatio nal privé doit faire prévaloir les intérêts nationaux dans la solution donnée par chaque pays aux problèmes internationaux. 5. On en trouve l’expression écrite chez des auteurs tels que Pillet. Cf. ses Principes de droit international privé, 1905, et le Traité pratique de droit international privé (2 vol., 1923).

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munautaire 1. Ce déséquilibre s’explique sans doute partiellement par la difficulté de négocier des accords internationaux. Il vient aussi, plus profondément, du fait que les problèmes du droit international privé ne font que rarement intervenir les États en tant que tels : survienne par exemple un litige entre deux contrac tants de nationalité différente, et c’est un problème de droit privé qui se pose, dont la résolution trouvera son canal naturel dans la saisine du juge interne de l’État de l’un des contractants. En sorte que, pratiquement, chaque État a plus besoin de donner à ses juges des techniques de résolution des conflits contenant un élé ment d’extranéité, que de s’entendre avec un autre État pour élabo rer une politique juridique commune. Reste à savoir sous quelle forme ces techniques seront déployées. 2. L’importance respective des différentes sources internes du droit international privé 7

La loi joue en droit international privé un rôle limité (a), ce qui explique le rôle essentiel de la jurisprudence (b) et de la doctrine (c) dans la création de ce droit. a. La loi

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Alors que la loi est traditionnellement considérée par le juriste français comme la source la plus éminente du droit positif, il n’en va pas de même en droit international privé. Non seulement le droit international privé ne fait pas l’objet d’une codification complète – malgré l’existence de projets en ce sens dans les années cinquante et soixante, et à la différence de ce qui existe dans d’autres pays 2, mais le législateur répugne manifestement à inter venir en la matière. Le Code civil et le Code de procédure civile contiennent bien quelques articles au sujet des conflits de lois et de juridictions, mais leur nombre est très limité. Au demeurant, on notera que les règles législatives de conflits de lois datent pour

  1. Pour une réflexion sur ce sujet, cf. M. Wilderspin et X. Lewis, « Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflits de lois des États membres », Rev. crit. DIP 2002. 1 et s.
  2. C’est le cas, pour n’envisager que l’aire géographique européenne, de plusieurs pays d’Europe de l’Est et, à l’Ouest, du Portugal, de l’Espagne, l’Autriche, la RFA, la Suisse et l’Italie.

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la plupart de la seconde moitié du XXe siècle et sont donc assez récentes : celles édictées en matière de filiation remontent à la loi du 3 janvier 1972, tandis que celle adoptée en matière de divorce l’a été par la loi du 11 juillet 1975. Quant à l’adoption internatio nale, elle n’est entrée dans le Code civil… qu’en 2001 ! Il serait certes excessif de conclure au rôle marginal de la loi en droit international privé. Le droit de la nationalité et la condi tion des étrangers sont en effet réglementés de façon extrême ment précise, tandis que l’incessant mouvement réformateur en ces matières témoigne sans doute de la haute idée que le législa teur a de ses fonctions. Reste que ces deux domaines demeurent largement isolés. Il ne semble pas, d’ailleurs, que cette situation soit en passe de se modifier à brève échéance. Malgré ses avantages en termes de sécurité et de publicité du droit, l’entreprise de codification demeure souvent perçue comme un danger pour la souplesse dans l’élabo ration et l’évolution du droit international privé, danger d’autant plus grand que la doctrine se félicite de la grande qualité de l’œuvre jurisprudentielle. b. La jurisprudence 9

C’est à la jurisprudence que l’on doit la plus grande partie des règles du droit international privé. Dans ce domaine plus que dans tout autre – à l’exception, peutêtre, du droit administratif –, le volume consacré aux « grands arrêts » de la jurisprudence livre à son lecteur le contenu réel du droit appliqué par les tribunaux. La jurisprudence de la Cour de cassation est donc à l’origine des règles de conflits de lois en matière d’état des personnes, de droit patrimonial de la famille, de droit des biens, de droit des contrats, de droit des sociétés, etc. De là vient la place éminente occupée par les principes généraux dans la matière, lesquels constituent le fond commun de l’ensemble du droit international privé 1. De même, le droit des conflits de juridictions est d’origine jurispru dentielle. Il n’est presque aucun problème de droit international

  1. Pour la démonstration, cf. H. Muir Watt, « Les principes généraux en droit international

privé français », Rev. crit. DIP 1997. 403 et s.

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privé qui n’ait donné lieu à jurisprudence – au point d’ailleurs que les solutions adoptées par le législateur ont parfois été sévère ment critiquées pour ne pas respecter la cohérence de l’édifice normatif construit patiemment par les juges… Ce renversement de l’ordonnancement traditionnel des sources – en dépit de l’avène ment d’un droit contemporain nettement plus encadré par la loi et les traités – est assez spectaculaire pour être souligné. Il faut toutefois convenir que le rôle des juges s’explique aussi par le dia logue particulièrement fructueux qu’ils ont su entretenir avec la doctrine. c. La doctrine 10

Le rôle de la doctrine est traditionnellement plus important en droit international privé qu’en d’autres branches du droit. On en trouve des illustrations ponctuelles célèbres, telle la consultation donnée au XVIe siècle par le jurisconsulte Dumoulin aux époux de Ganey, qui fit avancer de façon décisive la réflexion sur la règle de conflit applicable aux régimes matrimoniaux. Plus récemment, c’est bien à la doctrine que l’on doit l’affinement de concepts aussi fondamentaux pour le droit international privé que la fraude à la loi, l’effet atténué de l’ordre public, ainsi que les réflexions les plus poussées sur les conflits de qualification ou le renvoi 1. Au demeurant, nombreux sont les arrêts de la Cour de cassation qui reprennent purement et simplement certaines formulations don nées par les auteurs. La doctrine internationaliste se signale donc par son rôle de « force créatrice », selon l’expression qu’employait Bruno Oppetit pour qualifier le droit international privé de droit « savant » 2. Cette importance de la doctrine tient au caractère sou vent abstrait et spéculatif des problèmes théoriques posés par le droit international privé. Elle vient aussi de sa capacité à formu ler des raisonnements et des solutions dont les magistrats peu vent éventuellement s’inspirer. La doctrine joue d’ailleurs un rôle non négligeable dans l’élaboration de nombreuses normes de source internationale.

  1. Sur ces concepts, cf. infra, nos 57 et s., 68 et s., 122 et s., 125.
  2. B. Oppetit, « Droit international privé, droit savant », RCADI 1992, t. 234, p. 331 et s.

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B. Les sources internationales du droit international privé 11

Les sources internationales du droit international privé sont, par ordre croissant d’importance, la coutume internationale (1), les déci sions des juridictions internationales (2) et les traités (3).

  1. La coutume internationale

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La coutume internationale revêt, selon son objet, un caractère de droit privé ou de droit public. Il arrive ainsi que l’on intègre dans la coutume internationale l’ensemble des contratstypes et des usages élaborés de façon spon tanée par les acteurs du commerce international. Cet ensemble de normes issues de la pratique, appelé « lex mercatoria », joue à n’en pas douter un rôle très important dans la régulation de fait des échanges internationaux. Il existe toutefois sur son caractère de véritable source du droit un débat assez vif 1. On appelle également coutume internationale l’ensemble des règles non écrites de droit international public que la plupart des États estiment devoir respecter. Ces règles sont parfois invo quées par la Cour de cassation pour poser des solutions de droit international privé. Elle se réfère alors, soit aux « principes de droit international régissant les relations entre États » 2, soit à des règles particulières. Ainsi, par exemple, l’appel au principe de souverai neté des États a permis de justifier la règle de l’effet strictement territorial des nationalisations 3. Récemment encore, la Cour de cassation s’est fondée sur la coutume internationale pour déter miner la portée des immunités dont jouit un État devant les juri dictions pénales d’un État étranger 4 (Crim. 23 nov. 2004, Rev. crit. DIP 2005. 469, note Pingel).

  1. B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », Archives de philosophie du droit,

1964, p. 177 et s.; P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman, Litec, 1987, p. 125 et s.; B. Goldman, « Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria », Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Éd. Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 1993, p. 241 et s. Pour une mise au point récente, cf. S. Bostanji, « De la promotion des usages du commerce international par la justice étatique », JDI 2005. 1067 et s. 2. Par exemple, Civ. 1re, 2 mai 1990, Rép. du Guatémala, Grands arrêts, no 79. 3. Civ. 1re, 20 févr. 1979, Rev. crit. DIP 1979. 803, note Batiffol. 4. Crim. 23 nov. 2004, Rev. crit. DIP 2005. 469, note Pingel.

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Le rôle de la coutume internationale demeure toutefois limité. Même si de nombreux États connaissent des règles de conflit pro ches voire identiques, ce fonds commun de points de conver gence est souvent plus apparent que réel, et surtout n’est pas perçu par les États comme leur imposant des obligations particu lières. Il manque donc à la coutume internationale le sentiment de l’obligation qui transforme l’observance de fait en obligation de droit. Au demeurant, le Conseil d’État a clairement précisé que ni l’article 55 de la Constitution ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n’implique que le juge administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes 1. Dans le même ordre d’idée, le Conseil d’État refuse clairement de reconnaître une force directement obligatoire aux principes généraux du droit interna tional 2. Cet état gazeux de la coutume disparaît lorsque celleci se condense, pour ainsi dire, dans les décisions émanant des juridic tions internationales. 2. Les décisions émanant des juridictions internationales 13

Les décisions des juridictions internationales peuvent avoir une incidence sur le droit international privé. C’est le cas, notamment, de celles qui émanent de la Cour internationale de justice qui a pris le relais de la Cour permanente de justice internationale après la Seconde Guerre mondiale. En matière de nationalité, il convient de rappeler un avis du 7 février 1923, qui énonce de façon générale qu’en matière de nationalité, les États ne sont liés les uns visàvis des autres par aucune obligation autre que celles qui résultent de traités 3 ; il faut surtout citer l’arrêt Nottebohm 4, célèbre pour décidé qu’un État ne saurait assumer la protection diplomatique d’un individu qu’il

  1. CE Ass., 6 juin 1997, Aquarone, JCP 1997. II. 22945, note Teboul; RGDIP 1997. 1053, note Alland; AJDA 1997. 570, chron. D. Chauvaux et T. X. Girardot.
  2. CE 28 juill. 2000, no 178834, Paulin, Revue de jurisprudence fiscale, 11/00, no 1194.
  3. JDI 1923. 430. L’avis intervient dans un différend entre la France et l’Angleterre à propos de décrets français sur la nationalité en Tunisie et au Maroc.
  4. CIJ, arrêt du 6 avril 1955, CIJ Rec. 1955, p. 4.

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considère comme son national, lorsque le lien de nationalité est insuffisamment effectif 1. D’autres décisions méritent d’être citées pour leur contribution à l’édification du droit international privé. Concernant la condi tion des étrangers, par exemple, il a été jugé que l’expropriation sans indemnité d’usines allemandes par la Pologne était contraire au droit commun international 2. La Cour a enfin influencé le droit des conflits de lois relatif aux contrats 3 et à la tutelle des mineurs 4. L’essentiel des sources internationales du droit international privé réside cependant dans les traités. 3. Les traités 14

La place des traités dans le droit international privé se fait tou jours plus importante 5. Cette évolution s’explique par le jeu cumulé de plusieurs facteurs : d’un point de vue quantitatif, on relève un nombre croissant de conventions internationales conclues ou entrées en vigueur (a); d’un point de vue qualitatif, l’insertion des traités dans l’ordre interne se fait plus facilement aujourd’hui qu’hier (b). a. Un nombre croissant de traités

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Il existe deux types de traités : les traités bilatéraux et les traités multilatéraux. Les traités bilatéraux sont conclus entre deux par ties, et concernent le plus souvent les conflits de juridictions – spécialement la reconnaissance des jugements étrangers – et la condition des étrangers. Ce type de traité, relativement facile à conclure, est en nombre très élevé. Les traités multilatéraux, au contraire, sont en nombre plus limité en raison de la plus grande difficulté de trouver un accord entre plusieurs parties. Leur impor tance quantitative tend cependant à se renforcer en raison de la

  1. La protection diplomatique d’une société a également fait l’objet d’un arrêt Barcelona du

5 février 1970 (CIJ Rec, 1970, p. 3). 2. CPJI, arrêt no 7 du 25 mai 1926. 3. CPJI, deux arrêts du 12 juillet 1989, DP 1930.2.45, note DecensièreFerrandière; S. 1929. 4. 17; Rev. crit. DIP 1929. 427, note Niboyet; JDI 1929. 977, commentaire de A. Prudhomme. 4. CIJ, arrêt du 28 nov. 1958, Boll, CIJ Rec. 1958, p. 55; Rev. crit. DIP 1958. 713 et l’article de H. Batiffol et Ph. Francescakis, Rev. crit. DIP 1959. 259. 5. B. Audit, « Le droit international privé à la fin du xxe siècle : progrès ou recul », RIDC 19982, p. 421 et s.

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pression internationale en faveur de l’unification du droit dans de nombreux domaines. Les traités, bilatéraux ou multilatéraux, peuvent procéder à l’unification du droit de deux manières : soit par l’unification des règles de conflit, soit par l’édiction de règles matérielles communes à l’ensemble des pays signataires. L’unification des règles de conflit a été réalisée, pour la plus grande partie, par les Conventions conclues à l’initiative de la Conférence de La Haye de droit international privé. Ces Conven tions jouent un rôle particulièrement important en France, puis que notre pays a ratifié dixneuf d’entre elles. La Conférence de La Haye, instituée en 1893, est une organisation permanente regroupant près de quarante États, siégeant tous les quatre ans lors de sessions plénières. Les Conventions de La Haye intéressent toutes les branches du droit : procédure civile, vente mobilière, obligation alimentaire envers les enfants, accidents de la circula tion, forme des testaments, protection des mineurs, régimes matri moniaux, adoption internationale… C’est dire l’intense activité déployée par cette organisation, même si les conventions conclues sous son égide ne sont pas toutes ratifiées, et si elles mettent sou vent longtemps avant d’entrer effectivement en vigueur. À titre d’exemple, la Convention de La Haye du 14 mars 1978, relative à la loi applicable aux régimes matrimoniaux, n’est entrée en vigueur en France qu’en 1992, et n’a fait l’objet d’une loi interne « d’adaptation » que le 28 octobre 19971… L’unification des règles de conflit se réalise également par d’autres moyens : l’Union panaméricaine, qui groupe des États d’Amérique centrale et d’Amérique du Sud, a par exemple adopté en 1928 un Code de droit international privé accepté par quinze États, le Code Bustamante. De même, l’Union nordique (Norvège, Suède, Finlande, Islande, Danemark) a conclu de 1931 à 1943 cinq conventions sur les conflits de lois et de juridictions. La France, quant à elle, est directement concernée par les accords conclus dans le cadre de l’Union européenne, comme nous le ver rons plus loin 2.

  1. Sur cette loi, cf. infra, nos 250 et s.
  2. Cf. infra, no 18.

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Il convient enfin d’ajouter que certains traités internationaux, bien que n’ayant pas directement pour objet de trancher des ques tions de droit international privé, peuvent indirectement jouer un rôle important. Il en va ainsi, notamment, de la Convention euro péenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fon damentales, conclue par les membres du Conseil de l’Europe le 21 novembre 1950, et de ses protocoles additionnels. La Cour de cassation a par exemple recouru à l’article 5 du protocole addi tionnel no 7 du 22 novembre 1984 pour déclarer contraire à l’ordre public international la loi suisse qui impose une discrimination à l’encontre de la seule épouse dans la liquidation et le partage des biens de l’union conjugale 1. Cette influence de la Convention s’est, pour l’occasion, manifestée dans le droit des conflits de lois, mais il est intéressant de constater que c’est en qualité de règle matérielle que la Convention a ici été appliquée. L’unification des règles matérielles est en effet un moyen puissant de régler à l’échelon international les problèmes de droit international privé. Traitant directement du fond du droit, ils contribuent de façon décisive au rapprochement des législations nationales : on citera, à titre d’illustration, le traité de Paris de 1883 en matière de propriété industrielle, le traité de Berne de 1886 en matière de propriété littéraire et artistique, et plus près de nous, la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. L’importance de ces traités est d’autant plus grande qu’ils font désormais partie intégrante de notre droit positif. b. L’insertion des traités dans le droit positif 16

Le principe de la supériorité du traité sur la loi découle en France de l’article 55 de la Constitution, qui dispose que « les trai tés ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre par tie ». Cet article étant en principe connu, on se bornera à en sou ligner les aspects essentiels 2.

  1. Civ. 1re, 24 févr. 1998, JCP 1998. II. 10175, note Vignal; Rev. crit. DIP 1998. 637, note Droz;

RTD civ. 1998. 347, obs. Hauser. 2. Pour une utile mise au point, cf. G. Bachelier, « La norme internationale et le droit interne

devant le juge administratif : où en sommesnous ? » Rev. crit. DIP 2000. 1 et s.

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Tout d’abord, il est désormais certain que l’article 55, tout en posant la supériorité des traités sur les lois internes, n’empêche pas la Constitution de demeurer la norme la plus élevée dans l’ordre hiérarchique français : selon le Conseil d’État et la Cour de cassation, la suprématie conférée aux engagements internatio naux sur les lois par l’article 55 de la Constitution ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitution nelle 1. Rappelons ensuite que le texte suppose que le traité soit « régulièrement ratifié ou approuvé », ce qui, en certaines circons tances, signifie une ratification ou une approbation par le légis lateur luimême. Tel est le cas, par exemple, pour les traités de paix ou de commerce, ou encore les accords relatifs à l’état des personnes (art. 53 de la Constitution). Le juge administratif peut donc refuser d’appliquer un Traité qui n’aurait pas été régulière ment ratifié au sens de l’article 53 précité 2. La Cour de cassation paraît même admettre que le juge peut vérifier d’office la régula rité de la ratification et refuser d’appliquer le traité si la ratifica tion n’a pas été approuvée par une loi (Civ. 1re, 29 mai 2001, Asecna, D. 2001, IR 2001). Rappelons enfin que les traités l’emportent sur la loi interne, quelle que soit la date de celleci. Cette solution est désormais acquise, malgré une certaine réticence des tribunaux français à appliquer le traité plutôt que la loi interne postérieure, depuis les arrêts Cafés Jacques Vabre 3 et Nicolo 4. Elle se traduit par une extension des pouvoirs du juge dont on trouve la confirmation, à la même époque, au sujet du pouvoir d’interprétation des traités. L’interprétation des traités est en effet largement abandonnée au juge, du moins depuis le début des années quatrevingtdix. Depuis l’arrêt GISTI du 29 juin 1990, le Conseil d’État considère

  1. CE, Ass., 30 oct. 1998, Sarran, Grands arrêts, no 85; Cass. Ass. plén. 2 juin 2000,

Dlle Fraisse, Grands arrêts, no 86. 2. En ce sens, CE, Ass., 30 oct. 1998 et 18 déc. 1998, JDI 1999. 745 et la chronique de J. Dehaussy,

JDI 1999. 675 et s. De même, le décret portant publication d’un traité n’ayant pas fait l’objet d’une loi autorisant sa ratification ou son approbation peut être annulé par la voie du recours pour excès de pouvoir (CE, 23 févr. 2000, Bamba Dieng, JDI 2001. 81, 2e esp., note Dehaussy). 3. Ch. mixte, 24 mai 1975, Grands arrêts, no 55. 4. CE 20 oct. 1989, Grands arrêts, no 56.

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en effet que le juge administratif a le pouvoir d’interpréter lui même les traités internationaux, sans être lié par l’interprétation gouvernementale 1. Dans le même sens, la Cour de cassation estime désormais qu’il est de l’office du juge judiciaire d’interpréter les traités internationaux invoqués dans la cause soumise à son exa men, sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle 2. Elle ne refuse donc plus, comme elle l’avait fait dans le passé, d’interpréter les questions relevant de « l’ordre public international » ou du « droit public international ». Cette extension des pouvoirs d’interprétation du juge ne signifie cependant pas que ces pouvoirs soient sans limite. Tout d’abord, il va de soi que le juge doit s’incliner devant un nouveau traité interprétant le précédent. En outre, certains traités interna tionaux instaurent un mécanisme d’interprétation qui s’impose au juge; c’est le cas de l’exarticle 177 du traité de Rome (aujourd’hui article 234 du traité CE) qui prévoit le renvoi préju diciel à la Cour de justice des Communautés européennes, ainsi par exemple que des anciennes conventions de Bruxelles préci tées 3. Ajoutons que, même lorsque le juge français n’est pas juri diquement lié par les décisions d’une instance supranationale, il est en pratique amené à tenir le plus grand compte de la jurispru dence des organes habilités par certains traités à veiller au res pect de ceuxci. Enfin, il convient de rappeler que le juge, malgré la lettre de l’article 55 de la Constitution, n’a pas le pouvoir d’écarter la mise en œuvre d’un traité dont il relèverait le nonrespect par une autre partie signataire. La Cour de cassation subordonne en effet

  1. Grands arrêts, no 80.
  2. Civ. 1re, 19 déc. 1995, Grands arrêts, no 81. La Chambre criminelle, traditionnellement hos

tile au pouvoir d’interprétation des tribunaux en la matière, s’est finalement alignée sur la jurisprudence civile par un arrêt du 11 février 2004 en énonçant « qu’il est de l’office du juge d’interpréter les traités internationaux invoqués dans la cause soumise à son examen, sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle » (pourvoi no 02 84472). 3. Le régime du renvoi préjudiciel diffère toutefois en fonction des conventions et en fonction des juridictions à l’origine du renvoi. Pour interpréter la Convention de Bruxelles, par exemple, le protocole signé à Luxembourg le 3 juin 1971 et entré en vigueur le 1er septembre 1975 pré voyait que les juridictions suprêmes étaient tenues de saisir la cour de justice si elles estiment qu’une décision de sa part est nécessaire pour qu’elles puissent statuer, tandis que les cours d’appel ont seulement la faculté de la saisir.

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la nonapplication des traités par les tribunaux à une décision expresse du gouvernement, et refuse aux juges la possibilité d’interroger le gouvernement français sur ce sujet 1. Cette solution s’explique par le souci de ne pas faire dépendre l’application du traité d’informations éventuellement incomplètes ou longues à obtenir, d’éviter la disparité des décisions judiciaires, et de préve nir les risques de paralysie des traités internationaux. Elle se dis tingue toutefois de celle retenue par le Conseil d’État. Celuici, tout en affirmant qu’il n’appartient pas au juge administratif d’apprécier les conditions de l’application du traité par un autre État, permet au juge d’interroger le gouvernement sur le respect du traité par l’autre partie 2. Il apparaît donc que la multiplication des traités laisse subsis ter certaines difficultés. Certaines, telles que les risques de conflits entre conventions internationales, tiennent directement au phéno mène d’inflation normative. D’autres sont la résultante du conflit entre les principes directeurs de certains traités et l’esprit du droit international privé classique : ainsi atil été regretté, par exem ple, que le principe communautaire de libre circulation des servi ces paraisse déboucher sur la stigmatisation de toute différence de législation entre pays de l’Union européenne, alors que le but du droit international privé n’est pas de tout uniformiser, mais plutôt de parvenir à une juste méthode de désignation de la loi applicable 3. Par ailleurs, on constate que les principes généraux, voire fondamentaux, contenus dans les traités sont parfois utili sés de façon autonome pour évincer les mécanismes les plus tra ditionnels du droit international privé, en particulier la règle de conflit de lois ellemême 4. Dans quelle mesure l’internationalisa

  1. Civ. 1re, 6 mars 1984, Kryla, JDI 1984. 859, note Chappez; Rev. crit. DIP 1985. 108, note Droz; Civ. 1re, 16 févr. 1994, Ait Kaci, Rev. crit. DIP 1995. 51, note P. Lagarde.
  2. CE Ass., 29 mai 1981, Rekhou, D. 1982. 137, note Calonec; Rev. crit. DIP 1982. 65, concl. Théry, note P. Lagarde; JDI 1982. 437, note Chappez. Solution réaffirmée par CE Ass., 9 avril 1999, Chevrol, AJDA 1999. 459.
  3. B. Ancel et Y. Lequette, obs. Grands arrêts nos 5556, p. 543.
  4. Sur ce phénomène, cf. par ex. L. Gannage, « Le droit international privé à l’épreuve de la hiérarchie des normes. (L’exemple du droit de la famille) », Rev. crit. DIP 2001, p. 1 et s. Adde, pour une réflexion sur les principes fondamentaux, l’article de B. FauvarqueCosson, « Droit comparé et droit international privé : la confrontation de deux logiques à travers l’exemple des droits fondamentaux », RIDC 2000. 797 et s.

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tion des sources du droit international privé conduitelle à une remise en cause radicale de la théorie des sources et doitelle pour autant être globalement condamnée, c’est là une question beau coup plus vaste à laquelle on trouvera, épars, certains éléments de réponse dans la suite des développements 1.

C. La place croissante du droit communautaire 18

Le droit communautaire occupe une place toujours plus grande dans la construction normative, et le droit international privé n’échappe pas à cette règle 2. Cette place se manifeste tout d’abord par l’existence d’un droit conventionnel dont on observe qu’il tend à se transformer progres sivement en droit communautaire dérivé, ce qui présente l’avan tage, à la fois d’en faciliter l’application dans la perspective de nouvelles adhésions à l’Union européenne et d’en favoriser l’appli cation homogène dans l’espace communautaire, grâce à l’attri bution d’une compétence d’interprétation à la Cour de justice. Ce mouvement de transformation est manifeste dans le cas des conflits de juridictions : le texte fondateur en la matière est la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l’effet des jugements en matière civile et commerciale. Cette convention a été complétée le 28 mai 1998 grâce à la signa ture par les ministres de la Justice des quinze pays de l’Union européenne d’une Convention dite « Bruxelles II » concernant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale. Ces deux textes ont fait l’objet de révisions à l’occasion de leur transformation en règlements communautai res au cours de l’année 2000, l’un d’entre eux ayant été refondu en 2003 (« Bruxelles II bis »). En matière de conflit de lois, les textes communautaires contenant des règles de conflit sont nom

  1. Pour une réflexion approfondie, L. Gannage, article précité.
  2. Sur ce sujet, outre les références citées par la suite, cf. le numéro spécial des Petites Affiches

du 12 déc. 2002, Le droit international privé communautaire : émergence et incidence, notam ment l’article de L. Idot, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », p. 27 et s.; A. Fuchs, H. Muir Watt, E. Pataut (dir.), Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Dalloz, 2004.

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breux : s’il semble que les premières règles de conflit communau taires aient été insérées dans les textes en matière de sécurité sociale, le phénomène s’est aujourd’hui largement étendu. Citons, à titre d’exemple, le règlement du 8 octobre 2001 sur la société européenne 1, les règles de conflit insérées dans les règlements relatifs aux droits de propriété intellectuelle, le règlement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) 2, la transformation en règlement de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles 3, le règle ment relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obliga tions alimentaires 4 ; au titre des directives, citons, parmi d’autres, les directives relatives aux contrats d’assurance et celles relatives aux techniques de la « société de l’information » (télévision, radio diffusion par satellite et retransmission par câble). Les instruments du droit communautaire sont souvent complexes : si certains ne contiennent que des règles de conflit de lois, d’autres combinent des règles matérielles et des règles de conflits de lois. C’est le cas, par exemple, de la directive du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, transposée en droit français par une loi du 3 juillet 2008. Aujourd’hui, la question d’un nouveau tournant dans la cons truction communautaire est clairement posée, une controverse presque passionnelle agitant la doctrine quant à l’impact virtuel qu’il conviendrait de conférer au droit communautaire issu du Traité CE luimême. Celuici contient en effet un certain nombre de principes fondateurs qui s’imposent aux États membres, y compris donc lorsque ceuxci édictent des règles de droit interna tional privé. Parmi eux, on peut citer, par exemple, le principe de nondiscrimination énoncé par l’article 12 du Traité CE 5, qui empêche les États d’édicter des règles de conflit discriminatoi

  1. Sur laquelle v. V. Magnier, « La société européenne en question », Rev. crit. DIP 2004. 555 et s., et les références citées.
  2. Cf. infra, nos 226 et 228.
  3. Cf. infra, nos 237 et s.
  4. Règlement (CE) no 4/2009 du Conseil du 18 déc. 2008, JOUE 10 janv. 2009.
  5. Sur ce sujet, cf. M. Wilderspin et X. Lewis, « Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflits de lois des États membres », Rev. crit. DIP 2002. 1 et s., spéc. p. 6 et s.

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res 1. On peut surtout citer les articles du Traité CE sur la libre cir culation des personnes, des biens et des services, lesquels posent davantage de difficultés. La CJCE considère en effet, notamment depuis l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 1979 2, que la libre circulation des marchan dises s’oppose à ce qu’un État entrave l’importation d’une mar chandise circulant dans un autre État membre conformément à la législation de celuici, en imposant le respect de ses propres règles. Allant audelà du domaine des libertés de circulation des mar chandises, elle juge aussi que certaines règles du pays d’accueil d’une société ou d’un prestataire de services contredisent le prin cipe de la liberté d’établissement. Elle l’a par exemple affirmé dans un arrêt Uberseering, dans lequel elle a considéré que le refus par un juge allemand de reconnaître la capacité juridique d’une société constituée selon le droit néerlandais était incompatible avec les articles 43 et 48 du Traité CE, alors même que le juge en question n’avait fait qu’appliquer la règle de conflit allemande 3. C’était là reconnaître que la règle de conflit bilatérale du pays d’accueil heurtait de plein fouet le Traité CE. Cette tendance jurisprudentielle conduit aujourd’hui la doctrine à se demander si, de façon plus générale, les articles du traité rela tifs aux libertés fondamentales ne contiendraient pas une « règle

  1. Pour des exemples tirés du droit d’auteur, cf. Com. 26 mars 2002, Rohl France c/Abele et

Geiger GmbH, et CJCE 6 juin 2002, Land Hessen c. G. Ricordi & Co Bühnen und Musikverlag GmbH, Rev. crit. DIP 2002. 771, note J.S. Bergé; voir aussi, en matière de réglementation interne relative à la dévolution et au changement du nom de famille, les arrêts Konstantidinis (CJCE 30 mars 1993, C168/91, Rec. I1191) et Garcia Avello (CJCE 2 oct. 2003, Rev. crit. DIP 2004. 184, note P. Lagarde; D. 2004. 1324, obs. Nourrissat). 2. Rec. 1979. 649. 3. CJCE 5 nov. 2002, aff. C208/00, Uberseering c/Nordic Construction Company Baumanage ment GmbH, Rev. crit. DIP 2003. 508, note P. Lagarde; JCP 2003. II. 10032, note M. Menjucq; voir aussi à ce sujet l’article de T. , Rev. crit. DIP 2003. 373 et s. En l’espèce, la totalité des parts d’une société néerlandaise avait été acquise par des sujets allemands. Le juge allemand avait considéré que cet événement avait conduit à modifier le siège réel de la société. Il en avait déduit, conformément à la règle de conflit allemande, que la loi allemande (loi du siège réel) s’appliquait à la capacité juridique de la société. Or, puisque la société Überseering n’avait pas satisfait aux règles allemandes de constitution des sociétés, elle ne pouvait être considérée comme dotée de la capacité d’ester en justice. Ce raisonnement n’a pas trouvé grâce aux yeux de la CJCE. Celleci a d’ailleurs confirmé son raisonnement dans une affaire plus récente dans laquelle les PaysBas entendaient imposer à une société incorporée au RoyaumeUni l’applica tion d’une loi sur « les sociétés étrangères de pure forme » les assujettissant à des obligations spécifiques (aff. Inspire Art Ltd, aff. C167/01, 30 sept. 2003, D. 2004. cah. dr. aff. 491, note Pataut; Rev. crit. DIP 2004. 151, note H. Muir Watt).

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de conflit cachée » donnant systématiquement la priorité à la loi nationale du pays d’origine sur la règle de conflit du pays d’accueil. Il conviendrait, à tout le moins, d’évincer la règle de conflit du pays d’accueil lorsque celleci désigne une loi plus restrictive que celle du pays d’origine de la partie qui fournit le bien ou le ser vice 1. L’argumentation est fondée sur la lettre et l’interprétation jurisprudentielle de deux articles du Traité CE : l’article 28, selon lequel « les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que tou tes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États mem bres », et l’article 49 qui énonce que « les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont inter dites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays autre que celui du destinataire de la prestation ». Tout ceci ne manque pas de susciter certaines réticences. On peut en effet considérer que l’existence d’une divergence de légis lations entre États membres ne constitue pas en ellemême, à défaut d’unification matérielle du droit privé dans l’Union euro péenne, une atteinte aux libertés fondamentales. On ne saurait donc reprocher à la règle de conflit d’enregistrer ce qui n’est qu’une conséquence logique de la subsistance de législations nationales. Il est de surcroît curieux que la loi du pays d’origine se voie reconnaître une place aussi privilégiée, alors qu’elle peut ellemême être plus restrictive que la loi désignée par la règle de conflit. Il est enfin douteux que la jurisprudence Cassis de Dijon doive être interprétée comme posant, de façon générale, l’obliga tion de respecter la loi du pays d’origine. Comme on l’a justement noté, « la vérité est qu’il se borne à poser un principe d’équi valence entre toutes les conditions d’accès aux marchés natio naux » 2.

  1. Sur ce sujet, cf. notamment L. Radicati di Brozolo, « L’influence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matière de liberté de circulation », Rev. crit. DIP 1993. 401 et s.; J. Basedow, Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheiten im europäischen Binnenmarkt : favor offerentis, RabelsZ., 1995, p. 1 et s.; M. Fallon, « Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré : l’expérience de la Communauté européenne », in Recueil des Cours, t. 253, 1995, p. 13 et s.; du même auteur, « Libertés communautaires et règles de conflit de lois », in. Fuchs, H. Muir Watt, E. Pataut (dir.), Les conflits de lois et le sys tème juridique communautaire, Dalloz, 2004, p. 31 et s.
  2. V. Heuzé, « De la compétence de la loi du pays d’origine en matière contractuelle ou l’anti droit européen », Mélanges P. Lagarde, Dalloz 2005, Cet article mérite d’être consulté, plus généralement, pour la critique serrée qu’il adresse à la « règle de conflit cachée ».

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Certes, le droit communautaire impose dans une certaine mesure le respect des situations établies dans un État membre : il est légitime, par exemple, qu’une banque agréée dans son État d’ori gine puisse offrir ses services dans l’ensemble des États membres, comme le prévoit la deuxième directive bancaire de 1989; c’est également cette exigence de respect des droits conférés dans l’État d’origine qui explique que certains instruments communautaires, notamment la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électro nique, fassent du droit du pays d’établissement du fournisseur de services la référence nécessaire en matière de libre circulation 1. Il est cependant douteux que le droit matériel d’un État puisse être, de façon générale, considéré comme loi d’origine de tous ceux qui y sont établis, dès lors que la mise en œuvre d’une règle de con flit procède par essence de l’incertitude existant sur l’applicabilité de cette loi. Notons enfin, d’un point de vue plus pratique, que le fait de conférer une portée générale à la théorie du pays d’origine peut être potentiellement dangereux dans le cas où le prestataire de services est une société intervenant dans un domaine où la pro tection du consommateur est jugée essentielle (assurance, vente d’immeuble à construire, baux d’habitation, etc.) : au nom du respect de la législation la moins contraignante pour l’agent éco nomique, le risque existe qu’aucun frein ne puisse être apporté à l’application de la législation la moins protectrice du consomma teur, dès lors que cette législation est, soit celle du pays où la société établie, soit celle qui est désignée par les parties 2. L’appli cation de la théorie des lois de police ellemême en devient alors délicate 3. C’est d’ailleurs pourquoi la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur, tout en prévoyant que les États membres doivent garantir le libre accès à l’activité de service ainsi que son libre exercice sur leur

  1. La portée exacte de cette directive est cependant contestée. Sur ce sujet, outre l’article pré

cité de L. Idot (« L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », spéc. p. 35), cf. M. Fallon et J. Meeusen, « Le commerce électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international privé », Rev. crit. DIP 2002. 435 et s. 2. Voir à ce sujet la démonstration de V. Heuzé construite à partir de l’exemple du contrat d’assurance, « Le droit des contrats », in La réception du droit communautaire dans le droit des États membres, Colloque ParisX Nanterre, Bruylant, 2003, p. 128 et s. 3. Sur cette théorie, cf. infra, nos 51 et s.

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territoire, contient certaines exceptions à ce principe. L’État mem bre dans lequel le prestataire de services se déplace peut ainsi imposer le respect de ses propres exigences pour autant que celles ci soient non discriminatoires, proportionnées et justifiées pour des raisons relatives à l’ordre public, la sécurité publique, la santé publique ou la protection de l’environnement. Plan. L’étude du droit international privé sera menée en trois pha ses. Après l’exposé du règlement des relations privées internatio nales par la méthode du conflit de lois (PREMIÈRE PARTIE), on envi sagera les règles propres aux conflits de juridictions (DEUXIÈME PARTIE) puis la détermination des sujets du droit international privé (TROISIÈME PARTIE).

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PREMIÈRE PARTIE

L ES CONFLITS DE LOIS

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Notion de conflits de lois. Les « conflits de lois » faisant l’objet du

droit international privé sont les conflits s’élevant entre les lois d’États indépendants. L’expression de « conflit de lois » doit donc être entendue de façon à la fois large et restrictive. Elle doit se comprendre extensivement dans la mesure, par exemple, où l’on considère comme loi d’un État indépendant la loi d’un État non reconnu par le gouvernement français, du moment qu’en fait, les autorités en place exercent leur souverai neté de manière continue, paisible, publique et non équivoque 1. En revanche, le droit international privé ne traite pas de tous les conflits de lois. Cette limitation s’explique, tantôt par le fait que certaines lois ne peuvent entrer en conflit, tantôt par l’objet même du droit international privé. Les lois qui ne peuvent, par définition, entrer en conflit, sont les lois relatives au droit public et au droit pénal. Le juge français n’a pas le droit, en effet,

  1. Civ. 1re, 3 mai 1973, StroganoffScherbatoff, Rev. crit. DIP 1975. 426, note Y. L.; JDI 1974. 859, chron. B. G.

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Les conflits de lois

d’appliquer une loi pénale autre que la loi française, de même qu’il n’a pas le droit d’appliquer directement le droit public étran ger. Ainsi, il existe en ces matières une convergence parfaite entre compétence du juge français et compétence de la loi fran çaise. Tel est du moins le principe, qui n’empêche pas le juge français de tenir compte du contenu d’une règle pénale étrangère lorsque la loi pénale française le lui impose. Les mêmes analyses prévalent en droit fiscal international, et méritent de semblables nuances 1. Les autres limites à l’extension du droit international privé procèdent avant tout d’une nécessaire rigueur terminologique. Ainsi, cette branche du droit ne règle pas la question des conflits de lois dans le temps, et se concentre sur les conflits dans l’espace 2. Elle ne recouvre pas non plus la question des conflits internes de lois qui se posent à l’intérieur d’un État dont le système juridique n’est pas unifié. Certains pays connaissent en effet des conflits entre lois internes distinctes. Ces conflits peuvent s’expliquer par plusieurs raisons : soit par le partage opéré entre compétences législatives et fédérales, ainsi qu’on peut l’observer aux États Unis; soit par l’édiction de lois variant en fonction des territoires (conflits interrégionaux, ainsi en France avec la législation d’Alsace Lorraine 3) ou des appartenances ethniques ou religieuses (conflits interpersonnels, fréquents dans les pays orientaux et en Afrique 4). Même en France, il arrive que l’appartenance religieuse soit indi rectement un critère d’application d’un droit distinct. La Cour de cassation a ainsi soumis au droit musulman l’établissement de la filiation d’un citoyen français de Mayotte, en s’appuyant sur l’arti cle 75 de la Constitution de 1958 qui dispose que « les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé ». Au demeurant, la loi du 11 juillet 2001 modifiant le statut de

  1. Cf. pour une réflexion approfondie, L. Gannage, article précité.
  2. Cela n’empêche pas que les règles de conflits de lois dans l’espace puissent, dans un même

pays, se succéder dans le temps… auquel cas il y a conflit dans le temps de règles de conflit. 3. J.L. Vallens, « Le droit local d’AlsaceMoselle », D. 1998. chron. 275. 4. Civ. 1re, 25 févr. 1997, D. 1997. 453, note Fulchiron; JCP 1997. II. 22968, note Barrière et

Garé; Rev. crit. DIP 1998. 602, note Droz.

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Mayotte prévoit, dans certaines matières, la compétence concur rente du tribunal de première instance et du cadi 1. Toutefois, il est intéressant de constater que l’évolution récente va dans le sens d’une réduction des particularismes locaux : le Conseil cons titutionnel a notamment estimé, dans une décision du 17 juillet 2003, que si le législateur ne peut remettre en cause l’existence même des statuts personnels, il lui est toutefois loisible « d’adop ter des dispositions de nature à en faire évoluer les règles dans le but de les rendre compatibles avec les principes et droits consti tutionnellement protégés » 2. C’est ainsi que l’article 68 de la loi de programme pour l’outremer a aboli la polygamie et la répu diation pour tous les Mahorais relevant du statut civil local attei gnant l’âge requis pour se marier après le 1er janvier 2005. Il a aussi rendu inopposable aux enfants nés après la promulgation de la loi de programme toute discrimination contraire aux lois d’ordre public, et ce, afin d’évincer les inégalités successorales existant dans le droit mahorais. Ces conflits, précisément parce qu’ils sont internes, ne présen tent pas un caractère international qui permette de les rattacher au droit international privé proprement dit. Cela ne signifie pas, d’ailleurs, que les méthodes de règlement de ces conflits soient fondamentalement différentes de celles qui prévalent en matière internationale. En témoigne, par exemple, le fait qu’aux États Unis, où les conflits internes sont plus fréquents que les conflits internationaux, l’expression de Private international law ait pres que disparu au profit de l’expression plus large Conflict of laws. Reste que la terminologie doit être délimitée, et que les analogies de structure ne sont pas des analogies d’objet. Il en résulte, plus techniquement, que lorsque la loi d’un ordre juridique composite est désignée par la règle de conflit française, ce sont en principe les règles en vigueur dans ce pays qui doivent régler le conflit interne.

  1. Article 61 de la loi; cf. à ce sujet, et pour une réflexion plus générale, E. Ralser, « Plura lisme juridique et droit international privé », RRJDroit prospectif 20034, p. 2547 et s., spéc. p. 25682569.
  2. Déc. 2003474 DC, JO 22 juill. 2003, p. 12336, D. 2004. 1272, obs. Le Bot.

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L’étude des conflits de lois impose de s’attacher aux principes généraux qui dominent la matière avant d’exposer les solutions particulières du droit positif. On envisagera donc la théorie géné rale (LIVRE I) puis le droit spécial (LIVRE II).

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LIVRE 1

T HÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE LOIS

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La théorie générale des conflits de lois repose sur des fondements (TITRE 1) qu’il est indispensable de connaître pour comprendre les étapes du règlement des conflits de lois (TITRE 2). On verra alors comment s’opère effectivement la mise en œuvre de la règle de conflit (TITRE 3).

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T I T RE 1

L ES FONDEMENTS DE LA THÉORIE DES CONFLITS DE LOIS 22

Les bases théoriques du droit international privé ont été élaborées au fil des siècles pour aboutir à la mise en place de grandes lignes de méthode de règlement du conflit des lois. Aussi peuton légi timement dire que les fondements de la théorie des conflits de lois sont historiques (CHAPITRE 1) et méthodologiques (CHAPITRE 2).

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C HAPITRE 1

Les fondements historiques 23

Il est possible, en grossissant un peu le trait, de distinguer six périodes dans la formation de la théorie des conflits de lois 1 : une phase « prédoctrinale » 2 (SECTION 1), une phase médiévale (SEC TION 2), une phase « territorialiste » (SECTION 3), une phase « person naliste » (SECTION 4), une phase « savignienne » (SECTION 5) et une phase « moderne » (SECTION 6).

S ECTION 1

L A PHASE PRÉDOCTRINALE 24

Parler de phase « prédoctrinale » des conflits de lois signifie deux choses distinctes : d’une part, que le droit international privé existait avant d’être mis en théorie; d’autre part et surtout, que le droit international privé suppose une pensée juridique suffisam ment élaborée pour admettre qu’un élément d’extranéité puisse modifier l’application ordinaire de la loi. Or, une telle sophistica tion de la pensée juridique est assez récente.

  1. Sur l’histoire, cf. Gutzwiller, « Le développement historique du droit international privé »,

RCADI 1929. IV. 348 (t. 29); Meijers, « L’histoire des principes fondamentaux du droit internatio nal privé », RCADI 1934. III. 543 (t. 49); H. Batiffol et P. Lagarde, nos 9 et s.; B. Audit, nos 65 et s. 2. Selon l’expression de P. Mayer et V. Heuzé (no 47).

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Les fondements historiques

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Le droit international privé ne pouvait donc pas exister tant que l’on considérait que les étrangers n’étaient pas de véritables sujets de droit. Même une civilisation aussi développée que la Grèce y répu gnait, de sorte que seuls des traités entre cités permettaient de sou mettre l’étranger à la loi locale. Le droit romain, quant à lui, connut une évolution importante marquée notamment par l’extension pro gressive d’un droit unique à tout l’Empire, d’origine à la fois législa tive, jurisprudentielle et impériale. Cette prééminence du droit romain – qui était censée supprimer mécaniquement les conflits de lois à l’intérieur des territoires soumis – fut cependant de courte durée. Avec les invasions de l’Europe occidentale à partir du Ve siè cle, les apports du droit romain furent replongés dans l’ombre, cependant que se développa le système de la « personnalité des lois » : chaque groupe ethnique continua donc à vivre selon ses propres règles coutumières, et ne se préoccupa point de légiférer de façon générale pour trancher les conflits entre coutumes. La promiscuité entre populations se développant, la personna lité des lois céda progressivement la place à un système d’appli cation territoriale de la loi, impliquant la soumission à une même loi des individus habitant un même territoire. À partir du IXe siè cle, le morcellement extrême du pouvoir politique et la quasi inexistence de relations commerciales conduisirent cependant à la multiplication des droits sur des territoires exigus. Seules les nécessités commerciales firent passer les conflits de lois à la seconde phase de leur développement.

S ECTION 2

L A PHASE MÉDIÉVALE 25

La naissance du droit international privé s’explique avant tout par la reprise des échanges commerciaux dans l’Europe de la seconde moitié du XIe siècle. Les villes portuaires de l’Europe du Nord, les cités indépendantes de l’Italie du Nord, connaissent en effet une activité économique intense qui favorise le déplacement des hommes et crée de nouveaux problèmes juridiques. L’urbani sation croissante fait apparaître l’institution des foires, où des

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

marchands venant de multiples horizons réalisent des opérations en respectant une coutume unique. Les inconvénients du morcel lement extrême du droit, notamment entre villes, sont alors plei nement perçus. Pour faire face à cette évolution, les juristes, stimulés par la renaissance du droit romain, doivent faire preuve d’imagination, et fondent la « théorie des statuts » 1 qui constitue aujourd’hui encore, la base du droit des conflits. Cette théorie des statuts, quoiqu’alimentée par la référence à l’idée d’un jus commune d’origine romaine, prend avant tout la forme de solutions parti culières. Dès le XIIIe siècle, Jacobus Balduini distingue ainsi entre l’obligation pour le juge d’appliquer la loi locale à la procédure, et la possibilité pour lui d’appliquer une loi étrangère au fond du litige. L’application aux délits de la loi du lieu de leur survenance est acquise au XIVe siècle, tandis que la réflexion de Bartole sur le contrat permet dès cette époque de pressentir l’avènement de l’idée que les parties disposent en la matière d’une liberté de choix. Plus lentement, mais à la même époque, s’élabore la dis tinction entre la soumission des biens à la loi de leur situation, et des personnes à la loi de leur origine. C’est dire l’apport décisif de l’école italienne du Moyen Âge à la fondation de la théorie des conflits de lois. Cet apport pénètre en France au XVIe siècle. Mais la réception d’un apport extérieur s’opère toujours au prix d’une déformation. En l’occurrence, on assiste à la mutation de la théorie des statuts et au succès d’une doctrine dite « territorialiste ».

S ECTION 3

L A PHASE TERRITORIALISTE 26

On distingue habituellement trois types distincts de territoria lisme : le territorialisme français (§ 1), le territorialisme hollandais (§ 2) et le territorialisme anglais et américain (§ 3).

  1. Des statuta, lois particulières à chaque ville dans l’Italie du Moyen Âge.

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§ 1. Le territorialisme français 27

La doctrine française du XVIe siècle laisse deux grands noms : ceux de Dumoulin (15001566) et d’Argentré (15191590) 1. Dumoulin est véritablement à la charnière, historique et théo rique, entre l’École italienne et l’École française. On lui doit notam ment d’avoir dégagé, le premier, l’idée que les biens de deux époux peuvent être soumis à une seule loi pour la raison que le régime matrimonial constitue un contrat tacite que les parties sont censées avoir soumis à la loi de leur domicile. Partant, Dumoulin a contribué de façon décisive à l’avènement de la « loi d’autonomie », c’estàdire au principe selon lequel les parties ont le droit de choisir la loi applicable à leur contrat. C’est cependant d’Argentré, magistrat breton, qui représente l’expression la plus achevée du territorialisme français. Auteur d’un célèbre commentaire de l’ancienne coutume de Bretagne, il est le premier à systématiser la distinction entre les coutumes per sonnelles, qui concernent les personnes, et les coutumes réelles, qui concernent les choses. Partant de cette distinction, il énonce que les coutumes personnelles suivent les personnes où qu’elles se trouvent : ainsi, par exemple, la règle qui détermine la majo rité d’un nonbreton doit être respectée sur le sol de Bretagne. En revanche, les coutumes réelles doivent s’appliquer territoriale ment à tous les biens. C’est ce qui justifie notamment la vocation de la coutume de Bretagne à s’appliquer à tous les biens situés sur ce territoire. Quant aux coutumes qui concernent à la fois les personnes et les choses – par exemple, les règles concernant les donations entre époux –, d’Argentré pose qu’elles doivent par principe être réputées réelles. Les coutumes personnelles doivent donc faire l’objet d’une interprétation restrictive. Ce dispositif théoriquement très complet visait, dans l’esprit de son auteur, un but politique précis : la défense du particula risme breton et de la vocation de la coutume de Bretagne à régir le plus grand nombre possible de situations. La rigueur de son

  1. Sur ces auteurs, cf. P. Mayer et V. Heuzé, nos 61 et s.; B. Audit, nos 74 et 77.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

architecture n’en a pas moins exercé une influence considérable au travers des siècles, alors même que les conditions de son élabo ration avaient disparu. En effet, quoique territorialiste par son esprit tendant à limiter l’application des règles étrangères, la doc trine du jurisconsulte breton constitue une véritable théorie générale des conflits de lois. C’est en partie ce qui explique son influence sur la doctrine hollandaise.

§ 2. Le territorialisme hollandais 28

Les PaysBas connaissent au XVIIe siècle une situation proche de celle de l’Italie médiévale : on y trouve des villes indépendantes dont les échanges sont nombreux et un puissant sentiment « natio nal » dû au récent affranchissement de la couronne espagnole. Le commerce extérieur y est important, et rend nécessaire une réflexion proprement internationale. À cette fin, les auteurs hollandais s’inspirent naturellement de d’Argentré, chez lequel ils retrouvent une aspiration au respect du particularisme local. Le territorialisme hollandais va même plus loin : Paul Voet et son fils Jean, ainsi surtout que Ulric Huber, estiment que la loi doit être appliquée à tous ceux qui se trouvent sur le territoire de l’État, à titre permanent ou temporaire. Ce ter ritorialisme n’est cependant pas absolu, et ne nie pas l’existence du conflit de lois. Aussi peutil être légitime d’appliquer une loi étrangère par « courtoisie internationale », c’estàdire dans l’espoir que l’État étranger procédera de même. Cette notion de « courtoi sie internationale », qui permet d’insister sur l’absence d’obliga tion positive d’un État envers les autres, exerça un ascendant cer tain sur la doctrine territorialiste anglaise et américaine.

§ 3. Le territorialisme anglais et américain 29

La réception de la doctrine hollandaise se produisit chez les juris tes écossais au début du XVIIIe siècle, et contribua à faire du sys tème anglais un système territorialiste. De là son développement

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Les fondements historiques

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aux ÉtatsUnis 1, où la question des conflits de lois revêt une importance particulière en raison de la multiplicité des droits internes. À cet égard, on retiendra surtout le nom du juge et pro fesseur Joseph Story (17791845), qui, sans innover fondamen talement par rapport aux auteurs hollandais, fonde avec préci sion l’application territoriale de la loi sur l’exercice indépendant de la souveraineté 2. Il en découle que la loi ne peut avoir d’effet extraterritorial que si l’État étranger accepte cette entorse à sa souveraineté. L’influence de Story sur les auteurs américains des XIXe et XXe siècle est très importante : on la retrouve dans les tra vaux de Dicey, et indirectement dans le premier Restatement des conflits de lois de 1934. Cette influence dépasse même les États Unis puisqu’en retour, le premier ouvrage de droit international privé publié en France en 1843, celui de Foelix, déclare adopter complètement la théorie de Story 3. Depuis lors, la doctrine territo rialiste française a connu peu de développements, même si l’on compte dans ses rangs des auteurs aussi importants que Vareilles Sommières 4 et Niboyet 5. Malgré son immense succès, le territorialisme portait en germe des excès qui ont conduit à une vigoureuse réaction doctrinale : la réaction « personnaliste ».

S ECTION 4

L A PHASE PERSONNALISTE 30

Le XIXe siècle européen ne pouvait plus accepter le territorialisme avec autant de facilité que les siècles précédents. Accusé d’être un résidu malheureux de la féodalité, de ne pas tenir compte des droits de l’individu, le territorialisme fut sérieusement critiqué.

  1. Sur cette influence des doctrines hollandaises sur les doctrines américaines, cf. P. Mayer et

V. Heuzé, no 66; H. Batiffol et P. Lagarde, nos 17 et 229; B. Audit, nos 79 et s. 2. Commentaries on the conflict of laws, 1834. 3. Traité de droit international privé, p. 12, no 1. 4. La synthèse du droit international privé, 1897. 5. Cf. supra, no 5.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

C’est là ce qui explique le développement du personnalisme dont le fondateur est Mancini, juriste et homme d’État italien (1817 1898). Dans une leçon inaugurale prononcée en 1851 à l’univer sité de Turin, intitulée de façon significative « De la nationalité comme fondement du droit des gens », l’auteur considère l’appli cation à un individu de sa loi nationale comme un véritable droit subjectif. Il convient en effet de respecter son droit d’être soumis à la loi émanant de la collectivité dont il est issu, car celleci est porteuse des éléments qui constituent, audelà du groupe, l’indi vidu luimême : l’origine, la religion, la langue, etc. 1 Cette doc trine innove par sa capacité à concilier ce qui, jusqu’alors, était inconciliable : d’un côté, un nationalisme exacerbé; de l’autre, une véritable obligation pour l’État d’appliquer aux étrangers leur loi nationale. La doctrine de Mancini connut une fortune considérable. On explique à sa lumière de nombreuses dispositions du Code civil italien de 1865, du Code civil espagnol de 1889 et même du Code civil allemand de 1900. On lui doit également les premières ten tatives significatives d’unification internationale des règles de conflits de lois à la fin du XIXe siècle. En France, le personnalisme connut un écho particulier dans la doctrine de Pillet 2, qui tenta de concilier application personnelle et application territoriale en recourant au critère du but social poursuivi par les lois en conflit. Ainsi, les lois visant la protection des individus doivent être per manentes et s’appliquer audelà des frontières, tandis que les lois garantissant l’ordre et la paix publics doivent être d’application générale, ou territoriale. La doctrine de Pillet témoigne, sans nul doute, de la fécondité de la doctrine personnaliste, ainsi que de l’intérêt de faire dépend le champ d’application de la loi du but poursuivi par elle. Elle illustre aussi, malheureusement, les défauts de la doctrine personnaliste qui ont conduit à son déclin.

  1. Sur la permanence de l’esprit de Mancini dans les débats contemporains, cf. D. Gutmann, Le

sentiment d’identité – Étude de droit des personnes et de la famille, Bibl. de droit privé, LGDJ, t. 327, 2000, nos 450 et s., et, sous un angle plus philosophique, nos 526 et s. 2. Principes de droit international privé, 1905; Traité pratique de droit international privé, 2 vol., 19231924. Pour un exposé de la doctrine de Mancini, cf. p. ex. H. Batiffol et P. Lagarde, nos 230 et s.

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Ni Mancini ni Pillet n’ont en effet réussi de façon convain cante à délimiter les champs respectifs de l’application territoriale et de l’application personnelle. Mancini considérait certes, à titre d’exception au principe personnaliste, que certaines règles telles que le droit public, les lois foncières, les règles relatives à la res ponsabilité civile, devaient être d’application territoriale en raison du rattachement de l’étranger au territoire sur lequel il séjourne. Mais la justification de telles exceptions demeurait douteuse, en même temps que l’on pouvait craindre qu’elles n’emportent le principe. Quant à la clé de répartition proposée par Pillet, elle était extrêmement difficile à mettre en pratique. C’est peutêtre ce qui expliqua le caractère plus durable de l’influence de Savigny.

S ECTION 5

L A PHASE « SAVIGNIENNE » 31

L’influence de Savigny, célèbre romaniste allemand contemporain de Mancini, tient au fait que sa doctrine constitue une rupture avec l’objectif territorialiste d’une application exceptionnelle de la loi étrangère, tout en évitant les excès du personnalisme. Son Traité de droit romain 1 présente ainsi l’application de la loi étrangère comme un progrès du droit, et ce d’autant plus que les pays de l’Europe du XIXe siècle appartiennent, de par leur enracinement dans le droit romain et le christianisme, à la même « communauté de droit ». Mais le rôle exceptionnel tenu par Savigny vient, non seule ment de son ouverture au droit étranger, mais aussi et surtout de sa mise en théorie d’une véritable méthode abstraite de règlement des conflits de lois. L’idée est la suivante : alors que, jusquelà, la question des conflits de lois était considérée comme un conflit de souverainetés, l’apport de Savigny consiste à subordonner le choix

  1. System des heutigen römischen Rechts, t. VIII, 1849, trad. Guénoux, 1851.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

de la loi applicable à la nature du problème de droit en cause. Ce type de raisonnement conduit, par exemple, à l’affirmation sui vante : si le juge français applique la loi allemande à un délit sur venu en Allemagne, ce n’est plus par courtoisie exceptionnelle envers l’Allemagne, ou parce que l’Allemagne a prévu de régir tout ce qui arrive sur son territoire; c’est parce que la situation juridi que constituée par le fait dommageable doit, en raison de sa nature, être régie par la loi du lieu de survenance du délit Savi gny estime par ailleurs qu’il est de la nature de l’état de la per sonne d’être soumis à la loi du domicile, comme il est de la nature des rapports juridiques relatifs aux choses d’être soumis à la loi du lieu de situation de la chose. Plus généralement, toute situation juridique a vocation à être incluse dans une catégorie juridique – personnes, choses, obligations. Et cette catégorie juri dique, à son tour, permet de localiser objectivement la situation considérée. Cette explicitation du mécanisme de la règle de conflit de lois demeure pour l’essentiel admise par les juristes d’aujourd’hui. Le raisonnement a néanmoins été soumis à des critiques et des infléchissements qui caractérisent la période moderne.

S ECTION 6

L A PÉRIODE MODERNE 32

Sommairement, on peut dire que l’histoire doctrinale depuis la fin du XIXe siècle s’appuie sur la critique de la doctrine de Savigny (§ 1), au profit d’une conception plus pragmatique du conflit de lois (§ 2).

§ 1. La critique de la doctrine de Savigny 33

Avec le temps, il s’est avéré que la doctrine de Savigny présente plusieurs faiblesses. La première est son caractère abstrait. Ainsi qu’on l’a souvent noté, la « nature » est une notion floue dont l’interprétation est fluctuante, ce qui la rend d’un usage difficile et discutable.

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La seconde faiblesse de la doctrine est le postulat de la com munauté de droit qui soustend l’ensemble de l’édifice théorique. L’existence d’une telle communauté est en effet démentie par la variabilité des catégories de rattachement en fonction des pays. Ce que tel pays qualifie d’institution touchant à la personne – la capacité d’aliéner un immeuble, par exemple – est qualifié par tel autre pays d’institution touchant au droit des biens… de sorte que l’universalité des catégories juridiques apparaît finalement illusoire. Le constat de cette contingence des catégories alimenta de façon décisive la tendance particulariste dont on a déjà noté l’impor tance en parlant des sources du droit international privé. Or, cette tendance particulariste trouva un terrain d’autant plus propice à son développement que les années suivant le pre mier conflit mondial furent marquées par une crise économique sans précédent, débouchant ellemême sur le renouveau des natio nalismes 1. De nos jours, la circulation accrue des individus dans l’espace international rend plus visible encore cet éloignement. Ainsi relèveton fréquemment – trop fréquemment ? – la faible communauté juridique existant en matière familiale entre pays occidentaux, égalitaires et laïcs, et certains pays orientaux ou africains, inégalitaires et religieux. Ce type de conflit fait inévita blement surgir la question de la contrariété à l’ordre public de telle ou telle règle étrangère, et par là, de nouveaux problèmes juridiques à trancher dont l’ampleur n’avait pas été envisagée par Savigny. Si toutes ces objections sont exactes, on peut aujourd’hui se demander si l’histoire la plus récente ne redonne pas une certaine vigueur aux postulats de Savigny. Tant la CJCE que la Cour euro péenne des droits de l’homme ont en effet développé une juris prudence dont l’impact sur les systèmes de droit interne, particu lièrement en matière de droit des personnes, est considérable. Pour n’en donner que deux exemples récents, la CJCE a jugé le 1er avril 2008 que le principe d’égalité et de nondiscrimination s’oppose à ce qu’un État refuse de reconnaître à un partenaire homosexuel

  1. En droit international privé, le terme de « nationalisme » n’est pas nécessairement péjoratif.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

le droit à une pension de réversion. La même Cour a par ailleurs jugé, dans un arrêt Grunkin du 14 octobre 2008, qu’un État membre ne pouvait se fonder sur ses règles de conflit de lois (pré voyant en l’espèce qu’un ressortissant allemand était soumis à la loi allemande en matière de nom et ne pouvait donc porter un nom double) pour refuser de reconnaître à un enfant le droit de porter un double nom lorsque celuici avait été régulièrement déterminé et enregistré dans un autre État membre où il était né et où il résidait 1. Si ces deux arrêts reposent sur une méthode de raisonnement dont Savigny ne pouvait prévoir le développement, ils démontrent que les juridictions supranationales réalisent actuel lement une œuvre de rapprochement de fond entre systèmes qui rend, toutes proportions gardées, assez actuelle l’idée savignienne d’une « communauté de droits ». Quoi qu’il en soit, le caractère récent de ce mouvement et les lacunes objectives de la doctrine de Savigny expliquent qu’une approche plus pragmatique du conflit de lois se soit développée.

§ 2. Une conception pragmatique du conflit de lois 34

Dans une approche pragmatique, deux conceptions principales du conflit de lois peuvent être distinguées, l’une radicale (A), l’autre modérée (B).

A. La conception radicale 35

Selon une conception radicale, l’édiction des règles de conflit est déjà, en ellemême, l’illustration d’un excès de théorie. Certains auteurs, que l’on rattache à l’école américaine dite « réaliste » 2,

  1. CJCE (Gde ch.), 14 oct. 2008, aff. C353/06, Grunkin, D. 2009. 845, note Boulanger; Europe

2008.431, obs. L. Idot. L’arrêt est rendu sur le fondement de l’article 12 CE (principe de non discrimination) et de l’article 18 CE (libre circulation des citoyens de l’Union). 2. Sur le réalisme américain, cf. F. Vischer, « General course on private international law », RCADI 1992.I, t. 232, p. 44 et s.; F. Schwind, « Aspects et sens du droit international privé. Cours général de droit international privé », RCADI 1984.IV, t. 187, p. 50 et s.; B. Audit, no 97.

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Les fondements historiques

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ont ainsi estimé que le droit n’est pas une science abstraite et doit se préoccuper avant tout de l’intérêt des personnes ainsi que du résultat social de l’application des règles. Ils en sont donc arrivés à prôner un empirisme presque total, recherchant la solution la plus opportune in concreto au vu de la teneur des lois en pré sence. Certes, les auteurs américains n’ont pas remis en cause toute méthode de règlement des conflits de lois. Pour des auteurs tels que Currie, Von Mehren et Trautman, par exemple, le choix de la règle applicable doit se fonder sur la pesée des intérêts étatiques en présence 1. Autrement dit, il incomberait au juge de choisir la loi dont les intérêts et les objectifs seraient le mieux respectés en l’espèce. Ce raisonnement a d’ailleurs trouvé au cours des années soixante une réception dans un arrêt célèbre rendu par la cour d’appel de l’État de New York à l’occasion d’un accident automo bile survenu en Ontario 2. Les juges devaient en l’espèce choisir entre la règle de l’État de New York, qui donnait réparation à la victime, et la règle en vigueur en Ontario qui refusait en ce cas à la victime toute réparation. Ils se prononcèrent en faveur de la première loi pour deux raisons essentielles : d’une part, il existait un nombre plus élevé d’éléments de fait rattachant le litige à l’État de New York (notamment le domicile des intéressés); d’autre part et surtout, appliquer la loi de l’État de New York permettait de respecter les objectifs de celleci sans porter atteinte à la politique législative de l’Ontario. En effet, l’objectif de la loi de l’État de New York était de donner facilement réparation à la victime, tandis que ce qui expliquait la rigueur de la loi en vigueur en Ontario était la crainte de collusions frauduleuses entre victime et conduc teur au détriment des compagnies d’assurance. Or, il n’existait aucune fraude en l’espèce, ce qui permit aux juges d’estimer que la loi de l’Ontario n’avait pas, au regard de ses propres objectifs, un intérêt particulier à s’appliquer.

  1. La notion « d’analyse des intérêts étatiques » se trouve particulièrement développée chez Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, 1963. L’idée se retrouve, avec un a priori moins systématiquement favorable aux intérêts du for, chez Von Mehren et Trautman, The Law of Multistate Problems, 1965.
  2. Babcock v. Jackson, Rev. crit. DIP 1964. 284, note Castel.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

Une telle conception très pragmatique du conflit de lois, éven tuellement acceptable dans un pays de common law, ne l’est pas en Europe. En revanche, l’aspiration à un assouplissement de la rigidité de la règle de conflit a déjà trouvé sa réception dans un pragmatisme plus modéré.

B. La conception modérée 36

Cette conception modérée consiste à persévérer dans la méthode savignienne du règlement des confits de lois au moyen de la règle de conflit, tout en recherchant la justice du résultat final. Il est ainsi reconnu que la règle de conflit doit permettre de locali ser le rapport juridique à l’endroit le plus pertinent, non plus au regard d’une obscure « nature » du problème considéré, mais au regard des liens concrets entretenus par la situation avec les États dont les lois sont en conflit. Ainsi la localisation de la situation ne s’opèretelle plus en fonction d’une théorie désincarnée, mais en considération de la proximité matérielle entre la situation et le pays dont la loi sera finalement appliquée. On a pu parler, à cet égard, de l’émergence d’un véritable « principe de proximité » 1. Ce constat conduit aujourd’hui certains auteurs à réfléchir aux modalités de l’application en droit français de la « clause d’excep tion », c’estàdire d’un mécanisme permettant au juge, agissant dans le cadre de contraintes précises, d’écarter la loi normale ment compétente pour appliquer la loi qui présente les liens les plus étroits avec le cas qui lui est soumis 2. Cette évolution de la réflexion sur la théorie des conflits de lois n’est pas sans influer, bien entendu, sur la méthode du règle ment des conflits de lois.

  1. P. Lagarde, « Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain »,

RCADI 1986I, t. 196, p. 11 et s. 2. P. RémyCorlay, « Mise en œuvre et régime procédural de la clause d’exception dans les conflits de lois », Rev. crit. DIP 2003. 37 et s.

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C HAPITRE 2

Les fondements méthodologiques 37

Deux méthodes essentielles existent concurremment dans le droit international privé contemporain : la méthode « bilatéraliste » et la méthode « unilatéraliste ». Cellesci constituent, à n’en pas douter, la summa divisio de la matière 1, même si l’exacerbation de leurs différences ne doit pas être exagérée 2 et si d’autres méthodes ont gagné en importance 3. On parle de règle de conflit « bilatérale » pour exprimer que la règle de détermination de la loi applicable ne désigne pas sys tématiquement le droit du for – c’estàdire le droit du pays dont le juge est saisi. Ainsi, par exemple, la règle qui énonce que les effets de l’adoption sont régis par la loi de l’État dont l’adoptant a la nationalité peut aussi bien désigner la loi de l’autorité saisie de la question qu’une autre loi.

  1. En ce sens, cf. p. ex. F. Vischer, « General course on private international law », RCADI 1992.I, t. 232, p. 32 et s.
  2. Pour une approche plus fine, cf. H. Batiffol, « Le pluralisme des méthodes en droit interna tional privé », RCADI 1973II, p. 79, t. 139; P. Mayer, « Le mouvement des idées dans le conflit de lois », Droits, 1985, no 2, p. 129.
  3. À ce sujet, cf. p. ex. E. Vitta, « Cours général de droit international privé », RCADI 1979.I, t. 162, spéc. p. 118 et s., 163 et s.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

Par contraste, la règle « unilatérale », héritière de l’ancienne méthode statutaire, délimite le champ d’application de la loi du for, sans permettre la désignation d’une loi étrangère. À titre d’exem ple, l’article 309, alinéa 1er du Code civil prévoit que « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ». Cette règle ne s’atta che qu’à délimiter le domaine d’application de la loi française. Malgré la prédominance nette de la méthode bilatéraliste en droit positif (SECTION 1), on observe que certains conflits de lois demeurent réglés la méthode unilatéraliste (SECTION 2).

S ECTION 1

L A MÉTHODE BILATÉRALISTE 38

Si la règle de conflit bilatérale repose toujours sur l’enchaînement de la qualification et de la localisation, les critères de la localisa tion ont varié avec le temps. On envisagera donc l’analyse clas sique de la règle de conflit bilatérale (§ 1) puis ses altérations dans la doctrine et la législation récentes (§ 2).

§ 1. L’analyse classique de la règle de conflit bilatérale 39

Il faut distinguer la « structure de la règle de conflit 1 » (A) de ses caractères (B).

A. La structure de la règle de conflit 40

Motulsky le disait bien : « la règle de droit n’est complète et ne mérite ce nom que si elle rattache un effet à une conduite » 2.

  1. Sur cette expression, cf. A. M. Lopez, Derecho internacional privado español, Parte general,

3e éd., Granada, 1988, p. 98 et s. 2. H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé (la théorie des éléments géné rateurs des droits subjectifs), préf. P. Roubier, Dalloz, 1991 (réimpr. de l’éd. de 1948), no 16, p. 18.

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Les fondements méthodologiques

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L’éminent auteur suivait sur ce point Stammler qui distinguait, dans toute règle de droit, la « présupposition » (Voraussetzung) de « l’effet juridique » (RechtsFolge). Comme toute règle de droit, la règle de conflit attribue donc une conséquence juridique (la désignation de la loi applicable) à un présupposé (l’insertion du problème de droit dans une catégorie juridique donnée). Mais la difficulté principale du droit international privé est de cerner les critères du passage de telle catégorie juridique à telle loi applicable. Une situation juridique internationale peut en effet présenter en effet des liens avec plusieurs ordres juridiques nationaux. Par exemple, une succession ab intestat portant sur un immeuble situé en Suisse peut mettre aux prises des héritiers allemands et fran çais dont certains habitent en NouvelleZélande. Le critère de base permettant de choisir la loi applicable est celui du lien le plus pertinent existant entre la situation juridique et le pays dont la loi est désignée. Ce lien, dans l’approche clas sique, est défini de façon abstraite. On considère par exemple que toutes les successions immobilières (catégorie juridique) doivent être régies par la loi du lieu de situation des immeubles transmis. Toutes les successions : cela signifie que, in abstracto, l’on estime que la localisation au lieu de l’immeuble est la plus pertinente. Ainsi chaque catégorie juridique se voitelle assigner un invariable « critère de rattachement » à un ordre juridique donné (on dit aussi un « point de rattachement ») : le lieu de l’immeuble pour les successions immobilières, le lieu de survenance du fait dommageable pour les délits, etc. Cette approche permet de déboucher sur les caractères de la règle de conflit.

B. Les caractères de la règle de conflit 41

Dans une approche classique 1, la règle de conflit possède deux caractères principaux.

  1. Cf. p. ex. H. Batiffol et P. Lagarde, no 245 in fine; P. Mayer et V. Heuzé, no 138; B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts, nos 217 et s.; B. Audit, no 101; Y. Loussouarn, « La règle de conflit estelle une règle neutre ? », Trav. com. fr. DIP 19801981, p. 43 et s.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

Un caractère indirect, tout d’abord. Ainsi qu’on l’a déjà vu, la règle de conflit n’entend pas trancher par ellemême le fond du droit, au contraire de la règle matérielle. Un caractère neutre, ensuite. La règle de conflit, non seule ment ne va pas directement au fond du droit, mais se désintéresse du fond du droit. La neutralité de la règle veut exprimer cette idée que l’attribution à une catégorie juridique d’un rattachement totalement objectif ne doit pas être « polluée » par la prise en compte du contenu de la loi étrangère finalement désignée. Cer tes, nous verrons que l’appréciation du contenu ne peut demeurer indéfiniment suspendue, et qu’une loi dont l’application heurte rait trop fortement les valeurs fondamentales du juge saisi peut être écartée au nom de l’exception d’ordre public 1. Reste que, au stade de la détermination de la loi applicable, aucune considéra tion de contenu ne doit intervenir. Or, c’est précisément cet aveuglement volontaire au fond du droit qui fut critiqué par les adversaires de la conception classique de la règle de conflit.

§ 2. L’altération de l’analyse classique de la règle de conflit 42

La neutralité de la règle de conflit comporte certains inconvé nients tenant à son abusive rigidité. C’est pourquoi de plus en plus de règles de conflit prévoient des correctifs à leur application méca nique, voire admettent l’idée que le contenu des lois en conflit puisse influer sur la désignation de la loi applicable.

A. Les correctifs à l’application mécanique de la règle de conflit 43

Le caractère « mécanique » de la règle de conflit a été stigmatisé dès 1933 par David Cavers, auteur d’un article intitulé « A Critique

  1. Cf. infra, nos 116 et s.

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Les fondements méthodologiques

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of the Choice of Law Problem » 1. Supposons ainsi, selon un exemple classique, que deux personnes domiciliées dans le même pays X aient un accident dans un pays Y. L’application mécanique de la règle de conflit classique conduirait à appliquer la loi du pays Y. Or, cette loi apparaît inappropriée au vu des circonstances de l’espèce : outre le fait que le juge du pays X trouvera peu aisé d’appliquer la loi du pays Y, les deux parties ont intérêt à se voir appliquer la loi du pays où elles ont leur domicile, car celleci respecte plus fidèlement leurs prévisions légitimes. Ainsi seraitil judicieux de prévoir qu’une exception puisse être apportée à l’appli cation « aveugle » de la loi de survenance du délit. Ce raisonnement a trouvé un large écho dans les textes récents. Par exemple, le Règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) prévoit que la loi normalement applicable au contrat (à défaut de choix par les parties) peut être écartée « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens mani festement plus étroits » avec un autre pays 2. Certaines législa tions contiennent même un principe général permettant d’écarter à titre exceptionnel le jeu normal de la règle de conflit : l’arti cle 15 de la loi fédérale suisse de 1987 dispose ainsi que « le droit désigné par la présente loi n’est exceptionnellement pas applica ble si, au regard de l’ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n’a qu’un lien très lâche avec ce droit et qu’elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit ». Le développement de telles techniques juridiques témoigne du souci d’appliquer la loi véritablement appropriée à la résolution du litige. S’il peut sembler contraire à la prévisibilité du droit, il n’en reste pas moins globalement fidèle à l’inspiration de la méthode classique du règlement des conflits de lois. L’altération de l’ana lyse classique apparaît, par contraste, beaucoup plus forte en pré sence des règles faisant influer le contenu matériel des lois en conflit sur la désignation de la loi applicable.

  1. Haward Law Review, 1934.17.
  2. Art. 4 in fine.

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

B. L’influence du contenu des lois en conflit sur la désignation de la loi applicable 44

Une tendance nouvelle s’est faite jour en droit international privé depuis quelques décennies 1. Elle consiste à rechercher, non plus seulement la répartition correcte des situations juridiques dans l’espace, mais l’accès à un certain résultat. C’est pourquoi les règles de conflit relevant de cette tendance sont qualifiées de règles de conflit « à coloration matérielle » (ou à finalité matérielle). Elles ont en commun de prévoir la comparaison entre le contenu des différentes lois en présence. Le choix de la loi applicable s’opère au vu du résultat de la comparaison. Du point de vue technique, on distingue alors plusieurs types de règles possibles. Certaines tentent de limiter la remise en cause frontale de l’unicité de la loi désignée. Elles prévoient donc un système de rattachements hiérarchisés. On n’appliquera la loi no 2 que si la loi no 1, normalement désignée par la règle de conflit, n’atteint pas tel résultat déterminé. À titre d’illustration, l’article 5 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 applicable aux obliga tions alimentaires prévoit que, lorsque la loi interne de la rési dence habituelle du créancier d’aliments ne permet pas à celuici d’obtenir des aliments au débiteur, il convient d’appliquer la loi nationale commune. D’autres règles de conflit avouent franchement leur indif férence devant la désignation d’une loi plutôt que d’une autre, du moment que le résultat souhaité est atteint. Ce sont les règles de conflit « à rattachements alternatifs » : pour en don ner « l’exemple le plus topique » 2, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires prévoit que le testament est valable

  1. Sur cette tendance, cf. p. ex. H. Batiffol et P. Lagarde, no 250 ; P. Mayer et V. Heuzé, nos 134 et s. ; Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, nos 1471 et s. ; B. Audit, nos 104 et s.
  2. Selon l’expression de Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 1472.

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si cette validité est reconnue, soit par la loi du lieu de rédaction, soit par la loi nationale du testateur, soit par la loi du domicile de celuici, etc. 1. L’objectif matériel de cette règle de conflit est manifeste : il s’agit de favoriser la validité du testament en espérant que, parmi toutes les lois en présence, il s’en trouvera au moins une allant en ce sens. En droit français de source interne, les exemples les plus connus de règles à rattachements alternatifs peuvent être trouvés dans les articles 31116 à 31118 du Code civil, issus de la loi du 3 janvier 1972 relative à la filia tion. Traitant de la légitimation, de la reconnaissance volontaire de paternité et de l’action à fins de subsides, ces articles sont la traduction technique d’une politique législative tendant à proté ger l’enfant naturel. Semblables aux règles à rattachements alternatifs sont les règles à rattachements cumulatifs : ainsi, certains pays pré voient que le divorce n’est juridiquement possible que s’il est autorisé par la loi personnelle du mari et la loi personnelle de la femme. L’objectif matériel de la règle est ici d’éviter le divorce en soumettant son prononcé à deux lois cumulativement. Notons toutefois qu’on aurait aussi pu formuler la règle sous une forme alternative en énonçant que le divorce est impossible s’il est interdit, soit par la loi personnelle du mari, soit par celle de la femme. Ainsi, la règle de conflit est indissociable d’une politique législative. Elle n’a pas seulement une fonction de répartition, mais aussi une fonction de régulation des intérêts privés 2. Cela démon tre que le droit international privé ne peut être purement objectif. Il possède indiscutablement une dimension politique. C’est d’ailleurs en partie cette dimension politique qui explique la subsistance de la méthode unilatéraliste.

  1. La règle fait encore référence à la loi de la résidence habituelle du testateur et prévoit que la nationalité, le domicile et la résidence habituelle peuvent être appréciés, soit au moment de la rédaction, soit au moment du décès (art. 1er) !
  2. Sur cette question, cf. B. Audit, « Le caractère fonctionnel de la règle de conflit », RCADI 1984, t. 186 ; H. Muir Watt, La fonction de la règle de conflit de lois, th. ParisII,

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Les fondements de la théorie des conflits de lois

S ECTION 2

L A MÉTHODE UNILATÉRALISTE 45

En suivant une méthode éprouvée, la méthode unilatéraliste doit être exposée dans ses aspects théoriques (§ 1) et dans ses applica tions pratiques (§ 2) 1.

§ 1. Les aspects théoriques de l’unilatéralisme 46

On examinera successivement les bases (A) et les défauts (B) de la méthode unilatéraliste.

A. Les bases de l’unilatéralisme 47

« La règle de droit international privé unilatérale est celle par laquelle le législateur détermine le domaine d’application de la loi qu’il édicte ou désigne les rapports tombant sous l’empire de sa propre législation » 2. En ce sens, la méthode unilatéraliste pro longe la tradition territorialiste tout en la dépassant. L’unilatéralisme ne pouvait en effet se contenter de perpétuer passivement les thèses territorialistes. Il dut ferrailler durement contre le bilatéralisme, en en révélant les faiblesses. Des auteurs allemands tels Schnell puis Niedner entreprirent donc, au moment de l’élaboration de leur propre Code civil à la fin du XIXe siècle, de démontrer l’atteinte à leurs yeux inacceptable que le bilatéra lisme portait à la souveraineté étrangère. Un exemple classique : soit un Anglais domicilié en France, dont la capacité est en cause devant le juge français. En vertu de la règle bilatérale française selon laquelle la capacité est régie par la loi nationale, le juge français appliquera à la question la loi anglaise. Or, ce faisant, le

  1. Cf. à ce sujet, P. Gothot, « Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international

privé », Rev. crit. DIP 1971. 1,209,415. 2. P. Gothot, art. préc. p. 1.

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juge ne tient aucun compte de l’attitude que le législateur anglais aurait luimême adopté envers son national. Omission grave, s’il en est : en droit anglais, la capacité n’est pas soumise à la loi nationale de l’intéressé… mais à la loi de son domicile. Où l’on voit que le juge français, tout imbu de l’abstraction de sa règle bilatérale, en vient à appliquer la loi anglaise que le juge anglais luimême n’aurait pas appliquée. Le constat soulève, pour ces auteurs, une objection de principe au bilatéralisme : au nom du respect de la souveraineté, il est impensable d’appliquer une loi étrangère sans se préoccuper de la volonté effective du législateur étranger. Aussi la doctrine unilatéraliste préconisetelle, plutôt que d’appliquer aveuglément les lois d’autrui, de n’appliquer la loi d’un État donné que si cette loi se veut ellemême applicable au cas considéré. Cette thèse unilatéraliste a survécu à la disparition de l’ana lyse du conflit de lois en terme de conflits de souverainetés, au point que certains ont parlé d’un « renouveau » 1 de l’unilatéra lisme. On doit notamment à Quadri 2 d’avoir systématisé une théorie du conflit de lois fondée sur l’idée que chaque État déter mine tacitement le champ d’application de ses lois dans l’espace, ce champ variant en fonction du contenu de la loi. Dans cette optique, l’application de la loi étrangère ne résulte donc pas d’une désignation impérative par le législateur local, mais du res pect par celuici du domaine fixé à sa propre loi par le législateur étranger. Le principe fondateur de cette présentation n’est plus le respect de la souveraineté étrangère. Il est désormais le souci de favoriser l’harmonie internationale des solutions grâce à la coor dination des ordres juridiques 3. Il est également de garantir la prévisibilité accrue des solutions pour les parties, grâce à la conti nuité des règles du droit international privé audelà des frontières. Malgré cet abord séduisant, l’unilatéralisme recèle cependant des défauts qu’il convient à présent d’envisager.

  1. P. Gothot, art. préc.
  2. Lezioni di diritto internazionale privato, vol. I, « Fondamento – Natura – Oggetto », 5e éd.,

Naples, 1969. 3. Quadri parle luimême de « coordinamento e addatamento dell’ordinamento nazionale agli ordinamenti stranieri » (Lezioni…, p. 332 et s.).

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B. Les défauts de l’unilatéralisme 48

Le problème essentiel posé par l’unilatéralisme est qu’il s’appuie sur le postulat que les États peuvent naturellement se coordonner dans l’espace international. Or, l’expérience révèle qu’il n’en va pas ainsi. Parfois, plusieurs États se considèrent simultanément compétents pour appréhender une situation juridique : c’est le pro blème du cumul. Soit par exemple un Français domicilié en Angleterre dont l’état ou la capacité sont en cause : selon le droit international privé français, il doit être soumis à la loi française en qualité de loi nationale; selon le droit international privé anglais, il doit être soumis à la loi anglaise en qualité de loi du domicile. Voici donc deux ordres juridiques ayant tous deux la prétention de trancher la question. Inversement, il arrive qu’aucun État ne retienne sa compétence : c’est le problème de la lacune. En présence d’un Anglais domicilié en France, le droit français se dessaisit au profit du droit anglais… et le droit anglais au profit du droit français. Certes, les auteurs unilatéralistes ont vu le problème et certains ont préconisé, à l’instar de Quadri, d’appliquer la loi du for en cas de lacune, et la loi ayant le plus de chances d’être effective en cas de cumul. Toutefois, ces moyens de régler les conflits positifs ou négatifs de compétence sont apparus peu satisfaisants à la plupart des auteurs, d’une part en raison des divergences existant entre unilatéralistes euxmêmes et, d’autre part, en raison des difficultés d’application de certaines solutions. Aussi l’unilatéralisme n’atil finalement connu que des succès ponctuels en droit positif.

§ 2. Les applications pratiques de l’unilatéralisme 49

En exposant les différentes critiques qui avaient été adressées à la pensée de Savigny par les auteurs américains, nous avons déjà rencontré une forme d’unilatéralisme. La méthode de l’analyse des intérêts gouvernementaux peut en effet être qualifiée d’unilatéra

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liste, dans la mesure où elle fait dépendre le domaine d’applica tion d’une loi de la volonté du législateur concerné. En France, l’unilatéralisme connaît deux formes principales : tout d’abord, certaines règles de conflit en sont clairement inspi rées (A); ensuite, il existe des règles matérielles ayant vocation à s’appliquer de façon territoriale, à la manière de règles unilatéra les. Ce sont les « lois de police » (B).

A. Les règles de conflit unilatérales 50

On peut distinguer deux types de règles de conflit unilatérales : les « fausses » et les « vraies » 1. Un exemple typique de règle de conflit faussement unilatérale est l’article 3, alinéa 3 du Code civil, qui dispose que « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Fran çais, même résidant en pays étrangers ». En apparence, il s’agit d’une règle de conflit unilatérale, puisqu’elle ne fait explicite ment que fixer le domaine d’application de la loi française. En réalité, cette règle est aisément « bilatéralisable », car il est possible de tirer une règle plus générale du fait que l’état et la capacité des Français sont régis par la loi française : l’état et la capacité d’une personne sont régis par la loi dont cette personne a la nationalité. La jurisprudence l’a tôt compris. Par contraste, certaines règles formulées de façon unilatérale sont « vraiment » unilatérales. Reportonsnous par exemple à l’article 309 du Code civil. Selon le premier alinéa de cet article, le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française lorsque les époux ont la nationalité française. Peuton en déduire, à titre général, que le divorce est soumis à la loi commune des époux ? Non, car le second alinéa prévoit que la loi française s’applique également lorsque deux époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français. De cet alinéa découle, par exem ple, que deux époux espagnols ayant leur domicile en France sont soumis aux règles françaises sur le divorce. Il est donc impos sible de « bilatéraliser » l’alinéa premier, car le divorce n’est pas

  1. Sur cette distinction, cf. P. Mayer et V. Heuzé, no 119; B. Audit, nos 111 et s.

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soumis dans tous les cas à la loi nationale commune des époux. En ce sens, l’article 309 du Code civil est une vraie règle de conflit unilatérale. La différence entre vraies et fausses règles de conflit unilaté rales n’est pas seulement dans la forme. Sur le fond, il est clair que le législateur qui pose une règle vraiment unilatérale manifeste par là son souci d’étendre au maximum le champ d’application de sa loi propre loi. En matière de divorce, par exemple, il est clair que l’alinéa 2 de l’article 309 permet de soumettre à la loi française le divorce de deux Espagnols, c’estàdire une situation juridique qui aurait été soumise à la loi espagnole si l’on avait bilatéralisé l’alinéa premier. Semblable volonté d’étendre le domaine d’application de la loi française se retrouve d’ailleurs, sous une autre forme, dans l’arti cle 31115 du Code civil qui permet aux règles françaises sur la possession d’état d’enfant naturel ou légitime de faire échec au jeu de la loi étrangère normalement désignée par la règle de conflit si la résidence habituelle des parties se trouve en France. Dans un tel cas, donc, le souci de protéger l’enfant factuellement rattaché à la France explique que certaines dispositions avantageuses s’impo sent territorialement malgré la désignation d’une loi étrangère. C’est un mécanisme semblable, mais de portée juridique beau coup plus radicale, qui opère dans les lois de police.

B. Les lois de police 51

La notion de « lois de police » se trouve dans le Code civil lui même (art. 3, al. 1er1). Elle mérite cependant d’être définie (1), avant que soit envisagé le mécanisme des lois de police étrangères (2).

  1. Définition des lois de police

52

Dans le cadre du droit international privé, les lois de police révè lent l’existence de politiques législatives d’une telle importance qu’elles ne souffrent aucune remise en cause sur le territoire de leur auteur. C’est ainsi, par exemple, que le bail d’un immeuble

  1. « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire ».

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situé en France est impérativement soumis à la réglementation française concernant les loyers, peu important que la situation juridique en cause présente un élément d’extranéité. De même, un arrêt célèbre du Conseil d’État a énoncé qu’une entreprise ayant son siège social à l’étranger mais employant en France plus de cinquante salariés ne saurait échapper à la législation française sur les comités d’entreprise 1. La notion de « loi de police » ne doit cependant pas être tota lement confondue avec la notion de « règle d’application terri toriale », que l’on rencontre parfois en jurisprudence 2. Certes, si l’on entend par loi d’application territoriale une loi qui doit être appliquée par toutes les autorités du territoire, une loi de police est toujours d’application territoriale. Mais il faut bien compren dre qu’une loi de police peut s’appliquer à raison d’un critère per sonnel. Tel est le cas d’une interdiction d’exporter visant tous les ressortissants de l’État qui l’édicte. Ainsi, une loi de police, devant être appliquée uniformément par toutes les autorités sur le ter ritoire du pays qui l’émet, peut ne pas concerner tous les indivi dus se trouvant sur ledit territoire. La notion de « loi de police » est en revanche synonyme de la notion de « loi d’application immédiate » 3. La même idée est seu lement présentée de façon différente dans chaque expression : tandis que la notion de loi de police renvoie plutôt à des consi dérations tenant à son contenu particulièrement contraignant, la notion de loi d’application immédiate fait mieux apparaître le fait que ladite loi s’impose sans considération pour les lois étrangè res 4. Ce qu’enseigne la notion de « loi d’application immédiate » est en effet que ce type de loi s’impose indépendamment du rai

  1. CE 29 juin 1973, Cie internationale des Wagonslits, Grands arrêts, no 53.
  2. Expression employée pour les dispositions relatives aux droits et devoirs des époux résultant

des art. 212 et s. C. civ. (Civ. 1re, 20 oct. 1987, Rev. crit. DIP 1988. 540, note Lequette) et pour les lois sur l’assistance éducative (Civ. 1re, 6 avril 1994, Defrénois. 1994. 1099, obs. J. Massip). 3. Sur ces subtilités terminologiques, cf. B. Ancel et Y. Lequette, nos 532 et s. 4. La jurisprudence emploie aussi, indifféremment sembletil, l’expression de « règles d’appli cation impérative ». Tel a été le cas, par exemple, pour les règles relatives à la protection de l’intégrité d’une œuvre littéraire ou artistique et au droit moral de l’auteur (Civ. 1re, 28 mai 1991, D. 1993. 197, note Raynard; JCP 1991. II. 21731, note Françon; Rev. crit. DIP 1991. 752, note Gautier). On rencontre aussi en doctrine l’expression « règles d’application nécessaire » (P. Mayer et V. Heuzé, no 120).

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sonnement en termes de règles de conflit. Autrement dit, la loi de police s’applique, non en réaction au caractère choquant de la loi étrangère normalement compétente en vertu de la règle de conflit, mais avant même la consultation de la loi étrangère. En vérité, l’existence d’une loi de police supprime même la nécessité de rechercher quelle est la règle de conflit applicable. Elle répudie, dans une certaine mesure, le droit international privé luimême. Le procédé des lois de police doit donc demeurer un procédé rare. Or, tout le problème vient du fait que les lois de police sont difficiles à repérer. Au contraire des règles de conflit unilatérales, qui fixent de façon claire le domaine d’application de la loi du for, les lois de police se présentent le plus souvent comme de banales dispositions de droit interne, et ce n’est qu’après leur pro mulgation que l’on se demande si elles sont ou non des lois de police. La nécessité d’une définition apparaît donc… et avec elle, l’extrême difficulté de l’entreprise. En témoignent les critiques sou vent adressées à la célèbre définition proposée par Phocion Fran cescakis 1, selon lequel les lois de police seraient des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisa tion politique, sociale ou économique du pays » 2. Pour certains, cette définition serait trop vague car, « dans les États modernes, toute loi tend pratiquement à garantir des inté rêts économiques et sociaux » 3. Tel est d’autant plus le cas, peut on ajouter, dans le contexte d’un interventionnisme sans cesse croissant de l’État dans les domaines du droit privé. Mais en sens inverse, la définition serait trop étroite, car il existe des lois de police ayant pour objet la protection des individus, et non pas la sauvegarde d’une organisation globale. Tel est le cas des règles de protection des consommateurs 4.

  1. Rép. Dalloz Dr int. Vo Conflits de lois (principes généraux), no 137.
  2. On rapprochera utilement de cette définition celle que propose la CJCE dans son arrêt

Arblade du 23 novembre 1999 (Rev. crit. DIP 2000. 710, note Fallon) : « est constitutive d’une loi de police la disposition nationale dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’État, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou à tout rapport juridique localisé dans celuici ». 3. Y. Loussouarn, « Cours général de droit international privé », RCADI 1973II, p. 32829. 4. Même si l’on peut toujours avancer que la protection du consommateur a un impact sur l’organisation économique dans son ensemble.

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Débat purement théorique ? Nullement. Depuis l’entrée en vigueur du règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obliga tions contractuelles, une loi de police se définit (pour les besoins de ce texte) comme « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économi que, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement » (art. 9.1). Pour juger des difficultés prévisibles de l’application de ce texte, il suffit de penser à l’exemple fourni par l’arrêt rendu le 30 novem bre 2007 par la Chambre mixte de la Cour de cassation, selon lequel les dispositions protectrices du soustraitant (notamment l’action directe contre le maître de l’ouvrage) prévues par la loi du 31 décembre 1975 constituent une loi de police au sens des dispositions combinées de l’article 3 du Code civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi appli cable aux obligations contractuelles. La solution de l’arrêt, fort contestée pour toute une série de raisons 1, pourratelle subsister en application du règlement Rome I ? Rien n’est moins sûr. La Convention de Rome parlait des lois de police sans les définir. Mais depuis que la définition précitée figure dans le marbre du règlement « Rome I », certains s’interrogent sur le point de savoir si le souci de protéger le soustraitant relève bien de la sauve garde des intérêts « publics » d’un État 2… Reste à savoir, dans l’optique du règlement d’un conflit inter national, s’il est possible au juge du for de reconnaître l’effet contraignant de lois de police étrangères. 2. Les lois de police étrangères 53

Le refus d’application des lois de police étrangères a longtemps été justifié par le principe de l’inapplicabilité des lois étrangères de droit public. Cette justification cède aujourd’hui devant le constat que les lois de police ne ressortissent plus, pour la plu

  1. V. la note sous l’arrêt de W. Boyault et S. Lemaire, D. 2008. 753.
  2. Cf. les obs. de L. Corbion, JCP 2008. I. 161, no 1.

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part, au droit public. En outre, il paraît légitime de respecter autant que possible les objectifs jugés essentiels par le législateur étranger 1. En pratique, des lois de police étrangères peuvent avoir pré tention à régir une situation juridique dans différentes hypothè ses. Lorsque la loi de police émane de l’État dont la loi est dési gnée par le jeu normal de la règle de conflit du for, il n’y a pas, le plus souvent, de problème particulier, car la loi de police s’appli que en vertu de la règle de conflit. En revanche, il arrive que ren trent en concurrence la loi désignée par la règle de conflit et une loi de police émanant d’un autre ordre juridique. Tout le problème est alors de choisir entre les deux 2. À ce jour, aucune directive de principe n’est donnée au juge français en pareil cas 3. Les juges autant que les diplomates demeurent en effet réticents à l’idée de consacrer une obligation – voire une simple faculté – pour le juge du for d’appliquer des dispositions qui ont souvent une visée purement politique tel que le gel des avoirs d’un État étranger dans les banques nationales 4 ou l’embargo sur les exportations en direction d’un pays donné 5. On a toutefois pu souhaiter l’érection en règle générale du mécanisme facultatif et souple instauré par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuel les 6. Selon l’article 7 § 1 de ce texte : « lors de l’application (…) de la loi d’un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dis positions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la

  1. Sur cette question, cf. p. ex. H. Batiffol, et P. Lagarde, no 254; B. Audit, nos 117 et s.
  2. Fautil vraiment choisir ? Un auteur a montré que, dans le domaine de la réglementation des

offres publiques d’acquisition, il n’est pas impossible de procéder à l’application simultanée de plusieurs lois de police revendiquant leur compétence et poursuivant le même objectif. Il y a alors lieu à l’adaptation des lois de police en présence, et reconnaissance d’un « effet atténué des lois de police » (X. Boucobza, L’acquisition internationale de société, préf. Ph. Fouchard, Bibl. de droit privé, LGDJ, t. 301, 1998, spéc. nos 522 et s., 548 et s., 632 et s.). 3. Aux PaysBas, le célèbre arrêt Alnati a cependant admis le principe de la prise en considéra tion des lois de police étrangères (C. cass. PaysBas, 13 mai 1966, Rev. crit. DIP 1967. 522, note Struycken). 4. TGI. Paris (réf.), 21 déc. 1979, JDI 1980. 330, note Gianviti. 5. Trib. arr. de La Haye, 17 sept. 1982, Rev. crit. DIP 1983. 473 et la chron. de B. Audit, « Extraterritorialité et commerce international. L’affaire du gazoduc sibérien », Rev. crit. DIP 1983. 401 et s. 6. H. Batiffol et P. Lagarde, no 254.

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situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découle raient de leur application ou de leur nonapplication » 1. Ce texte appelle plusieurs observations. D’une part, il fait de l’application de la loi de police étrangère par le juge du for une simple faculté. D’autre part, il subordonne cette application à la réunion de deux critères : un critère objectif (l’existence de liens étroits avec le pays édictant la loi de police) et un critère subjectif (la loi de police doit, ellemême, « vouloir » s’appliquer au contrat). Enfin, la dernière phrase de l’article permet implicitement de laisser ouverte la porte du refus d’application de la loi de police étran gère si celleci n’était pas compatible avec l’ordre public du for. On retrouve d’ailleurs cette primauté ultime des conceptions du for dans l’article 7, paragraphe 2 qui envisage l’hypothèse d’un conflit entre loi de police étrangère et loi de police du for. Il n’est pas surprenant que ce conflit soit résolu en faveur de la loi de police du for. Malgré la réception partielle en droit positif de raisonnements à coloration unilatéraliste, le raisonnement conflictualiste savignien demeure le plus largement pratiqué. C’est en référence à lui que l’on doit à présent envisager les étapes du règlement du conflit de lois.

  1. Rapp. dans un sens plus restrictif le Règlement Rome I, art. 9, infra no 240.

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T I T RE 2

L ES ÉTAPES DU RÈGLEMENT DU CONFLIT DE LOIS 55

Le règlement bilatéraliste du conflit de lois suppose le franchisse ment de plusieurs étapes que nous avons déjà envisagées briève ment, mais qu’il convient à présent d’examiner en détail. Pour connaître la loi applicable à une question juridique, il faut ainsi passer l’épreuve de la qualification (CHAPITRE 1) avant de rattacher la situation à un ordre juridique donné (CHAPITRE 2).

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C HAPITRE 1

La qualification 56

Le mécanisme et les enjeux de la qualification peuvent être illus trés par un exemple. Supposons que deux Grecs orthodoxes se marient en France devant l’officier d’état civil. Aux yeux de la loi française, ce mariage est valable, car le droit français du mariage n’impose aucune cérémonie religieuse. En revanche, la loi grec que répute nulle cette union en l’absence de cérémonie religieuse. D’où la question : fautil appliquer la loi française – en tant que loi applicable à la forme du mariage – ou la loi grecque – en tant que loi applicable au fond du mariage ? Pour y répondre, il faut donc se demander si le défaut de célébration religieuse viole (ou ne viole pas) une règle de fond ou une règle de forme. Pour qualifier, il faut donc au préalable identifier une ques tion juridique : la célébration religieuse estelle nécessaire à la validité du mariage ? Il faut ensuite ranger cette question juridi que, posée à l’occasion de l’espèce particulière, dans un bloc plus vaste de questions juridiques de même nature – questions de forme ou questions de fond. Ainsi la qualification consistetelle à ran ger la question de droit dans une catégorie, cette catégorie étant déterminée par la communauté de nature entre les différentes questions qui la composent. La qualification ainsi opérée, une autre difficulté surgit : à quel ordre juridique convientil de s’adresser pour identifier la catégo

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La qualification

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rie pertinente dans laquelle va s’insérer la question dégagée dans l’espèce ? L’exemple pris cidessus illustre tout l’intérêt de la ques tion : en droit grec, il ne fait aucun doute que le défaut de céré monie religieuse affecte le fond du mariage; en droit français, en revanche, la dimension civile ou religieuse de l’union matrimo niale est appréhendée comme une question de forme. Il convient donc de savoir si la qualification doit être opérée au regard du droit français ou du droit grec. Une fois résolu le problème du choix de l’ordre juridique devant opérer la qualification (SECTION 1), il reste une dernière étape, qui consiste à trouver la bonne catégorie parmi toutes cel les que connaît l’ordre juridique en question (SECTION 2).

S ECTION 1

L E CHOIX DE L ’ ORDRE JURIDIQUE DEVANT OPÉRER LA QUALIFICATION 57

Le choix de l’ordre juridique devant opérer la qualification ne pose problème qu’en présence d’un « conflit de qualifications », c’estàdire lorsque les systèmes juridiques en présence retien nent une qualification différente de la question juridique. Le pro blème et la résolution du conflit de qualifications doivent être exposés (§ 1) avant d’être discutés (§ 2).

§ 1. Position du problème et principe de solution 58

On doit à Bartin d’avoir posé le problème à l’occasion d’une affaire célèbre, l’affaire Bartholo 1. Dans cette affaire, deux conjoints anglomaltais avaient émigré en Algérie, où le mari avait acquis

  1. Cour d’appel d’Alger, 24 déc. 1889, Grands arrêts, no 9.

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des immeubles. Au décès de celuici, sa veuve avait réclamé sur ces immeubles un droit connu par la loi anglomaltaise comme la « quarte du conjoint pauvre ». Tout le problème était alors de qualifier correctement la question posée par la prétention de la veuve. Soit on la rangeait dans le bloc des questions relatives au régime matrimonial, et la loi anglomaltaise était désignée pour résoudre la question au profit de la veuve. Soit on la rangeait dans le bloc des questions successorales, et c’est la loi française qui était compétente comme loi du lieu de situation de l’immeu ble, ce qui ne permettait pas à la veuve d’obtenir gain de cause. Le conflit de qualifications se posait donc avec acuité : quel ordre juridique – droit français ou droit anglomaltais – devait donner la clé de la qualification 1 ? Certains auteurs ont tenté d’échapper à la nécessité de choisir. C’est ainsi que Rabel, notamment, a proposé de supprimer pure ment et simplement le problème du conflit de qualifications en adoptant un système international de règles de conflit utilisant des catégories communes élaborées à partir de l’observation des différents systèmes juridiques 2. Ce programme n’a cependant jamais été mené à bien en raison de la difficulté, non seulement d’accor der tous les violons, mais aussi d’interpréter de façon correcte les données du droit comparé. Aussi le choix dutil être fait, même s’il ne le fut pas dans l’arrêt Bartholo. Le principe ne fut affirmé que plus de soixante ans plus tard, à l’occasion de l’arrêt Caraslanis du 22 juin 1955 3 dans des circonstances proches de celles évoquées plus haut. Pre nant parti entre qualification selon le droit grec ou selon le droit français, la Cour de cassation énonça que « la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la caté

  1. Un autre exemple classique – mais périmé – du conflit de qualifications est celui du Hollan

dais qui teste en France en la forme olographe. Le droit français considère que les questions posées par le caractère olographe du testament sont des questions de forme soumises à la loi du lieu de conclusion de l’acte, soit en l’espèce le droit français qui admet la validité de ce type de testament. En revanche, le droit hollandais analyse les mêmes questions comme relevant des règles relatives au consentement, d’où l’inclusion dans le statut personnel. Le droit internatio nal privé hollandais conduit donc à la désignation de la loi hollandaise, qui annule ce type de testament. 2. E. Rabel, « Le problème de la qualification », Rev. crit. DIP 1933. 10. 3. Grands arrêts, no 27.

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La qualification

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gorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français ». Le droit positif prend donc position en faveur de la qualification lege fori, par la loi du for.

§ 2. La qualification lege fori 59

La qualification lege fori se justifie par plusieurs arguments dont tous ne sont pas d’égale valeur (A). Elle présente également certains inconvénients (B).

A. Les arguments en faveur de la qualification lege fori 60

On a tout d’abord pensé, à la suite de Bartin, que le respect de la souveraineté du for imposait de ne désigner une loi étrangère que si le droit du for luimême rangeait le problème de droit dans une catégorie déclenchant l’application de la loi étrangère. Cet argu ment est cependant caduc depuis que le droit international privé n’est plus seulement envisagé comme l’expression d’un conflit de souverainetés. L’argument en faveur de la qualification lege fori peut cepen dant être reformulé sous une forme plus objective. En réalité, dit on alors, le conflit de qualifications n’existe pas. Tant que la loi étrangère n’a pas été désignée par la règle de conflit, on ne sait pas encore qu’elle est applicable… Il n’y a donc pas lieu, logique ment, de tenir compte de la qualification qu’ellemême retient puisque sa compétence est encore douteuse. Faire intervenir les vues de la loi étrangère dans le raisonnement créerait un « cercle vicieux ». L’argument est toutefois de portée limitée : s’il est exact que la compétence juridique du droit étranger n’est pas établie au début du raisonnement, la compétence intellectuelle du système étranger à proposer une qualification existe au même titre que celle du système du for. Pourtant, la réfutation de l’argument du cercle vicieux ne fait pas disparaître la pertinence du fondement ultime de la qualifica tion lege fori. Ce fondement est que la qualification n’est autre qu’une interprétation par le juge du droit du for : la règle de

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conflit du for est en effet une règle de droit interne qu’il convient d’interpréter comme une autre règle interne, c’estàdire au regard de l’esprit de la législation du for. Or, il est indéniable que le système de catégories du for reflète la conception que celuici se fait de la répartition rationnelle des problèmes entre les diffé rentes branches du droit. On ne voit donc pas pourquoi il faudrait y renoncer au motif qu’un autre système juridique aurait une approche différente de la même question. Au surplus, l’adage latin le dit bien : Ejus est interpretari cujus est condere, il revient à celui qui édicte la règle de l’interpréter. Si ces arguments ont emporté la conviction de la jurisprudence et de la majeure partie de la doctrine, ils ne suppriment cepen dant pas tous les défauts de la qualification lege fori.

B. Les inconvénients de la qualification lege fori 61

Les partisans de la qualification lege causae – qualification par la loi étrangère – ont eu beau jeu de montrer que la qualification lege fori ne respecte pas le droit étranger dont elle conduit à rom pre l’unité de fond. Par exemple, la qualification lege fori conduit le juge français, pour apprécier la validité du mariage civil conclu en France entre deux Grecs orthodoxes, à « dépecer » la loi grec que, puisque celleci ne sera interrogée que sur les questions que le droit français range dans les questions de fond. Ainsi y atil de fortes chances pour que le mariage soit déclaré valable, alors que si l’on avait appliqué la loi grecque dans son intégralité, le mariage n’aurait produit aucun effet juridique. Il convient toutefois de préciser, pour limiter la portée de cette argumentation, que la qualification lege fori ne supprime pas toute intervention de la loi étrangère. Une fois celleci désignée pour trancher le problème juridique, elle opère selon ses propres qualifications internes. Par exemple, si une loi étrangère est dési gnée pour trancher, en dehors de toute question successorale, un conflit sur un bien situé à l’étranger, elle devient du même coup compétente pour qualifier ce bien de meuble ou d’immeuble. C’est ce qu’on appelle depuis Bartin la qualification « en sousordre ».

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La qualification

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Les principales difficultés de la qualification lege fori sont donc ailleurs. Ils tiennent au fait que le classement d’une ques tion juridique dans les catégories du droit interne luimême n’est pas si facile à réaliser.

S ECTION 2

L E CHOIX DE LA CATÉGORIE INTERNE 62

Il existe dans notre droit international privé un nombre fini de catégories juridiques déclenchant la mise en œuvre de la règle de conflit. Il convient d’en donner un très bref aperçu (§ 1) avant de préciser les difficultés posées par le choix de la catégorie adé quate (§ 2).

§ 1. Les principales catégories 63

Les principales catégories – sur lesquelles on reviendra beaucoup plus en détail à l’occasion de l’étude du droit spécial des conflits de lois 1 – sont les suivantes. La première catégorie est le statut personnel. Cette catégorie recouvre l’ensemble des questions concernant la personne. En par ticulier, les problèmes juridiques surgissant au sujet du nom, du domicile, de la capacité, des relations familiales extrapatrimoniales, relèvent du statut personnel. Le statut personnel est en principe soumis à la loi nationale de l’intéressé. Ce rattachement comporte toutefois certains tempéraments : ainsi, les conditions de forme du mariage sont soumises à la loi du lieu de célébration de celuici. La seconde catégorie est le statut réel. Elle recouvre notam ment les questions intéressant les biens, les droits réels et les suc cessions. Le statut réel est en principe rattaché à la loi du lieu de situation du bien objet du conflit.

  1. Cf. infra, nos 130 et s.

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La troisième catégorie regroupe les contrats et les actes juridi ques. En relèvent les questions relatives à la validité et aux effets produits par eux. En principe, les contrats et les actes juridiques sont soumis à la loi choisie par les parties. Enfin, la quatrième catégorie concerne les délits et quasidélits. Ceuxci sont rattachés à la loi du lieu de leur survenance. Ces quelques points acquis, on pourra mieux cerner les dif ficultés posées par le choix.

§ 2. Les problèmes de choix 64

Le choix de la catégorie adéquate est difficile lorsque plusieurs catégories rentrent en conflit (A), ou lorsqu’aucune ne paraît capa ble d’appréhender la question de droit (B).

A. Le conflit des catégories internes 65

Un exemple permettra de mieux comprendre pourquoi le conflit entre catégories possibles est un véritable problème. Supposons ainsi qu’un étranger allègue devant le juge français que son consentement a été vicié lors de la conclusion d’un contrat inter national. Il convient alors de rechercher la loi qui va apprécier l’existence et l’effet juridique de ce vice. À cette fin, on se deman dera au préalable si la question à résoudre relève plutôt du statut personnel ou de la matière contractuelle. La réponse n’est pas évidente d’emblée : s’il est exact que les problèmes liés aux vices du consentement affectent l’effet juridique du contrat et semblent militer en faveur de la loi du contrat, il est tout aussi vrai que les règles relatives au consentement ont pour objet la protection de la personne. Ainsi le rattachement à l’une ou l’autre des catégo ries peutil être rationnellement justifié 1.

  1. Pour une espèce proche de celle décrite cidessus, cf. Civ. 1re, 25 juin 1957, Silvia, Grands

arrêts, no 29. En l’espèce, une femme de nationalité italienne demandait l’annulation de deux actes en raison d’une dépression nerveuse ayant vicié son consentement. La Cour énonce que « l’insanité d’esprit et la démence constituent en réalité des cas d’incapacité naturelle soumis à la loi personnelle ». Sur cet arrêt, cf. infra, no 144.

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Il faut pourtant trancher et l’on distingue alors deux méthodes de raisonnement – non exclusives l’une de l’autre. La première consiste à rechercher quel est l’esprit du droit interne. Ainsi, concernant notre problème, on pourra tirer argument du fait que le Code civil traite les vices du consentement en même temps que les contrats, et non dans la partie qu’il consacre aux personnes. Cela tend à démontrer qu’il envisage l’effet des vices du consen tement comme une question de droit des contrats. De façon géné rale, l’analyse du droit interne peut donc permettre de déceler la fonction essentielle des règles juridiques en cause. Une seconde voie consiste à replacer le conflit des catégories internes dans une perspective internationale. Ainsi, dans le cas qui nous intéresse, il peut être opportun de se demander si l’ana lyse de l’effet du vice du consentement en termes de statut per sonnel respecte l’esprit de la règle de conflit qui rattache le statut personnel à la loi nationale. L’esprit de cette règle de conflit, en effet, consiste à garantir à l’individu la continuité des éléments stables de son statut individuel et social audelà des frontières. Or, il est manifeste qu’un problème de vice du consentement n’a rien à voir avec le statut permanent de la personne. Il n’est qu’un événement contingent de la vie de celleci. Dès lors, il n’existe pas de motif décisif d’appliquer à la résolution juridique de ce problème une règle qui répond à de toutes autres préoccupations. Le conflit de catégories peut donc être résolu par une analyse, tant de l’esprit du droit interne applicable au problème juridi que en cause, que de l’esprit des règles de conflit ellesmêmes. Il reste à envisager une dernière difficulté, qui se présente parfois lorsqu’aucune catégorie du droit interne ne paraît apte à recevoir la question de droit posée.

B. L’insuffisance des catégories internes 66

Le rappel de l’affaire Bartholo illustre la difficulté de l’insuf fisance des catégories internes. On se souvient que dans cette affaire, la veuve demandait à bénéficier de la « quarte du conjoint pauvre » prévue par le droit anglomaltais. Il convenait donc de savoir si les règles juridiques allant en ce sens relevaient des régi

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mes matrimoniaux ou des successions. Or, de telles règles juridi ques sont totalement inconnues du droit français. La rigueur imposerait donc de conclure que la question ne relève, à propre ment parler, ni de la matière successorale, ni de la matière matri moniale. Il faut pourtant qualifier puisque le juge a l’obligation de tran cher (art. 4 C. civ.). À cette fin, il doit élargir les catégories inter nes du for pour les adapter à la spécificité de la question posée. Cet élargissement se fait au moyen d’une analyse de l’essence du problème de droit qui lui est soumis. Lorsque le contenu d’une loi étrangère est fondamental pour comprendre la question de droit posée, il faut procéder à une analyse préalable de la loi étrangère. Cela signifie, pour reprendre l’exemple tiré de l’affaire Bartholo, que le juge devait analyser le contenu de la loi maltaise pour qualifier le problème juridique selon le droit français. C’est donc sur la base de l’étude de la nature de la quarte du conjoint pauvre en droit maltais que la cour d’appel d’Alger put qualifier, en droit français, la quarte d’institution matrimoniale. Plus généralement, l’élargissement de la catégorie interne sup pose que le juge prenne une certaine distance envers son propre droit, et se demande quels sont les éléments structurels des situa tions prévues par ses catégories. C’est ainsi qu’il pourra qualifier de « mariage » une union polygamique, même si celleci n’existe pas en droit français. La question se pose aussi, de façon plus nouvelle, pour le mariage homosexuel qui existe dans certains États étrangers 1. L’élargissement de la catégorie du for n’est cepen dant pas sans limites. Il n’est légitime que si l’institution étrangère dont la qualification est nécessaire présente au moins un « noyau » commun avec la catégorie du for. Pour Batiffol, ce noyau com mun doit être recherché dans les fonctions qu’assument les dif férentes institutions au sein de leurs systèmes respectifs : claire ment, le mariage monogamique et le mariage polygamique ont au moins ceci en commun, qu’ils constituent une modalité offi cielle d’union entre personnes de sexe opposé en vue de fonder

  1. Pour une réflexion sur ce sujet, cf. H. Fulchiron, « Le droit français et les mariages homo

sexuels étrangers », D. 2006. chron. 1253.

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La qualification

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un foyer. Audelà de cet exemple, l’adaptation des catégories du for présuppose que toutes les civilisations ont, audelà de leurs différences, des problèmes communs à résoudre – ce qu’avait bien vu Rabel, dont l’apport indirect peut ici être remarqué. Au terme de ce raisonnement, il apparaît donc que les catégo ries du droit international privé sont nécessairement différentes des catégories du droit purement interne. En ce sens, le droit inter national privé possède une indiscutable autonomie.

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C HAPITRE 2

Le rattachement 67

La seconde étape du règlement du conflit de lois consiste à ratta cher le problème de droit à un ordre juridique donné. L’existence du rattachement ne pose pas problème en présence d’une règle bilatérale classique : une fois classée dans une catégorie du droit international privé du for, la question de droit est automatique ment soumise, grâce à l’élément de rattachement correspondant à cette catégorie, à un ordre juridique donné. Tel est du moins le principe. On peut néanmoins distinguer trois facteurs de complication : le conflit entre plusieurs rattache ments (SECTION 1), l’évolution du facteur de rattachement (SECTION 2) et le problème du rattachement des questions préalables à la question principale faisant l’objet du litige (SECTION 3).

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Le rattachement

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S ECTION 1

L E CONFLIT DE RATTACHEMENTS 68

Il existe deux types de conflits de rattachement 1. Le conflit positif a lieu lorsque plusieurs systèmes juridiques, en raison du ratta chement adopté par leur règle de conflit, se considèrent compé tents pour appréhender une situation. Par exemple, le droit inter national privé italien soumet à la loi italienne la succession mobilière d’un Italien domicilié en France, tandis que le droit international privé français désigne la loi française. Ce conflit positif ne pose pas de problème particulier. Le juge français n’a pas de raison de renoncer à appliquer sa règle de conflit au motif que le juge italien ne doit pas appliquer la même. Le second type de conflit de rattachements, le conflit négatif, pose des difficultés beaucoup plus sérieuses. Il y a conflit négatif de rattachements lorsqu’aucun des systèmes juridiques en conflit ne retient sa compétence pour trancher le problème de droit en cause. Ce conflit survient lorsque le système étranger désigné par la règle de conflit donne compétence à une autre loi que la sienne parce qu’il ne retient pas le même facteur de rattachement pour la même catégorie juridique. Soit par exemple le cas d’un Anglais domicilié en France, dont le statut personnel est en cause. Le droit international privé français rattache le statut personnel à la loi nationale, donc à la loi anglaise. Mais le droit anglais ainsi désigné, lui, rattache le statut personnel à la loi du domicile. Le droit anglais refuse donc sa propre compétence et renvoie le problème au droit français. D’où la question : le juge français doitil tenir compte du droit international privé anglais dans l’application de la règle de conflit française, ou doitil s’en tenir à l’application du droit anglais matériel ? En termes plus théoriques : fautil admettre le renvoi opéré par le droit anglais au droit français ?

  1. La distinction figure déjà chez Anzilotti, Studi critici di diritto internazionale privato, 1898, p. 241 et s. Elle est communément reprise aujourd’hui.

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Cette question a été fort discutée 1. On commencera néan moins par fixer les idées en examinant l’étendue de l’admission du renvoi en droit positif (§ 1), avant d’évoquer les termes du débat (§ 2).

§ 1. Le renvoi en droit positif 69

Il existe deux types de renvoi. Il y a renvoi au premier degré lors que la loi désignée par la règle de conflit française renvoie à la loi du for. Il y a renvoi au second degré lorsque la loi désignée par la règle de conflit française renvoie à une autre loi que celle du for. Le renvoi au premier degré (A) est accepté plus largement que le renvoi au second degré (B).

A. Le renvoi au premier degré 70

Le renvoi au premier degré est en principe admis (1), mais il existe des exceptions (2).

  1. Le principe : l’admission du renvoi

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L’admission par la Cour de cassation du renvoi au premier degré eut lieu dans l’affaire Forgo 2, « probablement la plus connue du droit international privé français » 3. En l’espèce, un Bavarois domicilié de fait en France y était décédé et y laissait une succes sion mobilière. Le droit international privé français donnait com pétence à la loi bavaroise. Or, celleci retenait comme rattache ment le domicile de fait et renvoyait donc à la loi française. Ce qu’admit la Cour. Le principe de l’admission du renvoi n’a, depuis lors, pas été remis en cause. Il a été réaffirmé plusieurs fois – parfois sous

  1. J. Derruppé, « Plaidoyer pour le renvoi », Trav. com. fr. DIP 19641966, p. 181; J. Foyer, « Requiem pour le renvoi », Trav. com. fr. DIP 19801981, p. 105; Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, 1958; Lewald, « La théorie du renvoi », RCADI 1929. IV. 515 (t. 29).
  2. Civ., 24 juin 1878, Grands arrêts, no 7. Confirmé par. Req. 22 févr. 1882, Grands arrêts, no 8.
  3. B. Ancel et Y. Lequette, obs. sous l’arrêt Forgo, Grands arrêts, p. 64, no 1.

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l’empire de règles de conflit aujourd’hui caduques – à l’occasion de l’application des règles de conflit en matière de successions mobiliè res 1 ou immobilières 2, de divorce d’époux de nationalité étrangère établis en France 3, de filiation4 ou récemment d’état des personnes 5. Il existe cependant des domaines dans lesquels le renvoi ne joue pas. 2. L’exception : le refus du renvoi 72

Certaines règles de conflit désignent le contenu substantiel de la loi étrangère, et non le droit international privé étranger. Le ren voi est ainsi exclu lorsque les parties jouissent de la faculté de choisir librement la loi applicable. Il est alors présumé qu’elles ont voulu désigner le seul droit substantiel étranger, à l’exclusion des règles de conflit de lois. La Cour de cassation a du moins retenu cet argument pour écarter le jeu du renvoi en matière de régime matrimonial, où le droit français autorise les époux à choisir la loi applicable 6. Plus généralement, elle a affirmé que « la mise en œuvre de la loi d’autonomie de la volonté est exclu sive de tout renvoi » 7. Ce qui vaut pour le régime matrimonial vaut donc pour les contrats de façon plus générale. Il convient également de noter que le renvoi est exclu, y com pris lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable à leurs relations. Cette solution s’explique par le fait que la localisation du contrat en pareil cas s’opère, ainsi qu’on le reverra plus préci

  1. Req. 9 mars 1910, Soulié, DP 1912. 1. 162, rapp. Denis; S. 1913. 1. 105; JDI 1910. 888.
  2. Civ. 1re, 21 mars 2000, Moussard c/Cts Ballestrero, D. 2000. 539, note Boulanger; JCP 2000.

II. 10443, note T. Vignal; Rev. crit. DIP 2000. 400, note B. Ancel; JDI 2001. 505, note Revillard; Civ. 1re, 20 juin 2006, JDI 2007. 125, obs. H. GaudemetTallon; Civ. 1re, 11 févr. 2009, no 0612140, JCP 2009. Actu. 106, obs. Cornut (ce dernier arrêt illustrant une théorie « fonctionnelle » du renvoi sur laquelle cf. infra, no 79). 3. Civ., 10 mai 1939, Birchall, S. 1942. 1. 173, note Niboyet; Rev. crit. DIP 1939. 472. 4. Civ., 8 déc. 1953, Sommer, Rev. crit. DIP 1955. 133. La jurisprudence est plus réservée, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 1972, sur l’admission du renvoi. On le reverra plus loin (infra, no 191). 5. Civ. 1re, 21 sept. 2005, Rev. crit. DIP 2006. 100, note H.M.W.; D. 2006. 1726, note Morisset. 6. Civ. 1re, 27 janv. 1969, Lardans, Rev. crit. DIP 1969. 711, note J. Derruppé; JCP 1970. II. 16407 note J. Foyer; Civ. 1re, 1er févr. 1972, Gouthertz, Grands arrêts, n 51; Civ. 1re, 24 janv. 1984, MariMagni, JDI 1984. 868, note Derruppé. 7. Civ. 1re, 11 mars 1997, D. 1998. 406, note Agostini; Rev. crit. DIP 1997. 702, note B. Ancel; JDI 1997. 789, note SantaCroce. L’exclusion du renvoi est confirmée par la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux et par le Règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 20).

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sément 1, selon le critère de proximité matérielle entre la situa tion et l’ordre juridique désigné par la règle de conflit. Partant, il ne serait pas cohérent d’autoriser la loi qui présente in concreto les liens les plus étroits avec la situation à refuser sa propre compétence. On peut expliquer à la lumière de cette observa tion pourquoi le règlement « Rome II » sur la loi applicable aux obligations non contractuelles exclut expressément le renvoi (art. 24). Le renvoi paraît également exclu dans l’application des règles de conflit à rattachements alternatifs. Ce point sera toutefois déve loppé plus amplement en temps utile 2. Il importe surtout, à ce stade, de faire le point sur l’admission du renvoi en droit positif en passant au renvoi au second degré.

B. Le renvoi au second degré 73

Le renvoi au second degré signifie que la loi désignée par la règle de conflit du for renvoie à une loi tierce qui se considère compé tente. Ainsi, par exemple, le statut personnel d’un Anglais domi cilié au Danemark est soumis, selon le droit international privé français, à sa loi nationale. Au premier degré, la loi anglaise est donc compétente. Mais la loi anglaise retient pour le statut per sonnel le rattachement du domicile. Elle renvoie donc, au second degré, à la loi danoise. Celleci accepte sa compétence en se dési gnant comme loi du domicile. Que se passeraitil si la loi danoise renvoyait ellemême à une autre loi ? La question pourrait se démultiplier, et le renvoi pour rait jouer au nième degré. Le risque est cependant plus théorique que réel, car le nombre de systèmes régissant une situation juri dique est toujours en nombre limité. Plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont donc admis le renvoi au second degré au vu du « caractère en principe obliga toire du renvoi fait par la loi nationale d’un étranger à la loi d’un autre État pouvant être le cas échéant la législation fran

  1. Cf. infra, no 241.
  2. Cf. infra, no 191.

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çaise » 1. La cour d’appel de Paris a également rendu deux arrêts en ce sens en matière de statut des sociétés : la règle de conflit française désignait en l’occurrence la loi du siège réel de la société, laquelle renvoyait au second degré à la loi du siège statutaire 2. Si le renvoi est ainsi largement admis en droit positif, les controverses théoriques qui ont animé les auteurs à son sujet sont d’une rare vigueur.

§ 2. La controverse sur le renvoi 74

La question de l’admission ou du refus du renvoi n’est pas de pure technique juridique. Elle fait intervenir toute conception d’ensem ble du droit international privé, ce qui explique que les auteurs se soient opposés avec passion sur ce terrain. On verra tout d’abord les thèses développées par les auteurs hostiles au renvoi (A) puis celles de leurs contradicteurs (B).

A. Les thèses hostiles au renvoi 75

Ici comme en matière de qualification, les successeurs de Bartin ont eu tendance à envisager le renvoi en termes de conflits de souveraineté. L’hostilité au renvoi se fonde alors sur l’idée que l’État français ne peut abdiquer sa souveraineté en cédant devant les règles de conflit d’un État étranger. L’idée de Bartin était pour tant plus fine car, à ses yeux, le problème du renvoi n’a tout sim plement pas à se poser : une fois la loi étrangère désignée, le conflit de lois doit être considéré comme réglé de façon défini tive, et il n’y a pas de raison de réouvrir le débat à son sujet.

  1. Civ., 7 mars 1938, Marchi della Costa, Grands arrêts, no 16. Confirmation par Civ. 1re,

15 mai 1963, Patiño, Grands arrêts, no 38; Civ. 1re, 15 juin 1982, Zagha, D. 1983. IR 151, obs. B. Audit; D. 1983. 431, note Agostini; Rev. crit. DIP 1983. 300, note Bischoff; JDI 1983. 595, note Lehman. Récemment, cf. Civ. 1re, 29 mars 2000 (précité), indiquant nettement qu’il appar tient au juge du fond, « dans l’usage de la règle française de conflit de lois, d’appliquer, au besoin d’office, la loi italienne de conflit de lois ainsi désignée et donc la loi à laquelle celleci faisait renvoi ». 2. Paris, 19 mars 1965, Banque Ottomane, JDI 1966. 118, note Goldman; Rev. crit. DIP 1967. 85, note Lagarde; dans la même affaire, Paris, 3 oct. 1984, Rev. crit. DIP 1985. 526, note Synvet; JDI 1986. 156, note Goldman.

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L’argumentation n’a cependant pas convaincu. Bien plus, l’idée de respect de la souveraineté peut conduire au résultat inverse de celui escompté : si le respect de la souveraineté fran çaise peut certes expliquer que le règlement français du conflit de lois ait un caractère définitif, l’impératif de respect du sou verain étranger peut, en sens inverse… justifier le renvoi. On a là une justification du renvoi à coloration unilatéraliste, selon laquelle le renvoi se justifie par l’idée que l’on ne doit pas appli quer une loi étrangère alors que celleci refuse sa propre com pétence. Le débat est désormais tranché à la racine par la Cour de cas sation. Celleci considère en effet que « la loi française de droit international privé ne souffre d’aucune manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de droit international étran ger » 1. Elle donne ainsi gain de cause, dans une optique bilatéra liste, aux auteurs favorables au renvoi.

B. Les thèses favorables au renvoi 76

L’intérêt pratique du renvoi n’est pas négligeable. Lorsque la loi étrangère renvoie au juge saisi, celuici est bien heureux d’appli quer sa propre loi plutôt que celle d’un État étranger. Audelà de l’intérêt du juge, c’est l’intérêt des parties qui se trouve respecté, puisque cellesci ont la garantie que le juge du for tranchera selon les mêmes règles que celles qui auraient été appliquées dans le pays qui opère le renvoi, ce qui peut favoriser la circulation internationale des décisions. C’est enfin la sécurité juridique qui y gagne car l’application du droit français par les juges est contrô lée par la Cour de cassation. La seule considération de l’opportunité ne suffit cependant pas à fonder en théorie l’admission du renvoi. D’où le dévelop pement de deux conceptions du renvoi qu’il faut à présent pré senter par ordre chronologique : le renvoirèglement subsidiaire (1) et le renvoicoordination (2).

  1. Arrêt Soulié du 9 mars 1910, préc. supra, no 71.

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  1. Le renvoi-règlement subsidiaire 77

L’analyse du renvoi comme un mécanisme de règlement subsi diaire du conflit de lois a été faite par LereboursPigeonnière 1, et recueille encore l’assentiment de certains auteurs 2. Elle repose sur l’idée que le refus de la loi étrangère désignée de se déclarer com pétente traduit une imperfection de la règle de conflit du for. Plus précisément, ce refus de compétence oblige le for à élaborer une nouvelle règle de conflit que l’on peut qualifier de subsidiaire en ce qu’elle ne joue que si le système désigné par la règle de conflit ordinaire refuse sa compétence. Cette nouvelle règle de conflit doit alors tenir compte du rattachement retenu par le droit étranger. Mieux, elle doit adopter le rattachement en question afin que l’harmonie internationale des solutions soit parfaite. La thèse du renvoi règlement subsidiaire est intéressante car elle met en évidence la souplesse nécessaire du rattachement du problème juridique. Dans cette perspective, le rattachement de la règle de conflit ordinaire s’analyse comme une simple préférence du for pouvant être écartée en cas de besoin. Cette thèse souffre toutefois d’une faiblesse théorique considérable car elle ne per met pas de fixer à l’avance quel sera le rattachement subsidiaire retenu en cas de renvoi. Dans l’optique de LereboursPigeonnière, le nouveau rattachement se fixe au cas par cas, à la seule fin de respecter celui prévu par le droit étranger. On a donc pu préférer, à l’instar de Niboyet, affirmer que le retour à la compétence du droit français procède de l’ordre public parce que celuici s’oppose à ce qu’une situation juridique possé dant quelque attache avec la France demeure sans réglementa tion. La solution est plus franche, en ce qu’elle donne une faveur de principe à la loi française en cas de refus de compétence opposé par le droit étranger. Inspirée par le caractère politique du droit international privé français, elle suscite toutefois trois observa tions : tout d’abord, elle ne permet plus vraiment de parler de « renvoi », puisqu’elle ne s’attache en réalité qu’au refus de com pétence du droit étranger sans souci de respecter plus avant les

  1. « Observations sur la question du renvoi », JDI 1924. 877.
  2. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 207.

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règles de conflit de celuici; ensuite, cette thèse traduit une indif férence certaine à l’égard de l’harmonie internationale des solu tions ; enfin, elle risque de faire régir une situation juridique par la loi française alors que celleci peut n’entretenir avec ladite situation que des liens très ténus. Ces observations expliquent le succès de la thèse du renvoicoordination. 2. Le renvoi-coordination 78

La thèse du renvoicoordination, développée par Batiffol, repose sur l’idée que le renvoi procède de la règle de conflit française ellemême, laquelle prévoit l’éventualité de sa coordination avec les règles de conflit de l’ordre juridique étranger désigné. Le ren voi est en quelque sorte prévu d’avance par notre règle de conflit. Il n’y a donc pas d’atteinte à la souveraineté du for. Le fait que l’admission du renvoi soit inhérente à notre règle de conflit n’aboutit cependant pas à nier le caractère étranger de la règle de conflit étrangère… Ce constat d’apparent bon sens débouche sur le principe selon lequel l’interprétation de la règle de renvoi échappe au contrôle de la Cour de cassation. Ce prin cipe a été consacré par la Cour dans l’arrêt de Marchi précité 1. Plus généralement, la thèse du renvoicoordination est la seule qui rende vraiment compte de la jurisprudence. Elle est notam ment la seule à expliquer parfaitement le renvoi au second degré, en tant que celuici constitue le « branchement » de la règle de conflit française et de la règle de conflit étrangère. Elle est aussi la plus apte à expliquer le mécanisme du renvoi qui se produit lorsque notre règle de conflit désigne un droit étranger non unifié : l’idée de coordination permet en effet d’expliquer qu’il incombe à la règle de conflit étrangère de trancher le conflit de lois internes 2. L’admission du renvoicoordination paraît également imposer certaines conséquences dépassant le seul problème du conflit négatif de rattachements. Si l’on considère en effet que la règle de conflit du for désigne le droit substantiel étranger et le droit inter

  1. Supra, no 73.
  2. Cf. H. Batiffol et P. Lagarde, no 304.

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national privé étranger, cela signifie qu’il donne également compé tence aux règles de qualification étrangères. Or, il se peut que la qualification du problème de droit à l’étranger diffère de la nôtre… Auquel cas le juge du for devra tenir compte, pour opérer le renvoi, de la qualification étrangère et de l’élément de rattachement retenu pour cette qualification par le droit international privé étranger. On est alors en présence d’un renvoi de qualifications 1. Conclusion sur le renvoi 79

La diversité des justifications possibles du renvoi illustre à la per fection les multiples conceptions de la règle de conflit ellemême. Il semble donc logique que l’évolution contemporaine des métho des du droit international privé se répercute également sur le ter rain du renvoi. Certains plaident ainsi en faveur du développement d’un renvoi « sélectif » échappant à la logique du choix entre admission systématique ou refus catégorique 2. L’idée consisterait à n’admettre le renvoi qu’en certaines matières, et en considéra tion de l’objectif poursuivi par la règle de conflit. Ce système existe déjà partiellement en droit positif, puisque nous avons vu que le renvoi est exclu lorsqu’il est légitime de présumer que les parties ont entendu désigner le droit interne applicable ou lorsque la localisation de la situation a eu lieu en raison de la proximité concrète avec un certain ordre juridique. Il a par ailleurs été récemment consacré par la Cour de cassation en matière de succession immobilière internationale. La Cour a en effet admis « qu’en matière de succession immobilière, le renvoi opéré par la loi de situation de l’immeuble ne peut être admis que s’il assure l’unité successorale et l’application d’une même loi aux meubles et aux immeubles » 3.

  1. Le renvoi de qualifications diffère du conflit de qualifications. En effet, le conflit de qualifi cations se solde toujours par l’application de l’élément de rattachement du for car il est préala ble à la mise en jeu de la règle de conflit du for. Au contraire, le renvoi de qualifications fait jouer l’élément de rattachement prévu par la règle de conflit du système désigné en premier lieu par la règle de conflit du for. Sur le sujet, cf. Y. Lequette, « Le renvoi de qualifications », Mélanges dédiés à Dominique Holleaux, Litec, 1990, p. 249.
  2. B. Audit, no 221. « L’idée est solidaire du caractère « fonctionnel » de la règle de conflit, selon le titre du Cours délivré par cet auteur », RCADI 1984III, p. 223, t. 186.
  3. Civ. 1re, 11 févr. 2009, no 0612140, JCP 2009. Actu. 106, obs. Cornut.

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À l’heure où les règles de conflit à coloration matérielle se développent, il est cependant concevable d’étendre le raisonne ment en faisant intervenir des considérations tenant au droit subs tantiel auquel il est renvoyé. Pour n’en donner qu’un exemple, on pourrait n’admettre le renvoi opéré par la loi applicable à la forme d’un acte juridique que s’il conduisait effectivement à la validité de l’acte en cause. La règle de conflit qui désigne, pour la forme des actes, la loi du lieu de conclusion de ceuxci, est en effet justifiée par un souci de commodité et de sécurité juridique pour les parties. Il ne serait donc pas cohérent, au vu de l’esprit de la règle de conflit, d’autoriser le renvoi vers une loi le plus souvent inconnue des parties et conduisant à priver d’effet l’acte en cause. Inverse ment, le renvoi pourrait être admis s’il conduisait à le valider. Dans le même ordre d’idées, le renvoi en matière d’établissement judi ciaire de la filiation pourrait n’être admis qu’en cas de désignation d’une loi permettant l’établissement de la filiation.

S ECTION 2

L’ ÉVOLUTION DU RATTACHEMENT 80

L’élément de rattachement retenu par une règle de conflit peut se modifier avec le temps. C’est ce qu’on appelle depuis Bartin le « conflit mobile ». Tel est le cas, par exemple, lorsque la personne dont le statut personnel est en cause a changé de nationalité, de domicile ou de résidence habituelle. De même, le lieu de situation d’un bien peut avoir été modifié en raison du transport de ce bien. Dans de telles circonstances, on voit donc qu’une situation juridique peut se trouver soumise successivement à des lois dif férentes en raison du changement de son élément de rattachement. Il convient donc de choisir le moment auquel on apprécie l’élé ment de rattachement prévu par la règle de conflit. Le conflit mobile suscite d’importants problèmes en pratique. La mutabilité des facteurs de rattachement peut en effet servir les intérêts de celui qui, pour se dérober à l’application d’une loi don

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née, change volontairement l’élément de rattachement. En outre, l’évolution du rattachement est de nature à porter atteinte à la sécurité juridique. Les créanciers d’un pays, par exemple, peuvent redouter qu’un meuble sur lequel ils ont obtenu une sûreté dans leur pays ne soit déplacé dans un autre pays. Aussi la résolution du conflit mobile estelle lourde d’enjeux. Trois méthodes de résolution du conflit mobile peuvent être successivement envisagées 1 : l’application de la « théorie des droits acquis » (§ 1), l’application des règles internes relatives au conflit de lois dans le temps (§ 2) et l’interprétation au cas par cas de la règle de conflit en cause (§ 3).

§ 1. L’application de la théorie des droits acquis 81

La théorie des droits acquis doit être brièvement expliquée (A) pour que soit comprise son application en matière de conflit mobile (B).

A. Le contenu de la théorie des droits acquis 82

La théorie des droits acquis – vested rights en anglais – remonte à l’école hollandaise du XVIIe siècle et a connu une réception importante dans la doctrine angloaméricaine 2. Elle signifie que chaque souverain doit respecter les droits acquis sur le territoire d’un autre. Ce respect, dû en vertu de la courtoisie internationale, est en quelque sorte la contrepartie de la possibilité pour chaque souverain d’appliquer pleinement sa loi sur son propre territoire. Il présente l’avantage, dans une optique territorialiste, d’assimiler le respect de la situation créée à l’étranger au respect d’un simple fait, et non à l’application de la loi étrangère proprement dite. La théorie des droits acquis a connu un relatif succès dans la doctrine française du XIXe siècle, et a encore été défendue par

  1. Pour cette présentation, cf. J. Derruppé, Droit international privé, 11e éd., Dalloz, 1995, p. 7879; B. Audit, nos 227 et s.
  2. À ce sujet, cf. H. Muir Watt, « Quelques remarques sur la théorie angloaméricaine des droits acquis », Rev. crit. DIP 1986. 425.

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Niboyet. Elle a également reçu une consécration très limitée en jurisprudence à l’occasion de ce qu’on appelle les « conflits de sys tèmes dans le temps ». Dans un arrêt Banque Ottomane du 19 mars 19651, la cour d’appel de Paris s’est en effet fondée sur la théorie des droits acquis pour refuser de faire application de la règle de conflit française à la question de la validité de résolutions prises en Turquie par l’Assemblée générale d’une société. Selon la Cour, « le système de conflit du for n’a pas à intervenir à l’égard de situations qui se sont établies à l’étranger, s’y sont développées et y ont épuisé leurs effets alors qu’elles ne présentaient aucune attache avec le for » 2. Elle en a déduit que le « fait » de la validité des résolutions votées en Turquie imposait leur reconnaissance en France. La théorie des conflits de systèmes dans le temps n’a cependant pas été reprise depuis lors. Il est vrai que, du point de vue théori que, la théorie des droits acquis semble passer trop rapidement sur la nécessité, pour reconnaître une situation créée à l’étranger, d’apprécier la validité juridique de cette situation. Ainsi le prétendu « fait » qu’il s’agit de reconnaître doitil toujours être soumis à la loi applicable à la situation en cause. La théorie des droits acquis a cependant eu suffisamment d’audience pour inspirer une tentative de résolution du conflit mobile.

B. L’application de la théorie des droits acquis à la résolution du conflit mobile 83

On trouve chez Pillet les développements les plus substantiels sur la résolution du conflit mobile par la théorie des droits acquis. Supposons par exemple qu’une sûreté ait été constituée en Alle magne sur un meuble par la suite déplacé en France. Le juge français, devant appliquer la loi de situation du bien, devra donc appliquer la loi allemande parce que le droit réel du créancier est

  1. Rev. crit. DIP 1967. 85, note P. Lagarde; JDI 1966. 118, note Goldman.
  2. Le problème des conflits de systèmes est apparu en pleine lumière à l’occasion de la solution

audacieuse de l’arrêt Machet rendu par la cour d’appel de Rabat le 24 oct. 1950 (Grands arrêts, no 23). L’arrêt s’était fondé sur une règle de conflit étrangère en estimant que la règle de conflit du for, applicable aux seules situations juridiques nées sur son territoire, ne peut régir des situations déjà nées et acquises dans un autre pays.

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né au moment où le bien se trouvait encore en Allemagne et qu’il convient de reconnaître ce droit. Cette théorie se recommande de la sécurité juridique et de la stabilité des droits dans l’ordre international, ce qui explique que Bartin, sans converger avec la théorie de Pillet, ait néanmoins plaidé en faveur des mêmes solutions. Elle souffre cependant de certaines imperfections. Tout d’abord, elle maintient le traitement de la situation juridique dans la dépendance d’un état de fait passé, ce qui a potentiellement pour effet de la soumettre à un ordre juridique qui peut avoir perdu toute pertinence à s’appli quer. En outre, elle ne garantit la sécurité juridique qu’au profit de certaines personnes : les titulaires des droits constitués sous l’empire de la loi applicable en vertu de l’ancien rattachement. Mais elle ne protège nullement la sécurité des relations entre l’intéressé et les personnes qui sont entrées en relation avec lui postérieurement à la modification du rattachement. Or, ces per sonnes – le nouveau créancier français bénéficiaire d’une sûreté réelle, par exemple – ignorent le plus souvent l’existence de la situation passée 1. Une deuxième tentative de résolution du conflit mobile a donc été proposée.

§ 2. L’application des règles internes de conflit de lois dans le temps 84

Cette seconde théorie entend exploiter juridiquement l’analogie entre le conflit mobile et le conflit de lois dans le temps. Il est exact, en effet, que le conflit mobile fait naître un conflit entre lois successives. Il existe, par exemple, un conflit entre la loi alle mande (loi « ancienne ») et la loi française (loi « nouvelle ») au sujet de la détermination des droits des créanciers sur le bien objet de la sûreté. On pourrait donc appliquer au conflit entre ces lois les principes de droit transitoire connus par notre droit interne : application immédiate de la loi nouvelle, c’estàdire

  1. Pour la résolution du problème, cf. infra, nos 206 et s.

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application de celleci aux situations juridiques constituées après son entrée en vigueur et aux effets non encore produits par la situation juridique née antérieurement; nonrétroactivité de la loi nouvelle, c’estàdire soumission à la loi ancienne des conditions de formation et des effets passés des situations juridiques consti tuées sous son empire; enfin survie de la loi ancienne pour les actes juridiques, c’estàdire soumission à la loi ancienne de leurs conditions de formation et de l’intégralité de leurs effets. Cette théorie paraît satisfaisante sous l’angle des droits subjec tifs qui peuvent effectivement se trouver soumis à l’une ou l’autre loi de la même façon qu’un droit controversé peut être soumis à deux lois internes se suivant dans le temps. Elle est pourtant accusée de sousestimer le caractère international du conflit dont la spécificité est double 1. D’abord, les deux lois en conflit devant le juge ne sont pas « ancienne » et « nouvelle » puisqu’elles demeu rent simultanément en vigueur. L’analogie avec le conflit de lois dans le temps est donc plus apparente que réelle. Ensuite, les deux lois en conflit n’émanent pas du même législateur, contrai rement aux lois successives dans l’ordre interne. Ce constat est d’importance car, dans l’ordre interne, l’abrogation volontaire de la loi ancienne par le législateur permet de justifier la priorité de principe conférée à la loi nouvelle. Pareille justification ne peut être donnée lorsqu’on envisage le conflit entre deux lois émanant d’États différents. C’est pourquoi la seconde tentative de règlement du conflit mobile cède la place, chez la plupart des auteurs, à une troisième méthode moins ambitieuse fondée sur l’interprétation de la règle de conflit concernée.

§ 3. L’interprétation de la règle de conflit 85

La critique des deux premières méthodes de résolution du conflit mobile a ramené les ambitions à des niveaux plus modestes. C’est ainsi que prévaut largement aujourd’hui l’idée, déjà présente chez

  1. Sur ce point, cf. p. ex. B. Ancel et Y. Lequette, nos 4810 et s.

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Bartin, selon laquelle il n’y aurait pas de solution générale digne de s’imposer à tous les conflits mobiles. Bien plutôt, il conviendrait de rechercher dans l’interprétation de chaque règle de conflit la solu tion à la difficulté posée par l’évolution du point de rattachement 1. Le moment pertinent de rattachement d’un meuble, par exem ple, dépend de l’objectif poursuivi par la règle de conflit applica ble au statut réel mobilier. Si la justification du rattachement du meuble au lieu de sa situation est avant tout de protéger l’appa rence, on est tenté de faire prévaloir la situation actuelle du meu ble. Parfois même, une approche plus fine s’impose : le rattache ment du statut personnel à la nationalité, par exemple, a pour objectif la permanence du traitement juridique de l’individu, ce qui milite en faveur de l’appréciation de la nationalité au jour où la situation juridique en cause a pris naissance; en sens inverse, toutefois, le souci d’effectivité impose de se référer au rattache ment actuel, du moins lorsqu’une durée très longue s’est écoulée depuis la constitution de la situation juridique. Cette méthode est peutêtre plus satisfaisante sur le plan théo rique que la précédente. On ne peut toutefois nier qu’elle laisse planer sur la résolution du conflit mobile une certaine incerti tude, même si elle ne paraît pas conduire à des résultats fonda mentalement différents des précédentes.

S ECTION 3

LE RATTACHEMENT DES QUESTIONS PRÉALABLES 86

Le dernier facteur de complication du mécanisme de rattachement est le rattachement des questions dites « préalables ». La question préalable est celle qu’il faut logiquement résoudre avant de résou

  1. Sur cette idée, cf. P. Graulich, Rép. Dalloz Dr. int., Vo Conflits de lois dans le temps, nos 68 et s. ; F. Rigaux, « Le conflit mobile en droit international privé », RCADI 1996I, nos 74 et s., nos 177 et s.; P. Mayer et V. Heuzé, no 252; B. Audit, no 229.

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dre la question principale. Par exemple, pour savoir si une per sonne a droit à la succession d’une autre, il faut bien sûr consul ter le droit successoral du pays désigné par la règle de conflit applicable aux successions, mais il faut commencer par vérifier que la personne a bien la qualité de successeur : époux, descen dant, collatéral privilégié, etc. Se pose alors la question de détermi ner la loi qui doit résoudre la question préalable : estce, comme à l’ordinaire, la loi désignée par la règle de conflit du for applicable à la question préalable ellemême ? ou estce plutôt la loi dési gnée par la règle de conflit du pays dont la loi a été déclarée applicable pour régler la question principale ? Le problème est en somme de choisir entre le droit international privé du for et le droit international privé de l’État dont la loi matérielle régit la question principale. La question a divisé les auteurs. Pour les partisans de la « théo rie des questions préalables », il appartient au système juridique applicable à la question principale de régler par la même occasion la question préalable. En faveur de cette conclusion, on invoque l’idée qu’il faut respecter l’unité du système appelé à trancher la question principale : le droit applicable à la dévolution succes sorale doit naturellement désigner la loi qui dira quels sont les héritiers. La théorie des questions préalables a cependant été fortement critiquée. On lui a notamment reproché de faire dépendre le règle ment d’une question donnée de son caractère principal ou préa lable, ce qui n’est pas satisfaisant. Si l’on admet en effet la théo rie des questions préalables, la filiation doit être soumise, tantôt à la règle de conflit du for (lorsque la filiation est la question prin cipale), tantôt à la règle de conflit du système juridique devant régler la question principale (lorsque la filiation est la question préalable). Cette rupture de l’unité des solutions applicables au statut personnel n’est pas souhaitable. La Cour de cassation a donc rejeté, après avoir paru l’admet tre 1, la théorie des questions préalables. Dans l’arrêt Djenangi du

  1. Req. 21 avril 1931, Ponnoucanamale, Rev. crit. DIP 1932. 526, rapp. Pilon, note Niboyet.

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22 avril 19861, elle a ainsi affirmé que « s’il appartient à la loi successorale de désigner les personnes appelées à la succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi elles et pour quelle part, il ne lui appartient pas de dire si une personne a la qualité de conjoint ni de définir selon quelle loi cette qualité doit être appréciée ».

  1. JDI 1986. 1025, note SinayCytermann; JCP 1987. II. 20878, note Agostini; Rev. crit. DIP
  2. 302, note Bischoff. La solution découlait déjà, mais de façon moins claire, de l’arrêt Ben deddouche du 3 mars 1980 (Grands arrêts, no 61).

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T I T RE 3

L A MISE EN ŒUVRE DE LA RÈGLE DE CONFLIT 87

Si la mise en œuvre de la règle de conflit est le résultat normal du raisonnement conflictualiste, elle n’est pourtant pas systématique. On étudiera donc l’application de la règle de conflit (CHAPITRE 1) et les obstacles qui peuvent surgir à cette application (CHAPITRE 2).

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C HAPITRE 1

L’application de la règle de conflit 88

L’application de la règle de conflit n’a pas toujours été obligatoire dans l’histoire récente, et ne l’est d’ailleurs toujours pas systéma tiquement aujourd’hui (SECTION 1). En outre, le principe de l’appli cation de la règle de conflit ne dispense pas d’envisager les moyens de sa réalisation concrète (SECTION 2).

S ECTION 1

L E CARACTÈRE OBLIGATOIRE DE LA RÈGLE DE CONFLIT 89

Le juge estil obligé d’appliquer la règle de conflit ? La question serait sans importance si nous vivions dans un monde où toutes les lois conduisaient aux mêmes solutions. La Cour de cassation ellemême paraît d’ailleurs considérer qu’on ne peut reprocher à un juge d’appliquer une loi différente de celle désignée par la règle de conflit, dès lors qu’il y a équivalence entre les deux lois.

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L’ a p p l i c a t i o n d e l a r è g l e d e c o n f l i t

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L’équivalence doit alors s’entendre « en ce sens que la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juri diques en vertu de ces deux lois » 1. La solution n’est pas sans susciter quelques difficultés sur le terrain des principes, mais on comprend bien, d’un point de vue pratique, qu’il serait excessif de casser des arrêts qui ont rendu la « bonne » solution, quoique sur un fondement erroné. Le problème du caractère obligatoire de la règle de conflit est nettement plus délicat lorsque cette équivalence ne peut être cons tatée. Il convient alors de distinguer selon que la loi étrangère désignée par la règle de conflit est invoquée par l’une des parties (§ 1) ou non (§ 2).

§ 1. Le cas où l’une des parties invoque la loi étrangère désignée par la règle de conflit 90

L’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être demandée par l’une des parties au soutien de sa préten tion. Cette demande peut même être formée pour la première fois en appel car l’article 565 du Code de procédure civile dispose que « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ». En pareil cas, et si le droit étranger dont l’application est invoquée est compétent en vertu de la règle de conflit, il doit être appliqué. Le problème se pose en termes plus complexes lorsqu’aucune partie n’invoque devant le juge la règle de conflit. Il faut alors savoir si le juge peut (ou doit) appliquer celleci d’office.

  1. Civ. 1re, 13 avril 1999, Rev. crit. DIP 1999. 698, note Ancel et H. Muir Watt; D. 2000. 268, note Agostini; JDI 2000. 315, note B. FauvarqueCosson; Civ. 1re, 11 janv. 2005, D. 2005. 2024, note Mahinga; Rev. crit. DIP 2006. 85, note Scherer; JDI 2006. 955, note GodechotPatris. Sur la théorie de l’équivalence, cf. H. GaudemetTallon, « De nouvelles fonctions pour l’équivalence en droit international privé ? », in Mélanges P. Lagarde, Dalloz 2005, p. 303 et s.

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La mise en œuvre de la règle de conflit

§ 2. Le cas où aucune partie n’invoque la loi étrangère désignée par la règle de conflit 91

Si aucune partie n’invoque la loi étrangère désignée par la règle de conflit, c’est que l’on est en présence de l’une des deux situa tions suivantes : il se peut tout d’abord que les parties soient silencieuses sur le droit qu’elles souhaitent voir appliquer; il se peut ensuite qu’elles demandent au juge d’appliquer un droit autre que celui désigné par la règle de conflit. Dans le premier cas, on se demandera si le juge peut appliquer d’office la règle de conflit dans le silence des parties (A). Dans le second cas, on s’interrogera sur la force obligatoire de la règle de conflit envers les parties (B).

A. Le problème de l’application d’office dans le silence des parties 92

La jurisprudence relative à l’application d’office dans le silence des parties est très instable. Elle est passée par plusieurs phases qu’il faut brièvement retracer.

  1. Première phase : l’arrêt Bisbal du 12 mai 1959

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L’arrêt Bisbal 1 est le plus célèbre de la série d’arrêts rendus en la matière. En l’espèce, une cour d’appel avait converti en divorce la séparation de corps de deux Espagnols, conformément à la loi française, alors que la règle de conflit française désignait la loi espagnole qui prohibait le divorce. Elle fut approuvée par la Cour de cassation au motif que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application ». Ainsi la Cour de cassation estimaitelle implicitement que, dans le silence des parties, l’application de la loi étrangère par le juge est une simple

  1. Civ. 1re, 12 mai 1959, Grands arrêts, no 32.

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faculté. Ceci fut confirmé l’année suivante par l’arrêt Compagnie algérienne de Crédit de Banque 1. La solution de l’arrêt Bisbal se justifie par plusieurs raisons (a). Toutes ont été critiquées (b). a. Les arguments en faveur de la solution de l’arrêt Bisbal 94

On retiendra deux arguments en faveur de l’arrêt Bisbal. Le pre mier argument – essentiel pour expliquer l’arrêt – est purement pratique : on ne peut attendre du juge celuici qu’il connaisse le contenu de toutes les lois étrangères. L’application de cellesci ne peut donc être pour lui une obligation. Le second argument est mélangé de pratique et de procédure. Il arrive en effet que ni les parties ni le juge n’aient connaissance de l’élément d’extranéité qui déclenche la mise en œuvre de la règle de conflit. Aussi l’obligation d’appliquer d’office la loi étran gère risquetelle de favoriser l’insécurité juridique s’il apparaît postérieurement que le litige présentait un caractère internatio nal. Cet argument peut être affiné. Quand bien même le caractère international de la situation serait connu du juge, on ne saurait reprocher à celuici de n’avoir pas pris en compte des éléments qui ne sont pas dans le débat. Cela résulte de l’article 7, alinéa 1er du Code de procédure civile, qui dispose que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ». Ces arguments ont cependant cédé devant plusieurs critiques articulées notamment par Motulsky 2. b. Les arguments contre la solution de l’arrêt Bisbal

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En premier lieu, on peut opposer à l’argumentation cidessus que la difficulté de connaître la loi étrangère ne justifie pas le carac tère facultatif de son application. Il est en effet possible de pré voir un principe d’application d’office, quitte à réserver le cas où le juge, après avoir tenté de façon infructueuse d’associer les parties à l’accès au droit étranger, ne pourrait effectivement en connaître la teneur.

  1. Civ. 1re, 2 mars 1960, Grands arrêts, no 33.
  2. « L’office du juge et la loi étrangère », Mélanges Maury, DallozSirey, 1960, t. I, p. 337 et s.;

« L’évolution récente de la condition de la loi étrangère en France », Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, 1965, p. 681 et s.

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On peut aussi, en second lieu, réfuter l’argument tiré de l’arti cle 7, alinéa 1er du Code de procédure civile en s’autorisant d’autres dispositions, notamment l’article 8 du même Code qui dis pose que « le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige ». Ces explica tions font entrer dans le débat des faits que le juge peut alors pren dre en considération, selon l’article 7, alinéa 2, même si les parties ne les avaient pas spécialement invoqués au soutien de leur préten tion. Il peut alors appliquer la règle de conflit, à condition d’instau rer un débat contradictoire sur les conditions de cette application 1. En troisième lieu, l’arrêt Bisbal instaurait un système laissant au juge une marge de manœuvre d’autant plus choquante qu’elle conduisait à donner à la règle de conflit un caractère plus ou moins obligatoire selon qu’elle désignait ou non la loi française. Cette inégalité entre loi étrangère et loi française créait donc une inégalité entre justiciables et faisait dépendre la solution du conflit de lois des opinions du juge et de sa plus ou moins grande sensi bilité au droit international. Indirectement, elle encourageait le forum shopping interne, c’estàdire la saisine par les parties du juge présumé le plus apte à satisfaire leurs intérêts. Enfin, on reprocha à l’arrêt Bisbal de mettre en péril la néces saire uniformité du règlement du conflit de lois par le juge fran çais, et de traiter ainsi la règle de conflit comme une règle de droit secondaire – voire de dénier tout caractère juridique à la règle de conflit 2. Or, il faut rappeler que le juge est tenu, aux termes de l’article 12, alinéa 1er, du Code de procédure civile, de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Ces critiques sont à l’origine du revirement de jurisprudence intervenu en 1988. 2. Deuxième phase : les arrêts Rebouh et Schule du 11 et 18 octobre 1988 96

Les arrêts Rebouh et Schule 3 constituent le revirement tant attendu. Dans deux affaires mettant en jeu des règles de conflit en matière

  1. Art. 16 CPC.
  2. Cette dénégation du caractère juridique de la règle de conflit est stigmatisée expressément

par Motulsky (« L’évolution récente de la condition de la loi étrangère », préc., no 10, p. 686). 3. Grands arrêts, nos 74 et 75.

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de filiation et de succession mobilière, deux arrêts d’appel rendus sur la base de la loi française sont cassés pour violation de l’article 12, alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile. Mais ce revirement, qui paraissait en 1988 avoir une portée générale, a luimême fait l’objet d’un nouveau revirement partiel deux ans plus tard. 3. Troisième phase : l’arrêt Coveco du 4 décembre 1990 97

L’arrêt Coveco 1 apporte une limitation au caractère systématique de l’obligation faite au juge d’appliquer d’office la règle de conflit. Pour rejeter un pourvoi à l’encontre d’un arrêt qui avait appliqué la loi française, la Cour de cassation énonce en effet que les par ties, et spécialement la société auteur du pourvoi, n’avaient pas invoqué l’application de la loi étrangère « en une matière qui n’était soumise à aucune convention internationale et où la société Coveco (auteur du pourvoi) avait la libre disposition de ses droits ». Le motif de ce rejet, lu a contrario, enseigne donc que l’obligation pour le juge d’appliquer d’office la loi étrangère ne s’impose que si la « matière » du litige est soumise à une convention interna tionale ou est indisponible. La justification de l’arrêt (a) n’empê che pas sa critique (b). a. La justification de l’arrêt Coveco

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En apparence, cette solution consacre finalement une solution mesurée, intermédiaire entre l’arrêt Bisbal et les arrêts Rebouh et Schule. Elle présente notamment l’intérêt, pour la Cour de cassa tion, de limiter le nombre de pourvois formés devant elle pour nonapplication d’une loi étrangère désignée par la règle de con flit. Plus juridiquement, l’arrêt Coveco s’explique sans doute par un double souci : garantir le respect des engagements internatio naux pris par la France en évitant que le régime procédural de la règle de conflit ne soit transformé en voie de contournement des traités; respecter la renonciation implicite d’une partie à se préva loir du jeu de la loi étrangère si la matière n’est pas d’ordre public. L’opportunité juridique de l’arrêt Coveco est cependant, de l’avis de beaucoup, plus que douteuse.

  1. Grands arrêts, no 76.

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b La critique de l’arrêt Coveco 99

Le rétablissement partiel d’une simple faculté pour le juge d’appli quer la règle de conflit fait tout d’abord renaître tous les vieux démons que l’on croyait conjurés depuis les arrêts de 1988. Aussi les griefs adressés à l’arrêt Bisbal demeurentils d’actualité, même si leur portée est plus limitée. Quant à la délimitation du domaine dans lequel l’application d’office est obligatoire, elle est également sujette à caution 1. Elle l’est en son principe : on ne voit pas pourquoi les règles de conflit de source internationale seraient « plus obligatoires » que les règles de conflit de source interne. Elle l’est en son contenu, puisqu’on a pu noter la contradiction interne qui se révèle dans la distinction : le droit des contrats, « matière » de la libre dispo sition des droits par excellence, est pourtant soumis par l’arrêt Coveco à la rigueur de l’application d’office… puisqu’il est soumis à une convention internationale, en l’occurrence la Convention de Rome du 19 juin 1980 (aujourd’hui Règlement « Rome I »). Le même raisonnement peut être tenu en présence de litiges dus à un accident de la circulation ou à un produit défectueux. Au sur plus, la notion de « matière » où les parties n’ont pas la libre dispo sition de leurs droits est d’appréhension difficile dans le contexte de l’évolution nuancée du droit. Ainsi, le droit de la famille, tradi tionnellement considéré comme indisponible dans son ensemble, cède en maints endroits la place à la volonté individuelle. Il ne constitue donc, à proprement parler, ni une « matière » disponi ble, ni une « matière » indisponible. La Cour de cassation semble d’ailleurs s’être rendue à cet argument. Dans un arrêt plus récent rendu au sujet de la question connexe de la preuve de la loi étrangère, elle préfère parler de « droits disponibles », marquant ainsi son intention de recentrer l’analyse au cas par cas sur les droits litigieux 2. Les critiques adressées à l’arrêt Coveco semblent avoir partiellement convaincu la Cour de cassation qui s’est enga gée dans une quatrième phase.

  1. B. Ancel et Y. Lequette, obs. Grands arrêts, p. 694 et s.
  2. Civ. 1re, 11 juin 1996, Soc. Agora Sopha, Rev. crit. DIP 1997. 65, note P. Lagarde; JDI 1996.

941, 2e esp., note Bureau.

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  1. Quatrième phase : l’arrêt Mutuelles du Mans du 26 mai 1999 100 Nous avons vu cidessus que l’arrêt Coveco supprimait toute

liberté pour le juge lorsque l’espèce est soumise à une convention internationale alors que les droits des parties sont disponibles. C’est sans doute pour échapper à cette contradiction que la Cour de cassation a rendu l’arrêt Mutuelles du Mans du 26 mai 19991, dans lequel elle revient partiellement sur la solution issue de l’arrêt Coveco. Désormais, en effet, le juge n’est plus tenu d’appli quer d’office une convention internationale dès lors que les par ties silencieuses ont la libre disposition de leurs droits. Ce n’est que si les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits que le juge est tenu d’appliquer d’office la règle de conflit et de rechercher le droit compétent 2. On le voit, l’arrêt Mutuelles du Mans établit une summa divisio étanche entre droits disponibles (en présence desquels le juge est libre d’appliquer ou non les règles de conflit, quelle que soit leur source) et les droits indispo nibles. Seule la nature des droits influe donc sur le régime de l’application d’office. Cette solution a pour elle l’avantage d’une simplicité plus grande que celle de l’arrêt Coveco. Elle ne supprime cependant pas les difficultés que fait surgir l’expression de « droits dont les parties ont la libre disposition » et laisse intactes toutes les criti ques de ceux qui pensent que le juge français devrait toujours appliquer d’office la règle de conflit, que les droits soient dispo nibles ou non. Il est clair, en effet, que le dernier état de la juris prudence marque un certain recul du statut du droit étranger. La Cour de cassation ellemême apporte d’ailleurs, dans sa jurisprudence récente, des tempéraments à la règle issue de l’arrêt Mutuelle du Mans. C’est ainsi qu’elle a jugé que la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contrac tuelles doit être appliquée d’office par le juge, alors même que les

  1. Bull. civ. I, no 172 ; Rev. crit. DIP 1999. 707, note H. Muir Watt. Cf. aussi B. Fauvarque Cosson, « Le juge français et le droit étranger », D. 2000. chron.125 et s.
  2. Solution d’ailleurs réaffirmée dans un autre arrêt du même jour : Civ. 1re, 26 mai 1999, Bull. civ. I, no 174; Rev. crit. DIP 1999. 707, note H. Muir Watt; JCP 1999. II. 10192, note Mélin. Dans le même sens, cf. Civ. 1re, 11 févr. 2009 (deux arrêts), JCP 2009. Actu. 104, obs. Cornut; JCP 2009. II. 10065, note Mahinga.

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droits des parties seraient disponibles 1. Comme on l’a justement noté, la solution préfigurait celle qui devait s’imposer avec l’interprétation de la Convention de Rome par la Cour de justice, comme après le reformatage de la Convention de Rome en règle ment communautaire 2. Reste à savoir si ces règles intéressent, non seulement la ques tion de l’application d’office de la règle de conflit dans le silence des parties, mais aussi la question de la force obligatoire de la règle de conflit à l’égard des parties.

B. La force obligatoire de la règle de conflit à l’égard des parties 101

Les parties peuventelles s’accorder pour demander au juge d’appliquer une loi différente de celle désignée par la règle de conflit ? Sous l’empire de la jurisprudence Bisbal, la question ne se posait guère. Le plus souvent, en effet, la loi, non désignée par la règle de conflit et dont les parties pouvaient souhaiter l’appli cation, était la loi française. Or, cette loi s’appliquait dans la plupart des cas en raison de la simple faculté qu’avait le juge d’appliquer le droit étranger désigné par la règle de conflit. En pratique, l’accord entre parties jouait donc, sans être exprimé, par le biais du régime procédural de la règle de conflit. Les arrêts Rebouh et Schule, faisant apparaître l’obligation de juger selon la loi étrangère, renouvelèrent la question. Les écrits de Motulsky retrouvèrent alors tout leur relief. L’émi nent auteur avait en effet soutenu que l’obligation pour le juge d’appliquer d’office la règle de conflit dans le silence des parties ne débouchait pas nécessairement sur le caractère obligatoire de la règle de conflit à l’égard des parties ellesmêmes. L’idée était simple : s’il faut en principe que la règle de conflit soit respectée parce qu’elle permet de localiser objectivement la situation dans

  1. Civ. 1re, 31 mai 2005, Rev. crit. DIP 2005. 465, note P. Lagarde; D. 2006. 1496, obs. P. Courbe.

Voir aussi A. Verdot, « L’applicabilité de la règle de conflit de lois d’origine conventionnelle en question », D. 2006. chron. 260. 2. P. Courbe, obs. préc., note préc.

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l’espace, il faut aussi que les parties puissent, du moins lorsqu’elles ont la libre disposition de leurs droits, corriger cette localisation si la réalité de la relation le justifie ou si cela correspond mieux à leur intérêt. La Cour de cassation consacra dans un premier temps cette analyse. Dans des arrêts de 1988 et 19891, elle énonça que les parties peuvent lier les juges du fond par un accord exprès sur l’écartement de la règle de conflit, quelle que soit sa source – nationale ou internationale. Restait à savoir ce qu’il allait advenir de cette solution après l’arrêt Coveco dont certains craignaient, à la suite des déclarations autorisées d’un haut magistrat, qu’il ne remette indirectement en cause la possibilité pour les parties de déroger à une règle de conflit de source conventionnelle pour les droits dont elles ont la libre disposition. L’arrêt Soc. Hannover internationa c/Baranger, rendu par la Cour de cassation le 6 mai 1997, a cependant confirmé les solu tions antérieures en énonçant que « pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder sur l’applica tion de la loi française du for malgré l’existence d’une conven tion internationale… » 2. Ainsi la licéité de ce qu’il est de coutume d’appeler « l’accord procédural » estelle clairement reconnue 3, même si tous les éléments juridiques permettant de définir son régime n’ont pas encore été éclaircis par la Cour de cassation 4. Les formes de l’accord peuvent être multiples. Celuici peut bien entendu être exprès, mais il résulte des termes de l’arrêt qu’un accord implicite est suffisant. Il peut résulter, par exemple, du fait que les conclusions des parties invoquent une loi différente de celle désignée par la règle de conflit.

  1. Civ. 1re, 19 avril 1988, Roho, Rev. crit. DIP 1989. 69, note Batiffol; D. 1988. somm. comm. 345, obs. B. Audit; Civ. 1re, 6 déc. 1988, Bull. I, no 346; Rev. crit. DIP 1990. somm. 787; Civ. 1re, 4 oct. 1989, de Baat, Rev. crit. DIP 1990. 316, note P. Lagarde; JDI 1990. 415, 1re esp., note Kahn.
  2. Grands arrêts, no 84.
  3. L’arrêt précise également que les parties peuvent en cours d’instance écarter l’application d’une clause contractuelle désignant la loi compétente.
  4. Pour l’exposé de ces incertitudes, D. Bureau, « L’accord procédural à l’épreuve », Rev. crit. DIP 1996. 587 et s.; et, plus généralement, « L’influence de la volonté individuelle sur les conflits de lois », in « L’avenir du droit », Mélanges en hommage à François Terré, PUFDalloz, Éd. Jurisclasseur, 1999, p. 285 et s.

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Telles sont donc les règles relatives au caractère obligatoire de la règle de conflit. En supposant qu’elles débouchent sur l’appli cation d’une loi étrangère, il reste à examiner comment cette loi va être mise en œuvre.

S ECTION 2

L A RÉALISATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT 102 Pour que la loi étrangère désignée par la règle de conflit s’appli

que effectivement, il faut connaître son contenu (§ 1) et l’interpré ter (§ 2).

§ 1. La connaissance de la loi étrangère 103 La connaissance de la loi étrangère est d’une importance pratique

considérable. Elle est la condition de l’application effective de la règle de conflit. La connaissance du droit par le juge n’est cepen dant jamais facile. C’est pourquoi la jurisprudence, avec l’aide de la doctrine, a dû mettre sur pied un ensemble de principes couram ment rangés sous le nom de règles de « preuve » de la loi étran gère. Relevons à ce propos l’ambiguïté du terme de « preuve ». Il accrédite l’idée que la loi étrangère ne serait qu’un élément de fait dont il faudrait rapporter la preuve, alors que le débat sur le caractère juridique ou factuel de la loi étrangère n’est pas vérita blement tranché, du moins en doctrine. Ce débat sur la nature de la loi étrangère est pourtant essentiel pour comprendre le traitement de la loi étrangère. Si l’on consi dère celleci comme un simple élément de fait, c’est aux parties qu’il incombe d’en rapporter la preuve (art. 9 CPC), et l’interpré tation qu’en donne le juge du fond est nécessairement souve raine. Si, au contraire, la loi étrangère est assimilée à du droit, on conçoit que le juge soit obligé de prendre une part beaucoup plus active dans la recherche de sa teneur. C’est ce qu’implique

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l’article 12 du Code de procédure civile, même si la reconnais sance du caractère juridique de la loi étrangère ne justifie pas for cément de la traiter comme le droit français. La doctrine française est partagée à ce sujet. En faveur du trai tement de la loi étrangère comme un élément de fait, on peut avancer que le droit étranger n’est appréhendé par le juge fran çais que comme un contenu normatif dépouillé, envers lui, de toute dimension impérative. Le juge français ne fait que constater qu’un autre ordre juridique considère cette norme comme obliga toire, mais ne se sent pas lié par ce caractère. Au surplus, il n’est pas douteux que l’existence d’une loi étrangère ayant tel ou tel contenu est un simple fait. En sens inverse, cependant, on peut alléguer que le défaut d’obligatoriété pour le juge français de la règle étrangère ne supprime le caractère essentiellement juridique que celleci tient du fait qu’elle émane d’un État ayant les moyens de la faire respecter. Comme tout débat ayant des prolongements philosophiques, celuici est inépuisable. Les juges, n’étant pas institués pour phi losopher, l’ont tranché en faveur du caractère juridique de la loi étrangère 1. La loi étrangère demeure cependant soumise à un traitement différent de celui réservé à la loi française. En témoi gnent les règles relatives à la « charge de la preuve » de la loi étran gère (A) ainsi qu’aux procédés de preuve (B).

A. La charge de la preuve de la loi étrangère 104 Les règles relatives à la charge de la preuve de la loi étrangère

ont évolué en même temps que celles relatives au caractère obli gatoire de la règle de conflit. Aussi convientil de distinguer deux phases nettement distinctes en jurisprudence.

  1. Première phase : l’arrêt Lautour du 25 mai 1948 105 Tant que l’application de la loi étrangère était une simple faculté

pour le juge, la question de la preuve de celleci ne se posait que dans deux cas : celui où le juge décidait de l’appliquer de sa propre

  1. Civ. 1re, 13 janv. 1993, Consorts Coucke, Rev. crit. DIP 1994. 78, note Ancel. L’arrêt affirme que la loi étrangère « est une règle de droit ».

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initiative (cas rare) et celui où l’application de la loi étrangère était demandée par une des parties au moins. L’arrêt Lautour 1 est le premier à poser une règle générale rela tive aux règles de preuve de la loi étrangère lorsque celleci est demandée par l’une des parties. En l’espèce, une collision entre deux véhicules était survenue en Espagne et avait donné lieu à un litige porté devant le juge français. La demanderesse en répa ration avait intérêt à l’application de la loi française : elle avait donc invoqué l’article 1384, alinéa 1er du Code civil qui lui permet tait d’obtenir gain de cause sans rapporter la preuve d’une faute du défendeur. Le défendeur, en revanche, avait invoqué l’applica tion de la loi espagnole, loi compétente en qualité de loi du lieu de survenance de l’accident, laquelle subordonnait l’action en réparation à la preuve de la faute. Le défendeur avait cependant omis de prouver le contenu de la loi étrangère, et sa prétention avait été rejetée pour ce motif par les juges du fond. D’où la cassation : selon la chambre civile, il revient à la partie qui émet une prétention d’établir le contenu de la loi étrangère applicable à celleci. Ainsi le fardeau de la preuve de la loi étrangère ne pèsetil pas sur celui qui invoque le droit étranger (ici le défen deur), mais sur celui dont la prétention est soumise à la loi étran gère (ici la demanderesse). 106 Il revint à l’arrêt Thinet du 24 janvier 1984 2 de tirer les consé

quences du défaut d’établissement du contenu de la loi étrangère en distinguant deux situations : soit le défaut de preuve est imputable à la mauvaise volonté ou à la carence de l’auteur de la prétention, et le rejet de ladite prétention s’impose; soit le défaut de preuve résulte d’une impossibilité ou d’une excessive onéro sité, et le litige doit être tranché en vertu de la loi française en raison de sa vocation subsidiaire. Le système « LautourThinet » présentait certains avantages car il obligeait chaque plaideur à établir le contenu du droit étranger applicable à sa prétention. Toutefois, deux raisons ont milité en

  1. Grands arrêts, no 19.
  2. Civ. 1re, 24 janvier 1984, Soc. Thinet, Rev. crit. DIP 1985. 89, note P. Lagarde; JDI 1984. 874,

note Bischoff.

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faveur de son abandon. La première est que l’auteur d’une pré tention n’a pas toujours intérêt à établir le contenu de la loi étrangère qui s’y appliquait – ainsi que l’illustrait l’affaire Lautour ellemême. Il est donc peu heureux et peu efficace d’obliger une partie à donner aux juges les éléments conduisant à son insuccès. La seconde raison de l’abandon de ce système est qu’il fait dépen dre l’établissement du contenu de la loi étrangère de la diligence des parties, ce qui revient à la traiter comme un simple élément de fait. Or, pareil dispositif ne pouvait plus se justifier, dès lors que le renversement de la jurisprudence Bisbal traduisait la volonté de la Cour de cassation de renforcer le caractère obliga toire de l’application de la loi étrangère. 2. Deuxième phase : la fin de la jurisprudence « Lautour-Thinet » 107

On peut résumer en deux idées l’évolution récente de la jurispru dence. Tout d’abord, l’obligation d’établir le contenu de la loi étrangère s’est très largement déplacée des parties vers le juge (a). Quand cette obligation demeure celle des parties, c’est le critère de répartition de la charge de la preuve qui est modifié (b). a. Le déplacement vers le juge de la charge de la preuve

108 Nous avons vu que la jurisprudence issue de l’arrêt Mutuelles du

Mans oblige le juge à appliquer d’office la loi étrangère beaucoup plus fréquemment que sous l’empire de la jurisprudence Bisbal. Le juge est ainsi tenu d’appliquer la loi étrangère lorsque les droits en cause sont indisponibles pour les parties. Il est logique, dans la perspective de ce renforcement du statut du droit étran ger, que le juge soit également obligé d’agir plus activement pour connaître celuici – ce qui n’empêche pas que, dans le cadre de son action, il fasse intervenir les parties. La jurisprudence récente a donc précisé que le juge est obligé de rechercher par luimême la teneur du droit étranger, tant dans l’hypothèse d’une règle de conflit conventionnelle 1 qu’en présence d’une loi étrangère régis sant des droits indisponibles 2.

  1. Civ. 1re, 14 juin 1996, 1re esp., JDI 1996. 941, note Bureau.
  2. Civ. 1re, 1er juill. 1997, Driss., 2e esp., Rev. crit. DIP 1998. 60, note Mayer.

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Il se peut toutefois que la règle de conflit ne présente pas pour le juge un caractère obligatoire. Tel est le cas, selon l’arrêt Mutuel les du Mans, lorsque les droits en cause sont disponibles. Deux pos sibilités peuvent donc se présenter : soit le juge applique d’office la loi étrangère bien qu’il n’y soit pas obligé, soit il ne le fait pas. Si le juge décide d’appliquer d’office la loi étrangère, il est tenu d’en rechercher la teneur. Cette solution découle clairement d’un arrêt rendu le 27 janvier 1998 par la Cour de cassation, qui se fonde sur l’article 12 du nouveau Code de procédure civile pour énoncer de façon générale « qu’il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et spécialement d’en rechercher la teneur » 1, teneur qui inclut éga lement la jurisprudence et la coutume. Si le juge décide de ne pas appliquer d’office la loi étrangère, c’est la loi française qui s’applique… sauf si l’une des parties demande au juge de faire jouer la règle de conflit. C’est seulement dans ce cas que la charge de la preuve repasse du côté des parties. Et c’est seulement dans ce cas qu’il est pertinent d’étudier le cri tère désormais retenu pour répartir le fardeau de la preuve entre parties. b. La modification du critère de répartition entre parties de la charge de la preuve 109 L’arrêt Amerford rendu par la Cour de cassation le 16 novembre

1993 2 avait clairement abandonné le critère de la prétention au profit du critère de l’invocation de la loi étrangère 3. L’établisse ment du contenu de la loi étrangère incombait donc à celui qui s’en prévaut, parce qu’on présume qu’il y a intérêt. Selon les ter mes de l’arrêt, « dans les matières où les parties ont la libre dis

  1. Civ. 1re, 27 janv. 1998, Ababou c/Mazzat et a, JCP 1998. II. 10098, note H. Muir Watt. Cet

arrêt doit être rapproché de ceux du 24 nov. 1998 et du 8 déc. 1998, qui retiennent la même solution en se fondant sur l’article 3 du Code civil (Rev. crit. DIP 1999. 88, note B. A., D. 1999.337, note M. Menjucq). Sur l’arrêt du 24 novembre 1998 (Soc. Lavazza France), cf. aussi Grands arrêts, no 83. Cf. aussi Civ. 1re, 13 nov. 2003, Mme J. Besnard c/M. K. Kimura, Rev. crit. DIP 2004. 95, note Ancel. 2. Grands arrêts, no 82. 3. Cf. déjà, cependant, Civ. 1re, 5 nov. 1991, Masson, Rev. crit. DIP 1992. 314, 1re esp., note H. Muir Watt; JDI 1992. 357, note Moreau. L’arrêt était relatif à un contrat et ne possédait pas encore la vocation générale de l’arrêt Amerford.

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position de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’appli cation du droit français, de démontrer l’existence de cette diffé rence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invo que, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire » 1. Cette jurisprudence, qui avait fait naître des divergences entre chambres civile et commerciale de la Cour de cassation, est aujourd’hui caduque. Par deux arrêts rendus le 28 juin 2005 2, l’un par la première Chambre civile, l’autre par la Chambre com merciale, la Cour de cassation estime désormais qu’il « incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invo que, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ». La solution est remarquable par l’unification qu’elle réalise au sein de la Cour de cassation, et par l’abandon pur et simple de toute référence à la nature des droits litigieux. Reste à voir par quels moyens la preuve du contenu de la loi étrangère sera rapportée.

B. Les procédés de preuve de la loi étrangère 110

Les parties ont intérêt, pour établir le contenu de la loi étrangère, à produire un certificat de coutume. Il s’agit d’un document rédigé en français émanant, soit du consulat ou de l’ambassade

  1. Il semble découler a contrario de l’arrêt Amerford que lorsque la loi étrangère est équiva lente à la loi française – en ce sens que la situation de fait constatée par le juge a les mêmes conséquences en vertu de ces deux lois –, il est loisible au juge de négliger le conflit. C’est du moins ce que laissent penser certains arrêts de la Cour de cassation ainsi que leurs commentai res (Civ. 1re, 13 avril 1999, Rev. crit. DIP 1999. 698, note Ancel et H. Muir Watt; D. 2000. 268, note Agostini; JDI 2000. 315, note FauvarqueCosson; Com. 11 mars 2003, Banque Worms, Gaz. Pal. 25 juin 2003, no 176/77, et la chronique de M.N. JobardBachellier, p. 1625; Com. 13 nov. 2003, Magliera Gipsy Spa c/SARL Cévenole compagnie et autre, Rev. crit. DIP 2004. 96, note B. Ancel.).
  2. D. 2005. Pan. 2478, obs. Kenfack; Rev. crit. DIP 2005. 645, note B. Ancel et H. Muir Watt; D. 2006. 1496, obs. P. Courbe; Grands arrêts, no 83.

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en France de l’État étranger, soit d’un juriste. Le certificat doit indiquer la teneur de la règle ainsi que celle de la règle de conflit étrangère – afin de constater l’existence éventuelle d’un renvoi. En pratique, le procédé du certificat de coutume est d’une utilisa tion difficile en raison de la fréquence des conflits entre certifi cats, dus au fait que les particuliers qui les délivrent sont sollici tés par une partie et rémunérés par elle. Le juge, quant à lui, peut faire appel à un expert ou à un consultant pour établir la teneur du droit étranger. Il convient également de mentionner l’existence d’une Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger, conclue par les pays membres du Conseil de l’Europe le 7 juin 1968. Ren due applicable par décret du 11 octobre 1972, elle a pour objet de faciliter les demandes de renseignements adressées à l’État dési gné par la règle de conflit. La demande ne peut émaner que d’un tribunal à l’occasion d’une instance déjà engagée. Le recours au dispositif mis en place par la Convention est toutefois peu utilisé. Si le juge français qui reconnaît applicable une loi étrangère se heurte à l’impossibilité d’obtenir la preuve de son contenu, il peut, même en matière de droits indisponibles, faire application de la loi française à titre subsidiaire 1. En outre, la connaissance du contenu du droit étranger ne dispense pas le juge de l’interpréter.

§ 2. L’interprétation de la loi étrangère 111

Le juge du fond interprète souverainement la loi étrangère (A). La Cour de cassation n’en exerce pas moins un certain contrôle (B).

A. L’interprétation souveraine de la loi étrangère par le juge du fond 112

L’interprétation du droit étranger doit être faite librement par le juge du fond. Il peut ainsi apprécier la qualité et la fiabilité des

  1. Civ. 1re, 21 nov. 2006, Rev. crit. DIP 2007. 576, note H. Muir Watt.

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éléments qu’il recueille, même lorsque ceuxci émanent d’organes officiels étrangers ou d’experts. Il peut prendre en considération, outre les textes, les sources coutumières et jurisprudentielles. Si, malgré ses efforts, il ne parvient pas à dégager une solution éta blie en droit étranger, le juge français doit alors tenter de raison ner comme le ferait son homologue étranger. En tout état de cause, le juge est souverain. La Cour de cassation, en effet, ne contrôle pas en principe l’interprétation retenue par le juge français, tant du droit subs tantiel que du droit international privé étranger. Cette position de retrait s’explique, non par l’assimilation de la loi étrangère à un simple fait, mais par la considération que la Cour de cassation n’a pas pour vocation de contribuer à l’élaboration du droit étranger. Elle connaît cependant des limites.

B. Le contrôle de la Cour de cassation Les raisons qui justifient habituellement le contrôle de la Cour de cassation ne disparaissent pas totalement au motif que le juge du fond interprète un texte étranger. Le juge n’est donc pas dispensé de faire respecter le principe du contradictoire lorsqu’il interprète la loi étrangère. Il doit également répondre aux conclusions des parties et motiver suffisamment sa décision. Il est tenu d’énoncer l’interprétation qu’il donne du droit étranger, voire de la justifier lorsqu’elle contredit un document produit devant lui ou le sens apparent de la loi. Dans ce dernier cas, cependant, le contrôle de la Cour de cassation se mue en contrôle de la dénaturation de la loi étrangère. 114 Il existe en effet un motif spécifique de contrôle tenant à la dénaturation de la loi étrangère. Inspiré de la jurisprudence donnant à la Cour de cassation compétence pour contrôler la dénaturation des contrats par les juges du fond, ce motif a pour la première fois été affirmé dans l’arrêt Montefiore du 21 novem bre 19611, selon lequel la décision qui méconnaît et dénature le sens clair et précis d’un document législatif doit être cassée. Le 113

  1. Grands arrêts, no 36.

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grief de dénaturation fut pourtant très peu retenu par la suite puisque le nombre de cassation pour dénaturation intervenues depuis l’arrêt Montefiore se compte sur les doigts de la main 1. Ce phénomène s’explique sans nul doute par la rareté du phéno mène. Il procède également d’une interprétation très restrictive du grief de dénaturation qui tient au fait que, pendant longtemps, le juge français n’avait pas l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit, donc le droit étranger luimême. Avec le développement de l’obligation pesant sur le juge de se renseigner sur le contenu de la loi étrangère, il était logique d’attendre une évolution de la position de la Cour de cassation. Cette évolution paraît s’amorcer avec un arrêt du 1er juillet 1997 2 qui manifeste le souhait de la Cour de s’accorder une certaine marge de manœuvre en la matière. En l’occurrence, elle reproche à la cour d’appel de Paris d’avoir méconnu le sens littéral de la loi sénégalaise « sans faire état d’aucune autre source de droit positif sénégalais donnant à la disposition litigieuse le sens qu’elle lui attribue ». Indirectement, donc, la Cour de cassation fait peser sur les juges du fond une obligation de justifier par l’appel à d’autres sources que les textes législatifs étrangers une interprétation divergente par rapport au sens apparent de ceuxci. Ce raisonnement n’est pas en soi nouveau. Il permet cepen dant d’élargir en pratique le contrôle de la Cour de cassation, en intégrant dans son objet les motifs de l’arrêt d’appel. La portée de l’arrêt est au surplus renforcée par la modification du fondement juridique de la cassation. Alors que la Cour se fondait jusqu’alors sur l’article 1134 du Code civil, reprenant en cela le soubassement dégagé pour contrôler la dénaturation des contrats, elle retient ici l’article 3 du même Code. Elle consacre ainsi l’idée que la déna turation de la loi étrangère constitue une violation de la règle de conflit proprement dite, et non pas seulement du texte législatif étranger. Il faut certainement y voir un signe supplémentaire de

  1. V. cependant récemment Civ. 1re, 6 déc. 2005, Soc. Nestlé France, Rev. crit. DIP 2006. 428,

note Pataut; Civ. 1re, 14 févr. 2006, Brianti, Rev. crit. DIP 2006. 834, note Bollée. 2. Civ. 1re, 1er juill. 1997, SA Africatours c/Diop, D. 1998. 104, note M. Menjucq; JCP 1998. II.

10170, note FillionDufouleur; Rev. crit. DIP 1998. 292, note H. Muir Watt; JDI 1998. 98, note BarrièreBrousse.

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la considération dont jouit aujourd’hui le droit étranger, même s’il serait hâtif de conclure au bouleversement de la jurispru dence antérieure. Au demeurant, un arrêt récent a bien précisé que « l’application que fait le juge du droit étranger, quelle qu’en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe – sauf dénatura tion (…) – au contrôle de la Cour de cassation » 1.

  1. Civ. 1re, 16 mars 1999, Rev. crit. DIP 1999. 713, note H. Muir Watt; dans le même sens, Civ. 1re, 3 juin 2003, JDI 2004. 520, note Mélin.

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C HAPITRE 2

Les obstacles à l’application de la règle de conflit 115

La loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être évincée, soit lorsque son application heurte l’ordre public (SECTION 1), soit lorsque les circonstances de l’espèce font apparaître une fraude à la loi (SECTION 2).

S ECTION 1

L’ EXCEPTION D ’ ORDRE PUBLIC 116

Appliquer une loi étrangère constitue, selon l’expression de l’auteur allemand Raape, un « saut dans l’inconnu ». Or, ce saut comporte certains risques qui se révèlent lorsque l’application du droit étranger heurte des conceptions fondamentales de l’ordre juridique du for. L’appel à la notion d’ordre public permet de lutter contre ce type de risques 1. L’ordre public s’oppose, par exemple, à

  1. J. Maury, L’éviction de la loi normalement compétente; l’ordre public et la fraude à la loi, Val

ladolid, 1952; P. Lagarde, Recherches sur l’ordre public en droit international privé, Bibl. de droit privé, LGDJ, t. 15, 1959; A. Chapelle, Les fonctions de l’ordre public en droit international privé, th. ParisII, 1979; P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », Rev. crit. DIP 1997. 1 et s.

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ce que le juge français reconnaisse la validité d’unions polygami ques conclues en France, même si la règle de conflit applicable désigne une loi étrangère concluant à la validité. L’éviction de la loi étrangère doit cependant demeurer excep tionnelle. Elle constitue en effet une entorse au principe de la neutralité de la règle de conflit qui veut qu’une loi étrangère soit déclarée applicable indépendamment de son contenu. C’est pour quoi l’on parle « d’exception » d’ordre public. Cette notion d’excep tion permet aussi de rendre compte de la différence existant entre l’intervention de l’ordre public et le mécanisme des lois de police. Alors que les lois de police jouent avant même la mise en œuvre du raisonnement conflictualiste, l’exception d’ordre public n’inter vient qu’après, pour bloquer in extremis l’application d’une loi étrangère compétente en vertu de la règle de conflit 1. Le contenu de l’ordre public doit être précisé (§ 1) ainsi que les conditions (§ 2) et les effets de son intervention (§ 3).

§ 1. Le contenu de l’ordre public 117

Il est classique de distinguer, par ordre décroissant de généralité, trois figures de l’ordre public. On classe tout d’abord dans l’ordre public l’ensemble des « prin cipes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». La célèbre for mule de l’arrêt Lautour 2 concerne des principes que d’aucuns ran gent sous la bannière – suggestive à défaut d’être convaincante – du « droit naturel » : interdiction de l’esclavage, prohibition des discriminations raciales, etc. On pourrait insérer dans cette caté gorie, à la lumière du développement des conventions internatio nales de protection des droits de l’homme, les règles qui posent les droits de l’homme les plus élémentaires.

  1. L’ordre public n’est donc pas, en luimême, une catégorie de rattachement déclenchant l’appli cation territoriale du droit du for, comme avait pu le penser Mancini.
  2. Celuilà même qui énonça dans un premier temps le principe applicable à la preuve du contenu de la loi étrangère (cf. supra, nos 105 et s.).

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L’ordre public assure également la protection des fondements politiques et sociaux de la civilisation française, tels que la mono gamie 1, la laïcité, la valeur du droit de propriété, la force obliga toire des engagements, etc. La fonction de l’ordre public est donc d’assurer la cohésion de la société française en y imposant le res pect effectif de certaines valeurs. Il découle de là que l’ordre public est aussi le moyen de garantir l’effectivité de certaines politiques législatives, de direction et de protection 2, mises en œuvre sur le territoire français. L’interdiction totale du divorce, l’irrecevabilité de l’action en recherche de paternité naturelle conjuguée à celle de l’action à fins de subsides, sont des mesures qui ne trouvent désormais plus grâce aux yeux de l’ordre public français. La contrariété de la loi étrangère à l’ordre public français dépend donc de l’état du droit et de l’opinion au moment où le juge sta tue. C’est ce qu’on appelle le principe d’« actualité de l’ordre public », corollaire nécessaire de la relativité de l’ordre public dans le temps. La nécessaire compatibilité entre loi étrangère et politiques législatives internes ne doit cependant pas être interprétée de façon erronée, en ce sens que toute divergence de contenu entre la loi étrangère et la loi française ne doit pas être réputée contraire à l’ordre public. Pour que le droit international privé permette un minimum de coordination entre systèmes nationaux, le juge français doit donc être prêt à faire preuve d’une certaine sou plesse. Surtout, il doit se pénétrer de l’idée que ce qui est d’ordre public en droit interne ne l’est pas forcément en droit internatio nal privé : l’âge de la majorité, par exemple, est d’ordre public en France mais ne doit pas l’être lorsqu’il s’agit de faire jouer une loi étrangère qui retiendrait un âge différent. L’ordre public interne est donc plus large que l’ordre public au sens du droit international

  1. On peut hésiter, il est vrai, à ranger la monogamie dans le bloc des principes les plus absolus

au nom du principe d’égalité. Les frontières sont floues… Pour une réflexion sur le problème de la rencontre entre ordre public et institutions du droit musulman, cf. A. Mezghani, « Le juge français et les institutions du droit musulman », JDI 2003. 721 et s. 2. Sur le caractère fructueux de la distinction entre ordre public de direction et ordre public de protection en droit international privé, cf. C. Mauro, « Ordre public et contrats internationaux en matière de logiciels », Dr. informatique et télécoms. 1995/1, p. 17 et s., et 1995/2, p. 29 et s., spéc. p. 32 et s.

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privé. C’est pourquoi la jurisprudence désigne souvent ce dernier par l’expression « ordre public international ». Tout le problème est alors d’apprécier correctement – de façon ni trop rigoureuse ni trop laxiste – le seuil à partir duquel l’appli cation d’une loi étrangère devient intolérable au point de déclen cher le mécanisme de l’exception d’ordre public. D’où l’impor tance de déterminer aussi précisément que possible les conditions de son intervention.

§ 2. Les conditions de l’intervention de l’ordre public 118

Les conditions d’intervention de l’ordre public sont délimitées par un souci de pragmatisme. Aussi, deux critères essentiels sont sous jacents à l’appréciation de l’ordre public en jurisprudence : celui du résultat concret de l’application de la loi étrangère (A) et celui de la proximité effective de la situation juridique avec le for (B).

A. Le critère du résultat concret 119

Le seul contenu de la loi étrangère ne suffit pas à l’éviction de celleci. Il faut encore que l’application de la loi étrangère abou tisse à un résultat particulièrement choquant dans l’espèce consi dérée. Ainsi estimaiton, à une certaine époque, que la répudia tion d’une femme n’est pas contraire à l’ordre public si celleci l’accepte 1. Inversement, l’application combinée de deux lois dont aucune n’est isolément contraire à l’ordre public peut néanmoins être écartée si le résultat le justifie. La célèbre affaire Patiño 2 illustre cette hypothèse dans une espèce où se posait la question du relâchement du lien conjugal entre deux époux de nationalité bolivienne s’étant mariés en Espagne. La règle de conflit française applicable au divorce et à la séparation de corps désignait alors la

  1. TGI Paris, 5 déc. 1979, Rev. crit. DIP 1981. 88, 3e et 4e esp. La permanence de cette solution

peut toutefois être contestée au vu de la jurisprudence contemporaine en matière de répudia tion (cf. infra, no 177). 2. Civ. 1re, 15 mai 1963, Grands arrêts, no 38.

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loi bolivienne, applicable en qualité de loi nationale commune. Celleci ne connaissait pas la séparation de corps, et subordon nait le divorce d’époux mariés en pays étranger à la condition que la loi du lieu de célébration l’admît également. Or, la loi espagnole, ainsi désignée, ne connaissait pas le divorce à l’épo que. La combinaison entre lois bolivienne et espagnole rendait donc impossible toute forme de relâchement du lien conjugal, ce que la Cour de cassation déclara contraire à l’ordre public. Ce souci de pragmatisme se retrouve dans le critère de la proximité.

B. Le critère de la proximité 120 L’ordre public est plus ou moins affecté selon que la situation

juridique qui déclenche l’application de la règle de conflit est plus ou moins proche, matériellement, de l’ordre du for. On en trouve l’illustration dans l’apparition d’un « ordre public de proximité » (1) et dans la théorie dite de « l’effet atténué de l’ordre public » (2).

  1. L’« ordre public de proximité » 121

On doit au juriste allemand Kahn d’avoir dégagé, à la fin du XIXe siècle, l’idée que l’exception d’ordre public doit jouer avec une vigueur proportionnelle à l’intensité du lien entre l’espèce et le territoire du for. Par une interprétation extensive, on peut aussi affirmer que l’ordre public jouera d’autant plus facilement qu’un Français sera directement concerné par une situation présentant un caractère intrinsèquement choquant. L’idée n’est pas sans para doxe apparent : comment la France peutelle se prétendre porteuse de valeurs universelles si elle les applique de façon relativiste ? La réponse ne relève sans doute pas de la raison ou de la philo sophie, à moins que cellesci ne doivent intégrer l’idée que le pragmatisme est en soi une valeur… Quoi qu’il en soit, si la thèse n’eut pendant longtemps qu’un retentissement limité en France, la doctrine 1 et la jurisprudence des dernières années semblent lui faire un accueil beaucoup plus favorable que par le passé. La Cour de cassation a ainsi jugé en

  1. Représentée notamment par Paul Lagarde.

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1981 que la loi espagnole prohibant (à cette date) le divorce était contraire à la conception française de l’ordre public « qui impose la faculté, pour un Français domicilié en France, de demander le divorce » 1. Plus récemment, la Cour de cassation a nettement posé le caractère d’ordre public du droit de l’enfant français ou rési dant habituellement en France à voir sa filiation établie 2. Par là apparaît donc un ordre public dit « de proximité » parce qu’il révèle la nécessité d’intégrer dans les paramètres d’intervention de l’ordre public « un ensemble de circonstances, appréciées au cas par cas, qui contribuent à rattacher au territoire du for une situation normalement régie par une loi étrangère, et à révéler ainsi l’atteinte à l’ordre public du for provoquée par l’application de cette loi étrangère » 3. À certains égards, la théorie de l’effet atténué de l’ordre public avait déjà permis de reconnaître cela. 2. La théorie de « l’effet atténué de l’ordre public » 122 La théorie de « l’effet atténué de l’ordre public » repose sur « l’idée

(…) que l’ordre public peut ne pas s’opposer à l’effet en France de situations créées à l’étranger alors qu’il s’opposerait à la création de ces situations en France » 4. Cette théorie permet par exemple à la jurisprudence de faire produire certains effets sur le territoire français à une union polygamique conclue régulièrement à l’étran ger 5, voire à une répudiation unilatérale intervenue régulière ment à l’étranger entre personnes de même nationalité 6.

  1. Civ. 1re, 1er avril 1981, Itturalde de Pedro, JDI 1981. 812, note Alexandre.
  2. Civ. 1re, 10 févr. 1993, I 1993. 620, obs. Foyer; JDI 1994. 124, note BarrièreBrousse. Dans le

même sens, cf. Civ. 1re, 10 mai 2006, JCP 2006. II. 10165, note Azzi, no 11. 3. H. Batiffol et P. Lagarde, no 361, p. 580. P. Lagarde, « La théorie de l’ordre public internatio nal face à la polygamie et à la répudiation. L’expérience française », in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 263 et s., spéc. no 9, p. 270; P. Courbe, « L’ordre public de proximité », in Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 227 et s. 4. Notamment, demande d’aliments… (Civ. 1re, 28 janv. 1958, Chemouni, Grands arrêts, no 30; 19 févr. 1963, Grands arrêts, no 32);… de liquidation d’une succession (Civ. 1re, 3 janv. 1980, Bendeddouche, Grands arrêts, no 61)… ou de communauté (Civ. 1re, 22 avril 1986, Rev. crit. DIP 1987. 374, note Courbe; JDI 1987. 629, note Kahn; D. 1986. IR 270, obs. Audit); … de presta tions sociales, lorsque la première épouse est repartie définitivement à l’étranger (Soc. 8 mars 1990, Rev. crit. DIP 1991. 694, note Déprez). 5. Cf. notamment Cass. civ., 3 nov. 1983, Rohbi, Rev. crit. DIP 1984. 325 (1re esp.), note Fadlallah; JDI 1984. 329, note Kahn; JCP 1984. II. 20131, concl. Av. gén. Gulphe. La jurispru dence contemporaine est néanmoins beaucoup plus stricte (cf. infra, no 177). 6. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 259.

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La théorie de l’effet atténué peut s’expliquer de diverses maniè res. Dans une première version dont la paternité semble pouvoir être attribuée à Pillet, elle procède de l’idée que la nécessaire conti nuité internationale du droit impose de reconnaître les « droits acquis » valablement à l’étranger. Dans une version plus moderne, elle s’inspire du souci de coordination entre les ordres juridiques, ainsi que du constat que la reconnaissance de la situation créée à l’étranger ne présente qu’un « coût » social et moral faible puis que celleci n’entretient que peu de liens avec le for : l’opinion publique est « moins sensibilisée à l’efficacité d’un acte réalisé à l’étranger qu’elle ne le serait à la reconnaissance de la liberté d’accomplir en France dans la vie internationale ce qui est pro hibé dans la vie interne » 1. 123 La théorie de l’effet atténué de l’ordre public a évolué. Dans sa pre

mière phase, illustrée implicitement par l’arrêt Bulkley du 28 février 1860 2, elle conférait une quasiimmunité à la situation créée à l’étranger au regard de l’ordre public, car le contrôle ne s’opérait que sur les « effets non réalisés de la situation acquise à l’étran ger », effets rarement contraires à l’ordre public en euxmêmes (demande d’aliments, de réparation, de partage de succession, etc.). Dans sa seconde phase, entamée par le célèbre arrêt Rivière du 17 avril 1953, la théorie de l’effet atténué de l’ordre public revient à plus de rigueur. Selon la Cour de cassation, « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé » 3. À la différence de la conception précédente, celle de l’arrêt Rivière permet au juge d’étendre son contrôle de l’ordre public à

  1. Grands arrêts, no 4. À l’époque où le droit français prohibait encore le divorce, l’arrêt auto

rise pourtant un étranger régulièrement divorcé selon sa loi personnelle à se remarier en France. 2. Civ. 1re, 17 avril 1953, Grands arrêts, no 26. À l’époque où le droit français ne connaissait

que le divorce pour faute, l’arrêt reconnaît le divorce par consentement mutuel d’une Française prononcé à l’étranger. 3. B. Audit, La fraude à la loi, 1974; G. de La Pradelle, « La fraude à la loi », Trav. com. fr. DIP, 19711973, p. 117; Maridakis, « Réflexions sur la question de la fraude à la loi d’après le droit international privé », Mélanges Maury, DallozSirey, 1960, t. 1, p. 231 et s.

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l’ensemble de la situation, et non aux seuls effets produits en France. En effet, le fait que la réaction diffère selon que l’on est présence de la création du droit ou de l’efficacité de celuici sur le territoire français n’empêche pas le juge français de contrôler les conditions dans lesquelles a été créé le droit dont l’efficacité est revendiquée. Un exemple illustre bien la différence, celui du mariage incestueux conclu valablement à l’étranger et dont les effets alimentaires sont demandés en France. Sous l’empire de la conception défendue par Pillet, rien ne s’opposerait à la recon naissance des effets alimentaires de cette union; par contraste, l’arrêt Rivière permet d’y faire obstacle au regard de sa trop grande contrariété à notre ordre public. Ainsi noteton que la théorie de l’effet atténué de l’ordre public n’immunise pas totalement la situation juridique créée à l’étranger contre l’intervention de l’ordre public – notamment dans ses principes « universels ». Il reste que cette théorie est d’une grande utilité pour permet tre à des institutions étrangères d’être reconnues sur le sol français. À l’heure actuelle, on peut le vérifier à la lumière de l’exemple des mariages homosexuels célébrés à l’étranger. Si deux ressortis sants français du même sexe ne peuvent se marier entre eux, tel n’est pas le cas de ressortissants étrangers lorsqu’ils ont la natio nalité d’un pays qui permet le mariage homosexuel (la Belgique, le Canada, l’Espagne et les PaysBas). Il faut donc admettre que ces personnes puissent valablement passer en France des actes qui ne sont que la conséquence du statut qu’ils ont valablement acquis à l’étranger, tels que donation entre époux ou acquisition commune de biens immobiliers en qualité de personnes mariées. C’est d’ailleurs la position opportunément adoptée par le garde des Sceaux 1, sous réserve que la loi nationale des deux intéressés reconnaisse l’union. Si le mariage homosexuel des Français demeure ainsi impossible (en France comme à l’étranger), le mariage homo sexuel des étrangers produit ses effets en France. Pour terminer, il convient de ne pas se méprendre sur la notion quelque peu trompeuse d’effet « atténué » de l’ordre public.

  1. Rép. min. no 41533, Min. Justice, JO AN Q, 26 juill. 2005, p. 7437; Rép. min. no 16294, Min. Justice, JO Sénat Q 9 mars 2006, p. 722.

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Si les conditions du déclenchement de l’ordre public peuvent cer tes varier en fonction des circonstances, l’effet proprement dit de l’exception d’ordre public se produit toujours en vertu des mêmes règles.

§ 3. Les effets de l’intervention de l’ordre public 124 L’éviction de la loi étrangère désignée par la règle de conflit a

pour effet l’application de la loi du for, en vertu de sa vocation subsidiaire à régir les rapports de droit privé. Cette règle n’empêche cependant pas toujours l’application partielle de la loi étrangère. Supposons par exemple qu’une loi étrangère écarte d’une succession une personne en raison de son appartenance religieuse. Le juge français réputera contraire à l’ordre public cette disposition particulière de la loi étrangère, mais cela ne l’empêchera pas, une fois l’intéressé réintégré parmi les successibles, de répartir la succession en appliquant les autres règles de la loi étrangère. Ainsi le juge qui déclare contraire à l’ordre public la loi étrangère doitil substituer sa propre loi dans la stricte mesure de ce qui est nécessaire, tout en tentant de res pecter autant que possible la cohérence de son propre droit et du droit étranger.

S ECTION 2

L A FRAUDE À LA LOI 125 Il est mis obstacle au jeu de la règle de conflit lorsque celleci est

utilisée de manière frauduleuse 1. Le droit international privé n’échappe donc pas à l’application de l’adage « fraus omnia cor rumpit », ce que la Cour de cassation confirma à l’occasion de

  1. Civ. 18 mars 1878, Grands arrêts, no 6.

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l’affaire dite de la princesse de Beauffremont. Celleci, de natio nalité française, souhait divorcer afin de se remarier. Or, la loi française – loi désignée par la règle de conflit applicable au divorce – prohibait la dissolution de son mariage. La princesse, nullement rebutée, obtint donc d’être naturalisée par le Duché de SaxeAltenburg, ce qui lui permit de divorcer en vertu de la loi nouvellement applicable. Les tribunaux français virent toutefois dans cette opération une fraude à la loi française et déclarèrent sans validité en France le divorce et le remariage de la princesse 1. S’il est vrai que le droit international privé contemporain n’est plus l’affaire des seuls riches de ce monde, capables de changer de nationalité ou de domicile au gré de leurs humeurs et sans égard à leur portefeuille, la diversité des législations nationales offre encore aux fraudeurs potentiels un vaste champ de manœu vres. Il convient par conséquent de préciser les éléments de la fraude à la loi en droit international privé (§ 1) et sa sanction (§ 2).

§ 1. Les éléments de la fraude à la loi 126 La fraude à la loi peut être définie comme l’utilisation volontaire

d’une règle de conflit dans le but d’échapper à l’application d’une loi. Elle comporte, comme toute fraude, deux éléments : un élé ment matériel (A) et un élément intentionnel (B).

A. L’élément matériel 127

L’élément matériel de la fraude à la loi est le changement volon taire et effectif 2 du point de rattachement : nationalité, domicile, lieu de conclusion d’un acte juridique, situation d’un meuble, etc. Cette modification, inégalement aisée selon les points de rattache ment, peut influer sur la loi applicable au statut personnel, au statut réel, à la forme du contrat. L’application de la théorie de la fraude est plus discutée lorsqu’est en jeu la loi applicable au fond du contrat, loi que les

  1. Le changement non effectif est seulement simulé. Simulation n’est pas synonyme de fraude.
  2. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 266.

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parties peuvent en principe choisir. On s’interroge alors sur le point de savoir si le choix d’une loi sans aucun rapport avec la localisation de la situation juridique peut être privé d’effet en rai son de la fraude. Certains répondent positivement parce qu’« il est généralement admis que le choix laissé aux parties se limite aux différents pays avec lesquels le contrat présente une attache ou, à tout le moins, à ceux à la loi desquels les contractants ont une raison valable de se référer » 1. D’autres s’y refusent en avan çant qu’on ne peut reprocher aux parties d’avoir choisi un droit qui leur convient, seraitce parce qu’il leur permet d’échapper aux dispositions impératives de celui qui aurait été applicable à défaut de choix. La théorie des lois de police, ajouteton, suffit à assurer la protection de ce droit 2. En tout état de cause, le seul déplacement du point de ratta chement ne suffit pas à caractériser la fraude s’il n’est pas inspiré par l’intention frauduleuse.

B. L’élément intentionnel 128 L’élément de rattachement est frauduleusement modifié si cette

modification a pour seul but d’éviter l’application de la loi. Cette caractérisation de l’élément intentionnel permet de préciser trois points. Premièrement, l’anormalité objective de la modification de l’élément de rattachement ne suffit pas à caractériser la fraude. Encore fautil que cette anormalité soit inspirée exclusivement par une intention d’éluder les dispositions de la loi. À cet égard, la théorie de la fraude à la loi peut être analysée comme une consécration d’une autre théorie, celle de l’abus de droit – en l’occurrence, de l’abus du droit de changer librement tel ou tel point de rattachement. Deuxièmement, la modification de l’élément de rattachement n’est frauduleue que si le seul motif en est de se soustraire à la loi compétente. Le changement de nationalité n’emporte pas fraude

  1. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 266.
  2. H. Batiffol et P. Lagarde, no 371.

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à la loi, par exemple, s’il s’effectue dans le but de s’intégrer dura blement dans un nouveau pays et que, par ailleurs, il permet de bénéficier sur certains points d’une législation plus avantageuse. Troisièmement, l’élément intentionnel de la fraude peut être sanctionné même si la loi contournée n’est pas la loi française. Telle n’a pas toujours été la position de la Cour de cassation. Celleci refusa un temps de sanctionner la fraude à l’application de la loi étrangère 1, ce qu’on pouvait expliquer par l’idée que le juge français n’est pas garant de l’autorité de celleci. Cette posi tion a cependant été abandonnée pour plusieurs raisons : d’abord, la fraude à la loi interne étrangère peut être considérée, indirec tement comme une fraude à la règle de conflit de loi française; ensuite, toute fraude – futelle réalisée à l’encontre d’une loi étran gère – appelle la sanction par son caractère intrinsèquement répréhensible. Reste à voir de quelle sanction il s’agit.

§ 2. La sanction de la fraude à la loi 129 On s’interroge parfois en doctrine sur la portée exacte de la sanc

tion devant frapper la fraude lorsque celleci se réalise par un acte juridique : l’acte doitil être simplement déclaré inopposable au juge français, ou doitil être annulé ? La naturalisation de la princesse de Beauffremont estelle nulle ou simplement inoppo sable 2 ? La question est en réalité mal posée, car le juge français n’a pas le pouvoir d’annuler une naturalisation prononcée à l’étran ger par un État étranger. Il est donc clair que la naturalisation ne peut qu’être déclarée inopposable. Le vrai problème est plutôt de savoir si l’inopposabilité frappe la naturalisation ellemême ou les seuls effets frauduleux produits par celleci : la princesse de Beauffremont doitelle être considérée par les juges français comme Française malgré sa naturalisation (ce qu’a décidé la Cour de cassation), ou comme Allemande mais non divorcée ? Plusieurs

  1. Civ. 1re, 5 févr. 1929, Mancini, S. 1930. 1. 181, note Audinet.
  2. Sur le sujet, cf. P. Mayer et V. Heuzé, no 274; H. Batiffol et P. Lagarde, no 375; B. Audit,

no 237.

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La mise en œuvre de la règle de conflit

réponses sont possibles, mais on allègue plus généralement en faveur de la première solution qu’elle est plus facile à mettre en œuvre et évite de sanctionner excessivement le fraudeur en lui imposant des effets de la nationalité étrangère qu’il n’a pas voulus.

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LIVRE 2

D ROIT SPÉCIAL DES CONFLITS DE LOIS

130 La théorie générale des conflits de lois à présent connue, il est

temps d’en examiner les applications concrètes. Seront succes sivement envisagés à cette fin le statut personnel (TITRE 1), le sta tut réel (TITRE 2) et le droit des obligations (TITRE 3).

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T I T RE 1

L E STATUT PERSONNEL 131

Le statut personnel regroupe l’ensemble des questions juridiques concernant la personne dans la société. Il est en principe soumis à une loi unique, appelée « loi personnelle », et son critère de rat tachement a donné lieu à de multiples controverses théoriques (CHAPITRE 1). Ainsi définie, la catégorie juridique du statut person nel est très floue quant à son étendue. Le droit comparé révèle d’ailleurs que les matières incluses dans le statut personnel varient substantiellement d’un pays à l’autre : dans les systèmes les plus personnalistes, les questions de type matrimonial ou successoral y figurent, tandis que les systèmes plus territorialistes de common law ont une approche plus restrictive. À cet égard, le droit fran çais retient une position intermédiaire. Le statut personnel y est conçu comme englobant le statut individuel de la personne, c’est àdire son état individuel et sa capacité (CHAPITRE 2), ainsi que son statut familial extrapatrimonial (CHAPITRE 3).

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C HAPITRE 1

La controverse sur le rattachement du statut personnel 132 De nombreux rattachements de la personne peuvent être imagi

nés. C’est ainsi que les systèmes juridiques arabomusulmans ou d’Afrique noire modulent l’application des règles juridiques en considération de l’appartenance ethnique ou religieuse des per sonnes. Ce type de rattachement n’est cependant pas retenu dans les pays occidentaux, qui considèrent que les différences ethni ques ou religieuses ne justifient pas un traitement différencié des personnes par le droit. Aussi la controverse qui alimenta la doc trine à partir du XIXe siècle se concentratelle autour de deux rattachements possibles : la nationalité et le domicile 1. Les don nées du débat seront exposées (SECTION 1) avant le sens du droit positif français (SECTION 2).

  1. Pour une réflexion sur les origines du débat, et plus précisément sur son ignorance par les

rédacteurs du Code civil, cf. l’article d’Étienne Pataut, in G. Fauré et G. Koubi (dir.), Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003.

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La controverse sur le rattachement du statut personnel

131

S ECTION 1

L ES DONNÉES DU DÉBAT 133 Il faut envisager les arguments en faveur de la nationalité comme

facteur de rattachement du statut personnel (§ 1) et ceux en faveur du domicile (§ 2).

§ 1. Les arguments en faveur de la nationalité 134 Plusieurs motifs de rattachement du statut personnel à la loi natio

nale peuvent être distingués. Dans une approche personnaliste telle que celle de Mancini, la loi nationale doit s’appliquer au statut personnel parce qu’elle seule est adaptée au tempérament de ses destinataires. Toutefois, les défauts de la construction originaire de cette doctrine 1 et la désuétude du romantisme nationaliste qui la soustendait expli quent le développement d’une conception plus scientifique du rattachement du statut personnel à la loi nationale. Il est ainsi devenu classique de vanter la nationalité pour sa permanence, caractéristique qui consacrerait sa supériorité sur le critère du domicile. Cette présentation peut s’opérer, sommaire ment, de trois manières. La première consiste à insister sur l’intérêt pour le droit inter national privé d’un facteur important de sécurité juridique : pro pre à assurer la continuité internationale de l’état, le rattachement à la nationalité garantit aussi aux tiers une protection contre le changement d’état corollaire du déplacement géographique.

  1. Sur lesquels cf. notamment H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, 1956, nos 9091, p. 198200. L’auteur montre bien les problèmes posés par le domaine excessivement large auquel Mancini se proposait d’appliquer la loi nationale, et par la néces sité, d’ailleurs reconnue par l’illustre auteur, de multiplier les exceptions au principe… au point de fragiliser considérablement ce dernier. Dans le même sens, cf. H. Batiffol et P. Lagarde, I, no 232.

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Le statut personnel

Dans sa seconde version, la présentation rationnelle du ratta chement à la nationalité s’appuie sur l’idée que le statut person nel, étant inhérent à l’individu luimême, doit lui être lié d’une manière nécessaire et permanente. Enfin, la troisième version insiste sur la nécessité pour la loi nationale de suivre l’individu audelà des frontières, dans le des sein de garantir sa propre positivité : comme l’écrivait Batiffol, « il ne sert à rien que la loi française prohibe le divorce pour folie d’un des époux s’il suffit à un Français de le demander à Bâle pour l’obtenir valablement au regard de la loi française » 1. L’important serait donc moins la stabilité d’un certain contenu normatif que la permanence de la loi tout court, permanence dont la nécessité s’expliquerait par la nécessaire conjugaison de l’autorité de la loi et de la spécificité du statut personnel. À ces arguments s’opposent ceux en faveur du rattachement au domicile.

§ 2. Les arguments en faveur du domicile 135

Le rattachement du statut personnel au domicile peut être justifié par plusieurs considérations. On peut tout d’abord énoncer que l’intérêt de celui qui vit en pays étranger est d’être rattaché à la loi de son domicile car il la connaît souvent mieux que sa loi nationale. Cette meilleure connaissance de la loi est aussi et surtout le fait de ceux qui contractent avec lui, et qui peuvent connaître facilement le droit applicable aux causes d’incapacité susceptibles de l’affecter. Dans le même ordre d’idées, la loi du domicile est aussi, le plus souvent, celle du juge saisi. Or, même si le juge est désormais obligé d’appli quer d’office la loi étrangère désignée par la règle de conflit 2, il demeure souhaitable en pratique de favoriser la convergence entre compétence judiciaire et compétence législative.

  1. H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé…, no 125, p. 282. Le fait que

l’exemple apparaisse aujourd’hui daté ne change en rien sa portée théorique. 2. En raison du caractère souvent impératif des questions relevant du statut personnel.

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La controverse sur le rattachement du statut personnel

133

Certains affirment au surplus que la soumission des étran gers à la loi de leur domicile est gage d’intégration dans le pays d’accueil, tandis que la soumission à la loi nationale ne fait que pérenniser et renforcer une sorte de marginalité juri dique. Du point de vue technique, on peut enfin penser que la loi du domicile présente l’avantage de régler à elle seule toutes les ques tions pouvant surgir dans une famille réunissant des membres de nationalité différente. On en sent l’utilité, par exemple, en son geant à la fréquence des mariages mixtes. Conclusion sur la controverse 136 L’opposition entre arguments en faveur de la nationalité et du

domicile est moins irréductible qu’il y paraît au premier abord. Plusieurs tentatives de conciliation entre les deux critères ont ainsi été proposées. Une conciliation chronologique, en premier lieu : Niboyet avait ainsi proposé que le statut personnel de l’étranger domicilié en France soit soumis à la loi française après l’écoule ment d’un certain nombre d’années 1. Une conciliation par la volonté en second lieu : une tendance récente, en doctrine comme en législation 2, consiste en effet à valoriser l’option donnée à la personne entre la loi de son domicile et sa loi nationale en consi dérant que l’intéressé est le mieux placé pour déterminer le sys tème juridique dont il est effectivement le plus proche. Une conci liation par l’objet en dernier lieu : il est envisageable, compte tenu de l’hétérogénéité des problèmes intégrés au statut person nel, de rattacher certaines matières à la nationalité et d’autres au domicile. C’est d’ailleurs bien le sens pris par le droit positif contemporain, lequel favorise la loi nationale lorsque seul le sta tut individuel est concerné et développe la compétence de la loi du domicile à régir le statut familial.

  1. Pour un exemple de la postérité de cette thèse, cf. F. Monéger, « Les musulmans devant le juge français », JDI 1994. 345 et s., spéc. p. 374.
  2. Pour un aperçu d’ensemble, cf. J.Y. Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, Étude prospective de droit international privé, préf. F. Rigaux, Travaux de la faculté de droit de l’université catholique de Louvain, Bruylant, Bruxelles, 1992; D. Gutmann, Le sentiment d’identité, Étude de droit des personnes et de la famille, Bibl. de droit privé, LGDJ, t. 327, 2000, nos 476 et s.

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134

Le statut personnel

S ECTION 2

L E SENS DU DROIT POSITIF 137

L’Ancien Droit soumettait le statut personnel à la loi du domicile. C’était le résultat d’un Moyen Âge marqué par la territorialité du droit, et le corollaire du morcellement territorial et juridique de l’ancienne France. Par contraste, le Code civil de 1804 retient le critère de la nationalité. Son article 3, alinéa 3, sur lequel nous avons déjà attiré l’attention 1, énonce en effet que « les lois concer nant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant à l’étranger ». Cet article fut bilatéralisé seule ment dix ans plus tard par la Cour de Paris dans l’arrêt Busqueta du 13 juin 1814 2. Pourtant, le rattachement du statut personnel à la loi natio nale connut un certain reflux à partir du XXe siècle. Tandis que, pendant l’entredeux guerres, LereboursPigeonnière et Niboyet prenaient position en faveur de la loi du domicile en alléguant que ce rattachement était plus protecteur du pays d’immigration qu’était devenue la France, l’on s’apercevait que la loi nationale ne pouvait toujours être appliquée. Tel était le cas, notamment, en présence d’apatrides et de réfugiés pour lesquels la jurispru dence se replia vers le domicile 3. Tel était également le cas en présence de rapports familiaux – divorce, filiation – mettant aux prises des individus de nationalités différentes, et pour lesquels le rattachement par le domicile permettait de désigner une loi unique de résolution du problème. Ainsi le critère du domicile gagnaitil progressivement du terrain. Parallèlement, de multiples conventions internationales consa craient le rattachement de certaines situations juridiques à la rési dence habituelle de l’intéressé. Plus concret que celui du domicile,

  1. Cf. supra, no 50.
  2. Grands arrêts, no 1.
  3. Avant que ce critère ne soit consacré par la Convention de New York du 28 septembre 1954

sur le statut des apatrides et les Conventions de Genève du 28 octobre 1933 et du 8 juillet 1951 sur le statut des réfugiés.

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La controverse sur le rattachement du statut personnel

135

moins susceptible de conflits d’interprétation entre pays de droit civil et pays de common law 1, le critère de la résidence habituelle fut notamment adopté par les Conventions de La Haye de 1961 en matière de protection des mineurs, de 1956 et 1973 sur les obligations alimentaires, de 1978 sur les régimes matrimoniaux. La diversité des rattachements en fonction des matières traitées est le signe d’un pragmatisme certain du législateur – entendu au sens large. On peut cependant y voir la manifestation d’un écla tement total du statut personnel en une myriade de problèmes particuliers donnant lieu à des solutions isolées, au point que d’aucuns se demandent si la notion de statut personnel a encore un sens. Mais on ne peut prononcer un tel jugement qu’en s’appuyant sur la connaissance précise des règles de conflit.

  1. L’Angleterre connaît notamment la notion de « domicile d’origine », domicile attribué à la naissance et d’une très grande stabilité. Le domicile ainsi conçu est très proche de la notion de nationalité. Le domicile d’origine s’oppose, en droit anglais, au « domicile de choix ».

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C HAPITRE 2

Le statut individuel 138 Suivant l’ordre de l’article 3 du Code civil, on envisagera l’état

(SECTION 1) puis la capacité des personnes (SECTION 2), en ne rete nant toutefois de l’état que ce qui concerne l’identification de l’individu. La filiation sera en effet envisagée en tant que compo sante du statut familial 1. Quant à la catégorie des droits de la per sonnalité, que l’on pourrait songer à inclure dans le statut indivi duel, elle n’est pour le moment pas considérée comme matière de statut personnel par la Cour de cassation. Celleci a en effet décidé que la violation du droit au respect de la vie privée et du droit à l’image devait être soumise à la loi du lieu de survenance des faits commis, ce qui semble militer en faveur du rattachement à la catégorie délictuelle 2.

  1. Cf. infra, nos 177 et s.
  2. Civ. 1re, 13 avril 1988, JDI 1988. 752, note Edelman; Rev. crit. DIP 1988. 546, note Bourel;

JCP 1988. II. 21320, note Putman.

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Le statut individuel

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S ECTION 1

L’ IDENTIFICATION DE LA PERSONNE 139 Le droit procède à l’identification de la personne au moyen de

divers instruments. Il attribue tout d’abord à l’individu une nationa lité. Cette attribution est faite par chaque État de façon unilatérale, de sorte que la détermination de la nationalité n’est pas, en tant que telle, une question donnant lieu à conflit de lois 1. Quant au domi cile, qui constitue également un moyen d’identifier la personne, il est également soustrait au conflit de lois lorsqu’il constitue un élé ment de rattachement retenu par la règle de conflit française, ou lorsqu’il conditionne la jouissance d’un droit ou la compétence d’un tribunal. C’est donc la loi française qui livre en principe la défini tion du domicile. Il n’est fait exception à cette compétence de la loi française que dans l’hypothèse où le droit étranger désigné par la règle de conflit française retient luimême le critère du domicile pour renvoyer la question à un autre ordre juridique. Ne restent donc à étudier, parmi les règles d’individualisation de la personne, que l’état civil (§ 1) et le nom (§ 2).

§ 1. L’état civil 140 L’état civil est, en France, soumis à une réglementation impéra

tive qui s’impose en vertu de l’article 3, alinéa 1er du Code civil, selon lequel les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Ainsi, les naissances, les mariages et les décès des étrangers survenant en France doivent être déclarés à l’état civil français dans les mêmes conditions que pour les Français. La compétence des services d’état civil est alors considérée comme exclusive de toute autre. Lorsque l’événement affectant l’état civil de la personne se produit à l’étranger, l’article 47 du Code civil prévoit que « tout

  1. Pour l’approfondissement de cette affirmation, cf. infra, no 340.

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Le statut personnel

acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte luimême établissent que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne cor respondent pas à la réalité » 1. L’article 48, alinéa 1er ajoute que « tout acte de l’état civil des Français en pays étranger sera vala ble s’il a été reçu, conformément aux lois françaises, par les agents diplomatiques ou consulaires ». Notons pour finir que les problèmes de discontinuité interna tionale des règles relatives à l’état civil sont progressivement enrayés grâce aux efforts déployés par la Commission internatio nale de l’état civil instituée en 1949. Cette Commission est à l’ori gine de nombreuses conventions internationales et recommanda tions tendant à la reconnaissance et à l’unification des documents d’état civil, ainsi qu’à l’échange d’informations entre différents pays membres.

§ 2. Le nom 141

Le nom n’est pas soumis à une règle de conflit unique. Ceci s’expli que par le fait que le nom est, tantôt sous la dépendance d’autres institutions, tantôt traité de façon autonome 2. On se trouve dans la première situation pour déterminer le nom de l’enfant légitime car son attribution est une conséquence

  1. Le texte poursuit en énonçant qu’en cas de doute, l’administration, saisie d’une demande

d’établissement, de transcription ou de délivrance d’un acte ou d’un titre, surseoit à la demande et informe l’intéressé qu’il peut, dans un délai de deux mois, saisir le procureur de la Républi que de Nantes pour qu’il soit procédé à la vérification de l’authenticité de l’acte. S’il estime sans fondement la demande de vérification qui lui est faite, le procureur de la République en avise l’intéressé et l’administration dans le délai d’un mois. S’il partage les doutes de l’adminis tration, le procureur de la République de Nantes fait procéder, dans un délai qui ne peut excé der six mois, renouvelable une fois pour les nécessités de l’enquête, à toutes investigations utiles, notamment en saisissant les autorités consulaires compétentes. Il informe l’intéressé et l’administration du résultat de l’enquête dans les meilleurs délais. Au vu des résultats des investigations menées, le procureur de la République peut saisir le tribunal de grande instance de Nantes pour qu’il statue sur la validité de l’acte après avoir, le cas échéant, ordonné toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. 2. Sur ce sujet, cf. M. Scherer, Le nom en droit international privé : étude de droit comparé français et allemand, préf. P. Lagarde, LGDJ, 2004.

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Le statut individuel

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du mariage de ses parents. C’est pourquoi la jurisprudence fran çaise considère que la loi des effets du mariage est compétente pour régir la transmission du nom aux enfants légitimes 1. De même, le nom de la femme mariée peut n’apparaître que comme un effet du mariage. Enfin, toujours pour signifier la dépendance du nom envers l’institution familiale, on peut être tenté de sou mettre le nom de l’enfant naturel à la loi qui régit les effets de sa filiation. La règle trouve à s’appliquer de façon un peu particulière pour les enfants adoptifs depuis l’intervention de la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille, introduisant dans le droit français la possibilité pour les parents d’attribuer à l’enfant soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux (art. 31121 C. civ.). En effet, l’article 3571 du Code civil confère désormais cette même faculté aux parents adoptifs d’un enfant qui a fait l’objet d’une adoption régulièrement pro noncée à l’étranger ayant en France les effets de l’adoption plé nière. Les adoptants exercent l’option qui leur est ouverte lors de la demande de transcription du jugement d’adoption, par décla ration adressée au procureur de la République du lieu où cette transcription doit être opérée 2. Dans le même sens, la loi du 4 mars 2002 a également intro duit dans le Code civil un nouvel article 3631 pour tirer les consé quences de la réforme de l’adoption simple, dans le cadre de laquelle les époux peuvent procéder à un choix identique. Ainsi, ce choix peut désormais être exercé pour l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption régulièrement prononcée à l’étranger ayant en France les effets d’une adoption simple, lorsque l’acte de nais sance de l’adopté est conservé par une autorité française.

  1. Civ. 1re, 7 oct. 1997, Rev. crit. DIP 1998. 72, note Hammje; Defrénois, 1998, art. 36815,

no 48, p. 705, obs. Massip; D. 1998. somm. comm. 299, obs. Bottiau. Pour l’arrêt d’appel, cf. Paris, 12 mai 1995, JDI 1997. 419, note Lucas. 2. Ces dispositions ont été étendues par une loi no 2003516 du 18 juin 2003 à l’enfant qui devient français en application des dispositions de l’article 221 du Code civil (enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière, dont l’un des deux parents acquiert la nationalité française; texte à la Rev. crit. DIP 2003. 565).

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Le statut personnel

Le rattachement de principe du nom demeure cependant dis cutable, et la position de la jurisprudence à ce sujet n’est pas véri tablement tranchée. Aussi estil parfois estimé que l’attribution du nom devrait en toute circonstance être soumise à la loi per sonnelle de l’intéressé. C’est déjà le cas, au demeurant, lorsqu’est en cause la validité d’un changement de nom ou plus générale ment son régime juridique. En l’absence de dépendance à l’égard d’une institution particulière, il est en effet admis que le nom relève de la loi personnelle de l’intéressé. Mais le rattachement de certains aspects du régime juridique du nom à la nationalité est luimême contestable, si l’on songe que le changement de nom est en France l’objet d’une réglemen tation administrative assez contraignante qui intéresse l’ordre public 1, voire peut s’analyser comme une loi de police. Il convient enfin de souligner que le droit du nom est peut être entre les mains de la CJCE (sic !) puisque, dans un arrêt Gar cia Avello 2, elle a estimé que le droit communautaire s’oppose à ce qu’une autorité administrative d’un État membre (la Belgique, en l’espèce) refuse d’accepter un changement de nom pour des enfants mineurs résidant dans cet État et disposant de la double nationalité de l’État et d’un autre État membre, alors que cette demande a pour objet de porter le nom dont ils seraient titulaires en vertu du droit de l’autre État membre. La solution, dont la portée demeure controversée, repose sur un double socle : d’une part, le recours au concept de citoyenneté européenne tel qu’ins titué par l’article 17 CE; d’autre part, l’appel au principe de non discrimination en raison de la nationalité énoncé par l’article 12, paragraphe 1 CE. L’impact du droit communautaire sur le nom des personnes a depuis lors été confirmé avec un arrêt Grunkin du 14 octobre 2008 d’où il ressort qu’un État membre ne peut se fonder sur ses règles de conflit de lois (prévoyant en l’espèce qu’un ressortissant

  1. Le Tribunal de grande instance de Paris a ainsi estimé que l’autorisation gouvernementale

préalable au changement de nom était d’ordre public, et a refusé l’exequatur à un jugement anglais qui accordait le changement sans cette formalité (13 mai 1992, JDI 1994. 419, note Lucas). 2. CJCE 2 oct. 2003, Rev. crit. DIP 2004. 184, note P. Lagarde; D. 2004. 1324, obs. Nourrissat.

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Le statut individuel

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allemand était soumis à la loi allemande en matière de nom et ne pouvait donc porter un nom double) pour refuser de reconnaître à un enfant le droit de porter un double nom lorsque celuici a été régulièrement déterminé et enregistré dans un autre État membre où il est né et où il réside 1. Cette intrusion du droit communautaire dans les principes de la dévolution du nom est audacieuse. Outre qu’elle remet en cause le principe de la primauté de la nationalité de l’autorité saisie sur toute autre nationalité (ce qui, d’ailleurs, n’emporte pas forcé ment la critique), elle procède d’une interprétation fort libre des concepts sur lesquels elle repose et semble étendre la portée du droit communautaire à des situations purement internes dans les quelles son application se justifie malaisément. La critique peut cependant être modérée dans des situations telles que celles ayant donné lieu à l’arrêt Grunkin. La reconnaissance d’une situation constituée à l’étranger peut en effet justifier que les libertés com munautaires prévalent sur l’application abstraite des règles de conflit d’un État membre. D’une certaine façon, ces libertés pren nent alors le relais du principe de proximité bien connu des juris tes de droit international privé.

S ECTION 2

L A CAPACITÉ DE LA PERSONNE 142 Les problèmes posés par la capacité de la personne sont d’ordre

divers. Tantôt, l’incapacité est alléguée pour contester a posteriori un acte juridique. Tantôt, l’incapacité est appréhendée comme élément du statut de la personne, et donne lieu à un régime de protection permanent par le biais d’organes spécifiques de repré sentation, d’assistance ou de contrôle. À ne lire que l’article 3, alinéa 3 du Code civil, toutes ces questions donnent lieu à une résolution unique : la capacité –

  1. Pour les références, cf. supra, no 33.

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Le statut personnel

donc l’incapacité – est soumise à la loi nationale. La réalité est néanmoins plus nuancée. On s’en apercevra en examinant sépa rément les deux ordres de problèmes envisagés plus haut : l’inca pacité alléguée de façon ponctuelle (§ 1) et la protection organi que des incapables (§ 2).

§ 1. L’incapacité envisagée à l’occasion d’un acte ponctuel 143 Le domaine de la loi nationale, dans ce type de situation, dépend

en principe du caractère général ou spécial de l’incapacité en cause (A). Il se trouve également affecté par considération des effets plus ou moins néfastes du rattachement à la nationalité (B).

A. La variation du domaine de la loi nationale en fonction de la nature de l’incapacité 144 Il existe en matière d’incapacités une summa divisio dont

l’influence est directement perceptible sur le terrain des conflits de lois. Il s’agit de la distinction entre incapacités générales et incapacités spéciales. Les incapacités générales sont celles qui atteignent la per sonne pour tous ses actes. Elles recouvrent avant tout des incapa cités générales d’exercice (minorité, tutelle…), car les incapacités générales de jouissance ont pour ainsi dire disparu. Peu importe que ces incapacités générales soient d’origine légale ou judiciaire. Ces incapacités sont soumises à la loi nationale de l’intéressé, en raison de la nécessaire continuité de la protection qui doit être assurée à l’incapable audelà des frontières. Les incapacités spéciales sont celles qui atteignent la personne à l’occasion d’un acte particulier. C’est le cas, par exemple, des inca pacités de donner ou de recevoir posées pour certains actes juridi ques 1. Ces incapacités revêtent un caractère exceptionnel déterminé

  1. Incapacité du médecin de recevoir une libéralité de son malade au cours de la dernière

maladie, incapacité du tuteur de recevoir de son pupille, etc.

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par la nature de l’acte juridique en cause. Elles sont donc soumises à la loi applicable à l’institution dont elles dépendent, ce qui cons titue une exception à la compétence de la loi nationale 1. Enfin, il existe des causes naturelles d’incapacité que le droit n’appréhende pas distinctement, telle que l’imbécillité ou la démence. Il s’agit d’altérations de fait des facultés mentales ne donnant pas toujours lieu à la mise en place d’un régime de pro tection spécifique. La question de leur rattachement s’est posée avec acuité en présence d’actes juridiques dont la validité était contestée. Envisagée comme vice du consentement, l’insanité d’esprit aurait pu être soumise à la loi du contrat. La Cour de cas sation a préféré se référer à la loi nationale de l’aliéné en consi dérant que « l’insanité d’esprit et la démence constituent en réa lité des cas d’incapacité soumis à la loi personnelle et non à la loi régissant les actes incriminés comme les vices du consentement » 2. Indirectement, le bienfondé de cette solution fut confirmé par l’intervention de la loi du 3 janvier 1968 qui rangea l’insanité d’esprit des majeurs parmi les incapacités légalement protégées 3. Au total, donc, le domaine de la loi nationale demeure assez étendu. Il peut cependant être fait obstacle à l’application de la loi nationale si les effets de celleci sont trop néfastes.

B. Le refoulement de la loi nationale 145

En matière d’incapacité comme ailleurs, l’application de la loi nationale désignée par la règle de conflit peut être écartée si elle heurte l’ordre public. Tel est le cas en présence d’incapacités générales de jouissance qui rappelleraient par trop la mort civile connue par le droit français jusqu’au XIXe siècle. La même évic tion de la loi nationale s’impose si celleci institue une incapacité fondée sur une discrimination raciale, politique ou religieuse. Mais le refoulement de l’application de la loi nationale peut aussi se justifier par des considérations particulières tenant à la

  1. Cf., en matière successorale, infra no 214.
  2. Civ. 1re, 25 juin 1957, ép. Silvia, Grands arrêts, no 29.
  3. Art. 488 C. civ.

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nécessité de protéger la sécurité juridique. L’incapacité d’une personne peut en effet ne pas être connue de son cocontractant. Aussi l’annulation de l’acte juridique constituetelle un péril pour la stabilité des conventions passées par l’incapable avec des individus de bonne foi. La Cour de cassation le reconnut dans une affaire exemplaire, l’affaire Lizardi 1 : en l’espèce, un Mexi cain de 23 ans avait acheté à Paris des bijoux qu’il avait refusé de payer. Il fit valoir que la loi mexicaine applicable à sa capacité le réputait mineur car il avait moins de 25 ans, ce dont il résultait la nullité de l’acte passé. La Cour de cassation se refusa cependant à accepter une telle argumentation : sensible au sort du commer çant français qui avait pu croire à la capacité de son acheteur, elle affirma qu’« il convient d’apporter à l’application du statut étran ger des restrictions et des tempéraments sans lesquels il y aurait danger incessant d’erreur ou de surprise au préjudice des Fran çais ». Plus précisément, la Cour énonça « qu’il suffit (…), pour la validité du contrat, que le Français 2 ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi ». On a pu voir dans cette solution la reconnaissance de l’idée que l’apparence de capacité justifie l’écartement de la règle de conflit lorsque l’ignorance de l’applicabilité de la loi étrangère – et a fortiori du contenu de la loi étrangère – est excusable 3. Dans un sens proche, l’article 13 du Règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles n’autorise un contractant, capable selon la loi du pays où le contrat a été conclu, à opposer son incapacité « que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l’a igno rée qu’en raison de son imprudence de sa part ». Cette approche « microscopique » de l’incapacité contraste avec l’approche « macroscopique » qui doit être retenue pour détermi ner la loi applicable à la protection organique des incapables.

  1. Req. 16 janv. 1861, Grands arrêts, no 5.
  2. Il est acquis que la solution ne joue pas, malgré la formulation de l’arrêt, au bénéfice des

seuls Français, et qu’elle doit donc être bilatéralisée. 3. M.N. JobardBachellier, L’apparence en droit international privé. Essai sur le rôle des repré sentations individuelles en droit international privé, préf. P. Lagarde, Bibl. de droit privé, LGDJ, t. 178, 1984.

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Le statut individuel

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§ 2. La protection organique des incapables 146 La protection organique des incapables est en principe soumise à

la loi nationale de l’incapable, conformément à la règle applicable aux incapacités générales (A). Cette règle est cependant battue en brèche par l’importance considérable jouée par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs (B), ainsi que par les règles récemment élaborées afin de protéger les adul tes incapables (C).

A. La compétence de principe de la loi nationale 147

Le domaine de la loi nationale de l’incapable est étendu (1) et ses limites s’inspirent du souci de protéger l’intéressé (2).

  1. Une compétence étendue

148 La loi nationale de l’incapable est tout d’abord compétente pour

régir la désignation et les pouvoirs des autorités protectrices. De là suit qu’elle a également vocation à s’appliquer lorsque l’auto rité de protection – le tuteur, notamment – a une nationalité dif férente de celle de l’incapable. De là paraît encore découler que l’autorité parentale est soumise à la loi de l’incapable, que celui ci soit enfant naturel ou légitime. Cette solution est cependant discutée, car on pourrait songer à soumettre l’autorité parentale à la loi qui régit le lien de parenté luimême. En tout état de cause, le débat est rendu assez théorique par l’intervention de la Conven tion de La Haye du 5 octobre 1961, qui s’applique dans la plupart des cas soumis au juge français 1 et impose à celuici de reconnaî tre tout rapport d’autorité résultant de plein droit de la loi natio nale du mineur. La loi nationale de l’incapable est encore compétente pour l’administration des biens de l’incapable, même si les biens sont situés dans un autre pays. Ainsi, c’est la loi nationale du mineur

  1. Cf. infra, no 149.

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Le statut personnel

étranger qu’il conviendra de se référer pour déterminer les condi tions du partage ou de la vente amiable d’immeubles situés en France 1. Une exception est donc apportée à l’application de la loi du lieu de situation des biens, afin de faire prévaloir l’unité de l’institution protectrice de l’incapable. Exception d’autant plus notable, soit dit en passant, qu’elle s’oppose à la règle admise dans l’Ancien droit et contredit la prééminence fréquente du statut réel sur les matières avec lesquelles il rentre en conflit. Il se peut cepen dant que la loi nationale soit écartée. 2. Les limites 149 La compétence de la loi nationale peut être refoulée en raison de

l’impossibilité d’appliquer en France les mesures de protection édictées par la loi de l’incapable. Ainsi la Cour de cassation atelle admis, en cas d’urgence, la substitution de la loi française à la loi étrangère ordinairement compétente, car l’ordre public s’oppose à ce qu’un incapable demeure sans protection effective 2. De même, elle admet l’intervention des services publics français de protec tion de l’incapable en cas de défaillance des organes normaux de protection, lorsque sa personne ou ses biens sont en danger, ou lorsqu’il constitue un danger pour la société. Cette intervention des règles et des autorités françaises est justifiée par la nécessité de protéger au mieux l’incapable, non par le désir d’étendre la compétence de la loi française. C’est pourquoi la conciliation entre règles étrangères et moyens fran çais est généralement tentée. Elle n’est cependant pas toujours possible, ce qui a conduit la Cour de cassation à déclarer les dis positions relatives à l’assistance éducative applicables à tous les mineurs se trouvant sur le territoire français, quelle que soit leur nationalité ou celle de leurs parents 3. Cette illustration de la technique de la loi de police est un pisaller dont le système conventionnel de protection des mineurs a tenté de limiter la nécessité.

  1. Civ. 13 avril 1932, Château de Chambord, Grands arrêts, no 14.
  2. Civ. 19 nov. 1923, D.H. 1923. 3.
  3. Civ. 1re, 17 oct. 1964, Rev. crit. DIP 1965. 119.

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Le statut individuel

147

B. La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs 150 On doit à l’affaire Boll 1 d’avoir démontré toute la complexité des

questions surgissant en matière de protection internationale des mineurs. Cette complexité tient, entre autres raisons, à l’existence d’un double conflit : entre la loi nationale du mineur et la loi de sa résidence, d’une part; entre les autorités des deux pays, d’autre part. En l’occurrence, une mineure néerlandaise née et domiciliée en Suède avait été confiée à un office de protection suédois appli quant les règles suédoises relatives à « l’éducation protectrice ». Saisie de la régularité de cette situation, la CIJ admit la compé tence des autorités et de la loi suédoises, et ouvrit surtout la porte à de nombreuses interrogations sur les moyens d’améliorer la protection internationale des mineurs. Le retentissement de cette affaire est pour beaucoup dans l’adoption de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la compétence des autorités et la loi applicable en matière de pro tection des mineurs 2, entrée en vigueur en France le 10 novembre 1972. Celleci s’applique à tout mineur ayant sa résidence habi tuelle en France, même s’il n’est pas ressortissant d’un État contrac tant (article 13). Elle instaure un dispositif de protection normale du mineur (1) et un dispositif de protection exceptionnelle (2) qui appellent quelques observations (3).

  1. La protection du mineur en situation normale 151

Le principe émis par la Convention est celui de la compétence des autorités et de la loi de la résidence habituelle du mineur. Ainsi les autorités judiciaires et administratives de l’État où le mineur a sa résidence sontelles compétentes pour prendre les mesures de protection de sa personne ou de ses biens prévues par leur loi interne (art. 1 et 2). Ce renversement du rattachement habituel du statut personnel s’explique par la nécessité de garantir l’effecti

  1. CIJ, 28 nov. 1958, CIJ Rec. 1958, p. 55; Rev. crit. DIP 1958. 713.

  2. Sur laquelle cf. Y. Lequette, Protection familiale et protection étatique des incapables, Dalloz,

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Le statut personnel

vité de la protection du mineur grâce à la proximité matérielle qui existe entre le mineur et son pays de résidence habituelle. La Convention adopte au surplus un système qui permet de faire coïncider les compétences administrative, judiciaire et législative, sous réserve des exceptions qui suivent. Le rôle des autorités et de la loi nationale du mineur n’est en effet pas nié. Tout d’abord, les États parties à la Convention s’enga gent à reconnaître les rapports d’autorité découlant de plein droit – c’estàdire sans l’intervention d’une autorité judiciaire ou admi nistrative – de la loi nationale du mineur (art. 3). Il en résulte, par exemple, que l’autorité parentale ou la tutelle légale instaurées par la loi nationale du mineur doivent être reconnues à l’étranger. Les autorités nationales du mineur peuvent également prendre dans l’intérêt de celuici les mesures qu’impose leur loi interne, même lorsque sa protection a été organisée par les autorités de la résidence habituelle, et ce à deux conditions : que l’intérêt du mineur l’exige et que les autorités de la résidence habituelle en soient avisées (art. 4). D’autres dispositions tendent par ailleurs à faciliter la collabo ration entre autorités des différents pays : c’est ainsi qu’en cas de changement de résidence, les mesures prises par les autorités de l’État de l’ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence ne les ont pas levées ou remplacées (art. 5). De même, une collaboration est prévue entre autorités de l’État dont le mineur est le ressortissant et celles de l’État dans lequel il réside ou possède des biens, les unes pouvant confier aux autres la mise en œuvre des mesures prises. Un équilibre est donc recherché, en situation normale, entre la compétence protectrice du système qui correspond au milieu réel du mineur et la continuité du statut personnel de celuici audelà des frontières. En cas de circonstances exceptionnelles, cet équilibre est toutefois rompu en faveur de la loi de la rési dence. 2. La protection du mineur en situation exceptionnelle 152 En cas de danger affectant le mineur, les autorités de la résidence

habituelle peuvent prendre les mesures conformes à leur propre

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loi malgré la protection de plein droit résultant de la loi nationale (art. 8). En cas d’urgence, des mesures provisoires peuvent être prises par les autorités de tout État contractant où le mineur a sa résidence ou ses biens (art. 9). 3. Observations conclusives 153

La Convention du 5 octobre 1961 est, sur certains points, d’appli cation malaisée, car elle prête le flanc à des interprétations diver gentes ou orientées. L’expérience a révélé, par exemple, que les autorités de la résidence habituelle sont souvent peu enclines à accepter la protection à distance exercée par les autorités natio nales, ce qui les conduit à interpréter largement la notion de dan ger. On relève en outre certains problèmes surgissant à l’occasion des conflits sur le droit de visite du parent qui n’exerce pas l’autorité parentale sur l’enfant. Doitil être considéré comme un rapport d’autorité, soumis à la loi nationale, ou comme une mesure de protection du mineur, soumise à la loi de la résidence habi tuelle ? Et s’il s’agit d’un rapport d’autorité connu par la loi nationale, le fait qu’il doive être aménagé par une autorité judi ciaire metil en péril son caractère de plein droit ? Autant de questions difficiles à trancher, et ce d’autant plus que la Conven tion de La Haye entre parfois en conflit avec d’autres conven tions 1. C’est pourquoi la XVIIIe session de la Conférence de La Haye a conduit à l’élaboration d’une nouvelle Convention du 19 octobre 1996 sur la protection des mineurs 2, non encore en vigueur, qui concerne la compétence, la loi applicable, la recon naissance, l’exécution et la coopération en matière de responsa bilité parentale et de mesures de protection des enfants. S’il est inutile d’en détailler les nombreuses dispositions, on signalera tout de même que, par rapport à la Convention de 1961, elle se caractérise par un choix net en faveur en faveur de la

  1. Par exemple, la Convention de Luxembourg du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l’exé cution des décisions relatives à la garde.
  2. P. Lagarde, « La nouvelle Convention de La Haye sur la protection des mineurs », Rev. crit. DIP 1997. 217 et s. P. M. Moura Ramos, « La protection des enfants sur le plan international », Mélanges Christian Mouly, Litec, 1998, t. I, p. 353 et s. Pour le texte de la Convention, cf. Rev. crit. DIP 1997. 813. La France a signé cette convention le 1er avril 2003, mais la ratification n’est toujours pas intervenue, alors que le texte est entré en vigueur dans huit États.

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compétence de principe des autorités de la résidence habituelle de l’enfant pour prendre des mesures de protection de sa per sonne ou de ses biens. Ce refoulement de la nationalité peut égale ment être observé en matière de compétence législative, les autori tés compétentes pour protéger le mineur devant en principe appliquer leur propre loi. Le contraste avec la Convention de 1961 est particulièrement sensible en matière d’autorité parentale : l’article 16, paragraphe 1er du texte nouveau institue en effet une véritable règle de conflit, en énonçant que « l’attribution ou l’extinction de plein droit d’une responsabilité parentale, sans intervention d’une autorité judiciaire ou administrative, est régie par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’enfant ». Il convient toutefois de mentionner la possibilité, pour l’auto rité saisie d’une demande en divorce ou en séparation de corps, de prendre conformément à sa loi des mesures de protection de la personne ou des biens de l’enfant si certaines conditions de proximité sont réunies et si cette compétence est de l’intérêt de l’enfant 1. On gardera ceci à l’esprit en étudiant les dispositions du règlement « Bruxelles II » sur les conflits de juridictions en matière matrimoniale 2.

C. La Convention du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes 154

Le développement de la protection internationale des incapables ne pouvait manquer de toucher les adultes. C’est pourquoi de nombreux États se sont réunis à La Haye le 20 septembre 1999 afin, selon les termes du préambule à la Convention, « d’assurer dans les situations à caractère international la protection des adul tes qui, en raison d’une altération ou d’une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en état de pourvoir à leurs inté rêts » 3. Ils ont ainsi élaboré, dans le cadre de la Conférence de

  1. Art. 10 de la Convention.
  2. Cf. infra, nos 311 et s.
  3. Le texte est reproduit à la Rev. crit. DIP 1999. 877 et s. La convention est entrée en vigueur

le 1er janvier 2008.

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Le statut individuel

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La Haye de droit international privé, un texte ayant un quadru ple objet que l’on présentera très sommairement 1. En premier lieu, la Convention traite de la compétence des autorités appelées à prendre des mesures de protection de la per sonne ou des biens de l’adulte. Elle retient à cette fin la compé tence de principe des autorités, tant judiciaires qu’administrati ves, de l’État contractant de la résidence habituelle de l’adulte (art. 5). Les autorités nationales de l’adulte ne peuvent intervenir pour protéger leur ressortissant que si elles considèrent qu’elles sont mieux à même d’apprécier l’intérêt de l’adulte et après avoir avisé les autorités de la résidence habituelle (art. 7). Elles peuvent aussi intervenir à la demande des autorités de la résidence habi tuelle (art. 8), sachant que ces dernières peuvent plus largement s’adresser aux autorités d’autres pays dont la compétence appa raît propre à faciliter la protection de l’adulte. Tel est le cas, par exemple, si l’adulte possède des biens dans un pays tiers ou si une personne proche de lui réside dans un pays tiers 2. De sur croît, dans tous les cas d’urgence, les autorités de chaque État contractant sur le territoire duquel se trouvent l’adulte ou des biens lui appartenant sont compétentes pour prendre les mesures de protection nécessaires, et ce jusqu’à ce que le relais soit pris par les autorités normalement compétentes (art. 10). En second lieu, la Convention énonce que les autorités com pétentes appliquent en principe leur propre loi. Toutefois, dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l’adulte le requiert, elles peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d’un autre État avec lequel la situation pré sente un lien étroit (art. 13). La loi applicable à la représentation de l’adulte, quant à elle, est celle de sa résidence habituelle, à moins qu’une autre loi ait été expressément désignée par écrit 3. Elle s’applique à l’existence, l’étendue, la modification et l’extinction des pouvoirs de repré

  1. Pour plus de précisions, cf. P. Lagarde, « La Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes », Rev. crit. DIP 2000. 159 et s.
  2. Une liste est établie de façon précise par l’art. 8.2.
  3. Selon l’art. 15.2, cette autre loi ne peut être que la loi nationale de l’adulte, la loi d’une rési dence habituelle précédente ou celle d’un État dans lequel sont situés des biens de l’adulte.

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Le statut personnel

sentation conférés par les adultes, soit par un accord soit par un acte unilatéral (art. 15). La Convention est remarquable, à cet égard, par la consécration qu’elle opère du « mandat d’inaptitude », pratique courante en Amérique du Nord et consistant pour un adulte capable à conférer des pouvoirs de représentation à un autre pour le jour où il sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts 1. Cette pratique est régie par la loi de l’État de la résidence habi tuelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral contenant le mandat. À défaut, différentes lois subsidiaires sont offertes par la Convention au choix de l’adulte, ce qui témoigne d’un souci légitime de faire une certaine place à l’autonomie de la volonté en la matière. Enfin, le texte édicte différentes mesures destinées à faciliter la reconnaissance des mesures prises par les autorités d’un État contractant dans les autres États, ainsi que la coopération entre les autorités centrales de chaque État désignées à cette fin.

  1. Pour des détails sur cette institution, cf. P. Lagarde, article précité note précédente.

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C HAPITRE 3

Le statut familial 155

Le statut familial extrapatrimonial englobe traditionnellement le mariage (SECTION 1) et la filiation (SECTION 2). Il convient, avant d’étudier ces règles, de mentionner qu’en l’absence de reconnaissance du concubinage par l’ensemble des branches du droit, celuici ne fait pas l’objet d’une règle de conflit particulière 1. Les problèmes juridiques posés par le concubinage seront donc résolus au cas par cas, en fonction de leur nature : L’un des concubins demanderatil réparation du dommage subi en raison d’une rupture fautive ? On appliquera la loi applicable à la catégorie délictuelle; S’agiratil de déterminer la vocation successorale du concubin survivant ? On interrogera alors sur ce point le droit désigné par la loi de la succession. Le droit de la famille a cependant évolué avec l’introduction dans le droit interne français d’un nouveau contrat d’organisa tion de la vie commune, le pacte civil de solidarité issu de la loi du 15 novembre 1999. S’il est pour l’instant délicat de poser avec certitude le contenu des règles de conflit de lois applicables en la matière – en l’absence de règle précise dans le Code civil ou la jurisprudence, il est du moins possible de présenter brièvement

  1. Sur le sujet, cf. Gautier, L’union libre en droit international privé, th. ParisI, 1986.

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Le statut personnel

les principaux aspects de la question 1. Le principal problème, à l’évidence, concerne la nature juridique de cette forme d’union que le législateur assimile à un « contrat » (art. 5151 C. civ.) tout en lui réservant un régime qui rappelle certains aspects du mariage ou du moins témoigne d’une police de la sexualité (interdiction de l’inceste et de la polygamie, protection du logement, etc.). La qualification du PACS présente en effet des enjeux considérables car le régime de sa formation, de ses effets et de sa dissolution obéit à des règles totalement différentes selon qu’on le fait rentrer dans le giron du statut personnel ou du contrat. Or, il faut admet tre que sur cette épineuse question, le débat demeure largement ouvert. D’un côté, on peut estimer que le PACS a essentiellement pour vocation d’organiser une vie de couple et d’institutionnali ser une nouvelle forme d’état des personnes, auquel cas il s’intè gre dans le statut personnel. En sens inverse, on peut trouver curieux, compte tenu du rôle éminent que joue la liberté de la volonté dans ce type d’union, qu’un rattachement trop rigide au statut personnel aboutisse à l’application d’une loi personnelle prohibant le partenariat homosexuel et privant de ce fait un étranger ayant en France sa résidence habituelle de la possibilité de conclure un PACS en France. La qualification du PACS doit donc probablement être définie de façon autonome, ce qui oblige à concevoir pour l’avenir des règles de conflit de lois totalement originales. À moins que ce ne soit le rattachement du statut per sonnel qui doive, plus généralement, être défini de façon plus souple 2… Une bonne partie de ces controverses est aujourd’hui tranchée par voie conventionnelle. La Commission internationale de l’état civil a en effet adopté le 5 septembre 2007 une convention sur la

  1. Le problème a d’ores et déjà fait l’objet d’études doctrinales : cf. H. Chanteloup, « Menus

propos autour du pacte civil de solidarité en droit international privé », Gaz. Pal. 3 oct. 2000, p. 4 et s.; M. Rewillard, « Le pacte civil de solidarité en droit international privé », Defrénois 2000. 337 et s.; M. JosselinGall, « Pacte civil de solidarité (PACS) : quelques éléments de droit international privé », JCP N 2000. 489; H. Fulchiron, « Le PACS et le droit des étrangers », Dr. de la famille, déc. 1999, no hors série, p. 44; du même auteur, « Réflexions sur les unions hors mariage en droit international privé », JDI 2000. 889 et s.; G. Khairallah, « Les “partena riats organisés” en droit international privé (propos autour de la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité) », Rev. crit. DIP 2000. 318 et s. 2. Pour des pistes en ce sens, cf. no 134.

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Le statut familial

155

reconnaissance des partenariats enregistrés 1. Au sens de ce texte, un « partenariat enregistré » est un engagement de vie commune entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent, donnant lieu à un enregistrement par une autorité publique, à l’exclusion d’un mariage. La convention prévoit qu’un partenariat enregistré dans un État est reconnu comme valide dans les États contrac tants. Les effets en matière d’état civil d’un tel partenariat prévus par la loi de l’État dans lequel il a été enregistré sont également reconnus dans les autres États contractants. Des règles complexes relatives au nom des partenaires assortissent ces principes géné raux. Enfin, certaines limites sont évidemment posées à la recon naissance des partenariats enregistrés dans d’autres pays. Elles sont définies de façon restrictive par l’article 7 de la convention qui ne retient comme cause de refus de reconnaissance que les cas d’inceste, d’engagement préalable dans les liens d’un mariage ou d’un autre partenariat, d’incapacité ou d’absence de lien des parties avec l’État du lieu de l’enregistrement. Il est enfin affirmé que le partenariat peut ne pas être reconnu lorsque la reconnais sance est manifestement contraire à l’ordre public de l’État dans lequel il est invoqué.

S ECTION 1

L E MARIAGE 156 Le mariage se forme (§ 1), produit des effets (§ 2) puis les liens qu’il

a tissés sont rompus ou relâchés (§ 3).

§ 1. La formation du mariage 157

La loi applicable aux conditions de fond du mariage (A) n’est pas la même que celle applicable aux conditions de forme (B). Il appar tient donc à deux lois différentes de statuer sur la validité du

  1. Texte à la Rev. crit. DIP 2007. 964 et s.

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Le statut personnel

mariage et, en cas de nullité pour vice de forme ou de fond, de déterminer les conditions et les effets de l’action en nullité 1.

A. Les conditions de fond du mariage 158 Le principe est que les conditions de fond du mariage sont régies

par la loi nationale de chacun des futurs époux (1), sous réserve de l’intervention de l’ordre public (2).

  1. Le principe de soumission à la loi nationale 159 La soumission des conditions de fond du mariage à la loi natio

nale des futurs époux se fonde sur l’article 3, alinéa 3 du Code civil. Elle est confirmée incidemment par l’article 1711 du même Code qui subordonne la reconnaissance du mariage d’un Français célébré à l’étranger à sa conformité aux règles de fond françaises du mariage. Ce texte est aisément bilatéralisable. La règle s’applique, que les époux soient ou non de même nationalité. Lorsqu’ils sont de nationalité différente, le mariage est réputé valable si tel est le cas aux yeux de la loi personnelle de chacun d’entre eux. Chaque loi fixe les conditions d’aptitude au mariage de son ressortissant, et l’on procède ainsi à une appli cation distributive des lois nationales. Il se peut également que la loi de l’un des époux édicte un « empêchement bilatéral », c’estàdire une interdiction visant la personne de l’autre. Telle loi prohibera par exemple à un oncle d’épouser sa nièce, telle autre interdira de convoler avec une per sonne déjà liée par les liens du mariage (en France, l’article 147 du Code civil 2). En pareil cas, il suffit qu’une seule loi refuse de reconnaître la validité de l’union pour que le mariage soit nul 3.

  1. Le principe selon lequel la loi applicable à la formation du mariage est également celle qui règle les effets de la nullité a été posé, au sujet du mariage putatif, par l’arrêt Moreau (Civ., 6 mars 1956, D. 1958. 709, note Batiffol; JCP 1956. II. 9549; Rev. crit. DIP 1956. 305, note Francescakis). Dans le même sens, cf. également Civ. 1re, 16 juill. 1998, JDI 1999. 125, note Courbe; D. 1999.51, note Cosson, Dr. famille, janv. 1999, p. 20, note Fulchiron; Rev. crit. DIP
  2. 509, note Lequette, JCP 1999. II. 10032, note H. Muir Watt. Adde J. Foyer, « Réflexions sur l’article 202 du Code civil », in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, DallozPUFÉd. du Jurisclasseur, 1999, p. 469 et s., spéc. p. 481483.
  3. L’article 147 joue parfois le rôle d’une loi d’application immédiate, comme en témoigne l’arrêt de la Cour de cassation du 3 février 2003 (Rev. crit. DIP 2004. 395, note B. A.).
  4. Pour une illustration, cf. Civ. 1re, 24 sept. 2002, Rev. crit. DIP 2003. 271, note Bourdelois.

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Le statut familial

157

La solution n’est guère satisfaisante, puisqu’elle conduit à privi légier systématiquement la loi la plus restrictive. On ne pourrait cependant remédier à cet inconvénient qu’en imaginant de sou mettre la validité du mariage à une loi « neutre » (loi du lieu de célébration, loi nationale d’un seul époux) et le remède serait peutêtre pire que le mal car aucun rattachement n’est exempt de reproches. Aussi ne restetil qu’à déclarer contraire à l’ordre public la loi étrangère qui choquerait trop fortement nos vues et à bloquer par ce moyen le jeu ordinaire de la règle de conflit. 2. L’intervention de l’ordre public 160 L’application de la règle de conflit applicable aux conditions de

fond du mariage illustre bien le rôle de l’exception d’ordre public (a) et celui de la théorie de l’effet atténué de l’ordre public (b). a. L’exception d’ordre public 161

L’exception d’ordre public peut s’opposer à l’application de la loi étrangère en maintes circonstances. Elle joue, par exemple, lorsque la règle de conflit aboutit à valider un mariage polygamique célébré sur le territoire français. Elle joue encore en présence d’un mariage consacrant un inceste « absolu », c’estàdire une union que le droit français réprouve au point de n’accorder aucune dispense. Diverses règles relatives à l’âge minimum et à l’exigence du consentement peuvent encore être déclarées contraires à l’ordre public. Il importe cependant de noter que le rôle de l’exception d’ordre public n’est pas seulement d’empêcher des mariages qui seraient possibles selon la ou les lois nationales des intéressés. Il est aussi, parfois, de permettre des mariages que la loi étrangère empêche rait, en raison d’empêchements fondés sur des motifs religieux, politiques ou raciaux : l’interdiction par le droit civil du mariage des prêtres ou l’exigence d’une autorisation administrative pour un fonctionnaire ou un militaire peuvent ainsi être écartées. Dans le même sens, on a pu estimer que l’ordre public s’oppose aux obs tacles de nature religieuse qu’une loi étrangère établit à l’encon tre de la liberté matrimoniale, telle la loi marocaine qui interdit le mariage d’une Marocaine musulmane avec un nonmusulman 1.

  1. Paris, 9 juin 1995, D. 1996. somm. comm. 171, obs. Audit; JCP 1996. I. 3946, no 1, obs. Farge.

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Le statut personnel

b. L’effet atténué de l’ordre public 162 En matière de mariage, la théorie de l’effet atténué de l’ordre public

a surtout été développée pour justifier la reconnaissance d’unions polygamiques célébrées à l’étranger. Par ce moyen, en effet, la seconde épouse du polygame peut obtenir en France la reconnais sance de certains droits patrimoniaux qu’elle tient de son mariage, par exemple une pension de réversion 1. Ainsi la théorie de l’effet atténué de l’ordre public permet de protéger l’épouse en refusant de faire jouer frontalement l’ordre public contre la loi étrangère. Pourtant, le mariage polygamique illustre aussi les limites de la théorie de l’effet atténué de l’ordre public. S’il est en effet fréquent que cette théorie serve à conférer des droits à la seconde épouse contre son mari, elle peut aussi lui donner des armes contre la pre mière épouse. Or, ce conflit entre épouses prend un relief particu lier lorsque la première femme est française ou de statut personnel monogame, et n’accepte pas que ses droits (par exemple après décès du mari) soient réduits au profit de la seconde épouse. La reconnaissance des effets produits par le second mariage du mari choque alors beaucoup plus qu’en présence d’une première femme de statut polygamique. La Cour de cassation a donc estimé dans l’affaire Baaziz que, si le mariage polygamique célébré à l’étranger est valable, la conception française de l’ordre public international « s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’égard de celleci » 2. Ainsi la Cour de cassation estelle revenue à plus de rigueur tout en restant apparemment fidèle à la théorie de l’effet atténué de l’ordre public. La solution ne recueille qu’une approbation du bout des lèvres de la doctrine qui envisage avec défaveur cette application pour le moins singulière de la théorie de l’effet atténué de l’ordre public, et fait valoir que l’arrêt Baaziz est inutilement cruel pour la seconde épouse qu’il prive même des effets du mariage putatif. Aussi certains recommandentils l’édiction d’une règle de conflit spéciale pour le mariage polygamique, afin de limiter sa validité,

  1. Pour un exemple récent, cf. Civ. 2e, 14 févr. 2007, JDI 2007. 933, obs. Bourdelois.
  2. Civ. 1re, 6 juill. 1988, Rev. crit. DIP 1989. 71, note Lequette.

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en amont de l’ordre public, par la redéfinition de la règle de conflit ellemême. On pourrait ainsi songer à n’admettre une seconde union que si celleci est admise par la loi des effets du premier mariage 1. La solution la plus sûrement protectrice de la première épouse consisterait à soumettre la validité du mariage polygamique à l’application cumulative des lois personnelles de tous les intéressés 2.

B. Les conditions de forme du mariage 163 Le mariage est un acte juridique. En cette qualité, il est soumis à

la règle Locus regit actum, qui signifie que la forme d’un acte juridique est régie par la loi du lieu où il est passé. Le mariage est cependant un acte juridique particulier car de nombreux systè mes juridiques font intervenir l’autorité publique dans sa forma tion 3. Aussi la compétence de la loi du lieu de célébration n’est elle souvent en réalité que l’effet de la compétence des autorités locales. On en verra les conséquences en examinant les mariages célébrés en France (1) et les mariages célébrés à l’étranger (2).

  1. Les mariages célébrés en France 164 Tout mariage célébré en France doit l’être par un officier d’état

civil français (a). Les exceptions sont rares (b). a. La compétence exclusive des règles de forme françaises 165 Le principe de compétence exclusive des règles de forme françai

ses comporte deux séries de conséquences. En premier lieu, un mariage civil contracté en France entre étrangers est valable même si la loi nationale des époux conduit à une solution contraire. Cette solution ne fait aucun doute depuis que l’arrêt Caraslanis 4 a validé un mariage célébré devant l’offi cier d’état civil français en violation de la loi nationale de l’époux grec orthodoxe.

  1. I. Fadlallah, La filiation légitime en droit international privé, Dalloz, 1977, nos 195 et s. spéc.

no 198. 2. Y. Lequette, note Rev. crit. DIP 1989. 78. 3. E. Ralser, La célébration du mariage en droit international privé, th. ParisII, 1998. 4. Cf. supra, no 58.

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En second lieu, un mariage contracté en France entre étran gers selon les formes prévues par leur loi nationale est nul si ces formes sont privées ou religieuses 1. Cette solution fort discutée peut s’expliquer par plusieurs idées. La première est que la soumission de la forme du mariage à la loi du lieu de célébration présente un caractère impératif, car chaque État a un intérêt particulier à ce que les mariages conclus sur son territoire respectent les formes qu’il édicte. Cette thèse, plusieurs fois affirmée en jurisprudence, contraste avec le droit commun des actes juridiques qui ne confère à la règle Locus regit actum qu’un caractère facultatif : les parties à un contrat ordinaire peu vent soumettre sa forme à la loi du lieu de célébration mais n’y sont pas contraints 2. La seconde explication est la version plus « nationaliste » de la première. Elle consiste à dire qu’en France, la règle prévoyant la compétence exclusive de l’officier d’état civil pour célébrer les mariages constitue une loi de police s’imposant à tous sur le ter ritoire. On lui oppose parfois que le principe de laïcité n’a pas à jouer un tel rôle en droit international, et que sa prééminence systématique traduit une défiance un peu exagérée envers les mariages religieux 3. Au demeurant, il existe déjà quelques excep tions à l’exigence des formes françaises. b. La compétence exceptionnelle de la loi nationale 166 Les mariages célébrés en France entre étrangers devant les agents

consulaires ou diplomatiques étrangers selon les formes prévues par les lois nationales des époux sont reconnus valables. Cette règle coutumière du droit international a été consacrée par la Conven tion de Vienne du 24 avril 1963. Elle ne s’applique cependant en France que si les futurs époux sont tous deux également ressor tissants du pays du consul 4. Réciproquement, la France donne à ses agents à l’étranger le pouvoir de célébrer un mariage entre Français. En outre, l’arti

  1. Sur la jurisprudence, J. Mestre, « Le mariage en France des étrangers de statut confessionnel »,

Rev. crit. DIP 1977. 659 et s. 2. Cf. infra, nos 246 et s. 3. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 292. 4. Reims, 19 janv. 1976, JDI 1976. 916, note I. Fadlallah.

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cle 1711 du Code civil prévoit que les pays dans lesquels les agents diplomatiques ou les consuls français pourront marier un Français et un étranger sont désignés par décret. Cette application des règles de forme françaises aux mariages célébrés à l’étranger reste cependant exceptionnelle, et n’affecte que très peu le principe de soumission de la forme du mariage célébré à l’étranger à la loi locale. 2. Les mariages célébrés à l’étranger 167 Les mariages célébrés à l’étranger doivent respecter les formes

prévues par la loi du lieu de célébration. La règle s’applique à tous les étrangers, qu’ils aient ou non la nationalité de l’État du lieu de célébration. C’est du moins la solution qu’il faut retenir si l’on admet à titre général que la règle « Locus regit actum » pos sède un caractère impératif en matière de mariage. La règle s’applique également aux Français. Le mariage d’un Français célébré à l’étranger est en effet valable en la forme, selon l’article 1711 du Code civil, s’il a été célébré en la forme locale. Cette compétence de la loi du lieu de célébration s’expli que, outre par le caractère impératif de la règle « Locus regit actum », par le fait que la forme locale est la plus accessible aux futurs époux. Elle conduit donc à reconnaître la validité de mariages religieux et de cérémonies privées, du moment que ces formes – voire l’absence de formes – sont conformes à la législa tion locale. Plus encore, la preuve du mariage contracté à l’étran ger pourra être administrée conformément à cette loi. La Cour de cassation semble enfin admettre, en cas d’impossibilité pour les époux de se procurer la preuve de leur mariage, qu’ils puissent rapporter cette preuve en usant des moyens offerts par le droit français. Cette faveur à la reconnaissance des mariages contractés à l’étranger est tempérée par deux types de considérations dont l’importance a été renforcée par la loi no 20061373 du 14 novem bre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages. Le Fran çais qui entend se marier à l’étranger doit tout d’abord respecter les règles françaises de publicité préalable au mariage, ainsi qu’en dispose l’article 1712 par renvoi aux règles spéciales en la

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matière 1. Le nonrespect de ces formalités de publicité n’entame pourtant pas forcément la validité du mariage. La jurisprudence, tran chant une vive controverse doctrinale, a en effet posé que l’omission de ces formalités n’est pas suffisamment grave pour justifier la nullité du mariage si elle résulte d’une inadvertance 2. La nullité doit en revanche être prononcée si les époux ne se sont unis à l’étranger que dans le but d’échapper aux dispositions de la loi française. Ainsi apparaît en filigrane le second tempérament au libéra lisme de la jurisprudence, celui de la fraude à la loi. Ce souci d’évi ter la fraude transparaît, par ailleurs, dans l’ajout au Code civil par la loi du 24 août 1993 d’un article 1461 disposant que « le mariage d’un Français, même contracté à l’étranger, requiert sa présence » 3. En pratique, ce texte traduit la volonté de réagir contre la possibilité non théorique de mariage à distance et par procura tion entre un sujet ayant acquis la nationalité française et une per sonne demeurée dans le pays d’origine que l’on souhaite faire venir, voire acquérir la nationalité française. En théorie, l’intérêt de ce texte doit être noté, car il opère une réduction du domaine de l’article 1712 du Code civil en soustrayant la représentation des époux au règne de la loi applicable à la forme du mariage 4.

§ 2. Les effets du mariage 168 La loi applicable aux effets du mariage doit être identifiée (A) avant

que soit envisagé son domaine (B).

  1. Les règles françaises interviennent aussi après la célébration du mariage. Il résulte en effet de

l’article 1715 du Code civil, introduit par la loi du 14 novembre 2006, que « pour être opposable aux tiers en France, l’acte de mariage d’un Français célébré par une autorité étrangère doit être transcrit sur les registres de l’état civil français […] ». Sur la portée de la loi du 14 nov. 2006, cf. la note de S. Corneloup, Rev. crit. DIP 2007. 228 et s. Le décret no 2007773 du 10 mai 2007 pris pour l’application de la loi est publié au JO no 109 du 11 mai 2007, p. 8487. 2. Req. 8 mars 1975, DP 1875. 1. 482. 3. Ce texte a permis, par exemple, d’annuler le mariage contracté par un époux franco marocain hors sa présence, dès lors que la loi française était seule applicable devant le juge français, conformément au principe de primauté de la nationalité du for (sur lequel cf. infra, no 342). V. Civ. 1re, 15 juill. 1999, Rev. crit. DIP 2000. 207, note L. Gannagé. 4. Le tribunal de grande instance de Paris en a déduit que « la comparution personnelle de l’époux français à la cérémonie de mariage est désormais une condition de fond de l’union et est régie, en tant que telle, par la loi personnelle de l’intéressé » (28 nov. 1995, Bull. inf. C. cass., no 427, p. 23; JCP 1996. I. 3946, no 1, obs. Farge; RTD civ. 1996. 365, no 10, obs. Hauser).

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A. La loi applicable aux effets du mariage 169 Les effets du mariage sont la conséquence directe de l’état matri

monial. La règle de conflit applicable aux effets du mariage doit donc trouver sa source dans l’article 3, alinéa 3 du Code civil. Il en résulte que les effets du mariage conclu entre deux époux ayant la même nationalité doivent être soumis à leur loi nationale commune. Si les époux changent de nationalité au cours du mariage, le conflit mobile qui en résulte doit être tranché en se référant à la nationalité commune qu’ont les époux au jour de l’effet en cause. Si l’un des époux seulement acquiert une nouvelle nationalité et que l’effet litigieux est postérieur à ce changement, la question se complique, puisque les époux n’ont plus la même nationalité. L’application de la loi nationale est en effet problématique lorsque les époux n’ont pas – ou plus – la même nationalité. On ne peut ainsi appliquer la loi du mari à ses obligations, et procé der symétriquement pour l’épouse. Une telle application distribu tive, un temps consacrée par la Cour de cassation en matière de divorce 1, se révèle d’une grande complexité et heurte l’idée selon laquelle les effets du mariage forment, dans l’esprit du législateur, un ensemble indivisible. Il faut donc rechercher une loi unique susceptible de régir les effets du lien matrimonial. Cette loi unique ne peut être celle d’un seul époux sous peine de heurter le principe d’égalité des conjoints. C’est pourquoi la jurisprudence a finalement tranché la controverse en retenant la loi du domicile commun des époux. Ce principe, exposé par l’arrêt Rivière du 17 avril 1953 à propos du divorce 2, fut trans posé sans difficulté aux effets du mariage stricto sensu. La solu tion qu’il énonce s’explique aisément car le milieu où se déroulent effectivement les relations entre époux est le plus pertinent pour déterminer la loi applicable à cellesci. Précisons en outre que le domicile commun dont il est ici question n’est pas nécessaire ment le lieu d’habitation commun, mais l’établissement effectif

  1. Civ. 6 juillet 1922, Ferrari, Grands arrêts, no 12.
  2. Cf. supra, no 123.

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dans le même pays. Cette solution découle de l’arrêt Tarwid du 15 mai 19611, qui consacre une vision à la fois pragmatique et large du « domicile commun ». En vertu de la jurisprudence, deux époux peuvent donc avoir un « domicile commun » tout en étant séparés de fait. Lorsque les époux ne possèdent, ni nationalité commune, ni domicile situé dans le même pays, l’arrêt Tarwid précise que la loi du for s’applique en raison de sa vocation subsidiaire. En conclusion, il apparaît que la règle de conflit applicable aux effets du mariage se présente comme une règle de conflit fondée sur des rattachements hiérarchisés : nationalité commune; à défaut, domicile commun; à défaut encore, organe saisi.

B. Le domaine de la loi des effets du mariage 170

En logique pure, la loi des effets du mariage devrait s’appliquer à tous les liens patrimoniaux et extrapatrimoniaux entre époux, ainsi qu’à toutes les relations entre ceuxci et leurs enfants. En réalité, la loi des effets du mariage ne couvre que certaines rela tions, ce qui confère à la catégorie « effets du mariage » un aspect très morcelé. Pourtant, au lendemain de l’arrêt Rivière, rien ne permettait de présager un tel éclatement. Par des arrêts remarqués, la loi des effets du mariage avait été appliquée aux obligations alimentaires entre conjoints 2 et même aux donations mobilières entre époux dont on avait longtemps pensé qu’elles relevaient de la loi suc cessorale 3. La loi des effets du mariage s’appliquait également à la filiation légitime 4 et à la légitimation 5. Mais l’histoire récente est celle de la réduction du domaine de la loi des effets du mariage. Ce refoulement de la loi des effets du mariage tient d’abord au développement de règles de conflit

  1. Civ. 15 mai 1961, Rev. crit. DIP 1961. 547, note Batiffol; JDI 1961. 734, note Goldman;

D. 1961. 437, note G. Holleaux. 2. Arrêt Chemouni (cité supra, no 122). 3. Civ. 1re, 15 févr. 1966, CampbellJohnston, Grands arrêts, no 42. 4. Civ. 1re, 4 nov. 1958, Moens, Rev. crit. DIP 1959. 309, note Francescakis. 5. Civ. 1re, 8 juill. 1969, WeyrichLaroche, Rev. crit. DIP 1971. 255, note A. Weill; JDI 1970. 303, note B.G.

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d’origine législative fondées sur des politiques juridiques diver sifiées. Ainsi, pour unifier la loi applicable à la filiation, qu’elle soit légitime ou naturelle, le législateur adopta en 1972 une règle spéciale soumettant la filiation à la loi nationale de la mère 1. Pour favoriser la légitimation, il instaura une règle de conflit à rattachements alternatifs dont la catégorie effets du mariage n’est plus qu’une branche 2. La loi du 11 juillet 1975 inaugura quant à elle une règle de conflit spécifique au divorce, dont le but était d’étendre au maximum le domaine de la loi française au moyen d’une démarche unilatéraliste 3. Le rétrécissement progressif du domaine de la loi des effets du mariage s’explique aussi à la lumière du droit de source interna tionale. C’est ainsi que la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires retient la loi interne de la résidence habituelle de l’époux créancier d’ali ments et ne retient l’application de la loi nationale commune que dans l’hypothèse où la loi de la résidence du créancier ne lui accorderait pas d’aliments. Il semble même que cette Convention doive s’appliquer en matière de contribution aux charges du mariage 4. Signalons toutefois que le droit applicable aux obliga tions alimentaires est en passe de changer avec l’adoption du règlement du Conseil du 18 décembre 2008 procédant au regrou pement de l’ensemble des règles de conflits de lois et de juridic tions en la matière. Ce règlement renvoie, pour déterminer la loi applicable aux obligations alimentaires 5, à un protocole conclu le 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimen taires dans le cadre de la Conférence de La Haye de Droit interna tional privé 6. Il convient cependant de signaler que le règlement du 18 décembre 2008 ne s’appliquera qu’à compter du 18 juin 2011, sous réserve que le protocole de La Haye de 2007 soit appli cable dans la Communauté à cette date. À défaut, le règlement ne

  1. Art. 31114 C. civ. Cf. infra, nos 181 et s.
  2. Art. 31116 C. civ. Cf. infra, no 186.
  3. Art. 309 C. civ. Cf. infra, nos 172 et s.
  4. Civ. 1re, 6 nov. 1990, D. 1990. IR 274; Rev. crit. DIP 1991. somm. 807.
  5. Règlement (CE) no 4/2009, art. 15.
  6. Texte Rev. crit. DIP 2008. 432.

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s’appliquera qu’à compter de la date d’application dudit protocole dans la Communauté 1. Enfin, la jurisprudence paraît, à son tour, contribuer à l’effri tement de la catégorie des effets du mariage. Elle considère en effet que les dispositions françaises relatives aux droits et devoirs des époux résultant des articles 212 et suivants du Code civil sont d’application territoriale 2. Les devoirs d’assistance, de fidélité et de cohabitation, seraient donc soumis à la loi française en tant que loi de police. Quel domaine peuton, dans ces conditions, assigner encore à la loi des effets du mariage ? En matière extrapatrimoniale, il faut y soumettre la transmission du nom de l’enfant légitime et, sans doute, la question du nom et de la capacité de la femme mariée. En matière patrimoniale, l’exclusion des régimes matrimo niaux conventionnels et du régime primaire ne laisse plus guère, à condition de prévoir la combinaison avec la lex rei sitae et la loi du régime patrimonial, que la question de l’hypothèque légale des époux et celle des donations mobilières et immobilières.

§ 3. La dissolution ou le relâchement du mariage 171

Le divorce et la séparation de corps sont régis, depuis la réforme du 11 juillet 1975, par l’article 310 du Code civil, devenu article 309 avec l’intervention de l’ordonnance no 2005759 du 4 juillet 2005 3. Cette règle spéciale consacre l’abandon de la jurisprudence issue de l’arrêt Rivière, qui avait pourtant été dégagée à l’occasion d’un procès en divorce. Elle demeure en vigueur tant que les États européens n’ont pas harmonisé leurs législations sur ce point, mais le compte à rebours a commencé. En témoigne notamment la proposition de règlement concernant le droit applicable et la

  1. Règlement précité, art. 76.
  2. Civ. 1re, 20 oct. 1987, Bull. civ. I, no 275; Rev. crit. DIP 1988. 540, note Lequette; JDI 1988.

446, obs. A. Huet. 3. Ordonnance ratifiée par une loi du 16 janvier 2009.

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compétence en matière de divorce émise par la Commission le 17 juillet 2006, qui révise l’actuel règlement no 2201/2003 du 27 novembre 2003, lequel ne s’applique pour l’instant pas à la loi applicable 1. L’architecture du dispositif actuel doit donc être décrite (A). On envisagera par la suite les facteurs de complica tion qui peuvent en affecter la mise en œuvre (B).

A. L’article 309 du Code civil 172

L’article 309 du Code civil dispose : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : – lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française; – lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français; – lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ». D’emblée, ce texte appelle une observation majeure : il consa cre une méthode unilatéraliste qui se manifeste notamment par le fait que le premier alinéa ne peut être bilatéralisé sans contre dire le second, et inversement. Le choix de cette méthode en matière de divorce traduit avant tout la volonté du législateur d’étendre le domaine du règlement français du divorce aux nom breux étrangers résidant sur le territoire. Le recours à l’unilatéra lisme est cependant vigoureusement critiqué par la majorité de la doctrine, qui fait valoir que le texte laisse ouvertes de nombreu ses questions d’autant plus inutiles que le règlement conflictua liste du divorce qui prévalait auparavant donnait satisfaction, du point de vue tant pratique que théorique 2. On se convaincra de la justesse de cette argumentation en reprenant la structure de l’article.

  1. Pour une critique de cette proposition, cf. G. Lardeux, La révision du règlement Bruxelles II « bis » : perspectives communautaires sur les désunions internationales, D. 2008. 795 et s.
  2. Cf. notamment Ph. Francescakis, « Le surprenant article 310 nouveau du Code civil sur le divorce international », Rev. crit. DIP 1975. 553.

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  1. Cas où les deux époux sont de nationalité française (art. 309, al. 1er) 173

Lorsque les deux époux sont de nationalité française, la loi fran çaise leur est appliquée. Cette règle aboutit au même résultat que celle issue de l’arrêt Rivière, puisque la loi française commune aux deux époux s’appliquait également. Le changement vient du fait que deux époux de même nationalité étrangère ne sont plus automatiquement soumis à leur loi nationale. 2. Cas où les époux n’ont pas tous deux la nationalité française (art. 309, al. 2 et 3)

174

Les couples étrangers ou mixtes sont soumis à une règle différente selon que les membres du couple ont tous deux leur domicile en France ou non. Lorsque l’un et l’autre ont leur domicile sur le territoire français, la loi française est compétente. Cette règle contraste avec celle de l’arrêt Rivière : même si les époux ont la même nationa lité, c’est la loi française qui prévaut en qualité de loi du domicile commun, et non plus la loi nationale commune. Deux époux espagnols domiciliés en France peuvent donc obtenir un divorce selon la loi française. Ainsi le législateur entendil soumettre des étrangers depuis longtemps établis en France à la loi de leur milieu d’intégration, tout en évitant la longue et coûteuse entre prise de recherche du contenu de la loi étrangère. Cette règle est d’application d’autant plus vaste que le domicile commun peut être interprété largement, à la lumière de l’arrêt Tarwid. L’article 309 perd toutefois en simplicité lorsque les époux n’ont pas leur domicile en France (al. 3). En pareil cas, le juge est en effet tenu de rechercher quelles sont les lois étrangères qui se reconnaissent compétence, afin de leur donner application. Typique de la démarche unilatéraliste, le mécanisme est cepen dant d’une grande lourdeur : le juge français doit en effet partir des circonstances de l’espèce pour identifier les systèmes étran gers pouvant prétendre à l’application de leur propre loi, puis rechercher d’office le contenu des différentes règles de conflit étrangères pour voir si l’un des ordres en présence retient sa com

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pétence 1. Dans l’hypothèse où plusieurs lois se déclareraient simul tanément compétentes, l’article 309 reste muet sur la solution à adopter. D’où une multitude de solutions possibles : application de la loi du pays avec lequel la situation litigieuse présente le lien le plus étroit, retour à la règle jurisprudentielle ancienne, appli cation de la lex fori dans sa vocation subsidiaire… Si aucune des lois étrangères ne se déclare compétente, il appartient au juge français d’appliquer la loi française. Il doit toutefois vérifier, comme l’énonce l’article 309, alinéa 3, que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce et de la séparation de corps en vertu, soit de l’article 1070 du Code de procédure civile, soit des articles 14 et 15 du Code civil 2. Au total, l’article 309 du Code civil instaure donc un méca nisme d’une assez grande complexité, renforcée par l’intervention potentielle de facteurs de complication.

B. Les facteurs de complication 175

Différents problèmes peuvent compliquer l’application de la règle de conflit. On en étudiera les plus saillants : le conflit mobile (1), l’ordre public (2) et la délimitation du domaine de la loi du divorce (3).

  1. Le conflit mobile

176 Le conflit mobile peut surgir en raison du changement de natio

nalité ou de domicile de l’un époux ou des deux. La Cour de cas sation l’a résolu en retenant pour l’application de la règle de conflit le domicile et la nationalité au jour de l’introduction de l’ins tance 3. Il semble toutefois que, pour rechercher la loi étrangère qui se reconnaît compétence en vertu de l’article 309, alinéa 3, il convienne de tenir compte des solutions admises par le ou les systèmes étrangers pour régler le conflit mobile 4.

  1. Civ. 1re, 25 mai 1987, Rev. crit. DIP 1988. 60, note Lequette.
  2. Sur ces articles, cf. infra, no 278.
  3. Civ. 1re, 17 juill. 1980, JDI 1981. 75, note SimonDepitre; JCP 1982. II. 19717, note Courbe.
  4. P. Mayer et V. Heuzé, no 586; Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 3231.

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Mentionnons également que la modification frauduleuse de l’élément de rattachement peut être privée d’effet par le juge fran çais, conformément à la théorie de la fraude à la loi. Ce souci de lutter contre l’effet néfaste de l’application de la règle de conflit se retrouve dans la protection de l’ordre public. 2. L’ordre public 177

L’application de la loi étrangère qui se reconnaît compétente confor mément à l’article 309, alinéa 3, n’est pas soustraite à tout contrôle. Tant que le divorce demeurait très sévèrement encadré en France, l’ordre public s’opposait à l’application de lois plus libé rales que la loi française. Depuis la loi du 11 juillet 1975 qui admet, à côté du divorce pur faute, deux formes de divorce par consentement mutuel et le divorce pour rupture de la vie com mune, la rigueur de l’ordre public ne trouve plus guère à s’exercer à l’encontre des lois libérales. L’ordre public persiste cependant à s’appliquer dans l’hypothèse inverse de lois plus restrictives : le juge français ne peut rester sans réaction face à un droit étranger qui n’admettrait aucune forme de relâchement du lien conjugal 1. Plus encore, l’ordre public impose la faculté, pour un Français domicilié en France, de demander le divorce 2. Enfin, l’ordre public permet de s’opposer à l’application de lois étrangères fondées sur des valeurs trop éloignées de celles du droit français. La cour d’appel de Paris a par exemple opposé au nom de l’égalité des sexes l’ordre public à une loi étrangère pré voyant comme cause du divorce au profit du mari l’adultère de la femme tout en refusant à celleci la réciproque 3. Pareillement, le juge français ne saurait donner effet à une répudiation unilatérale en la prononçant luimême ou même en se contentant de l’homologuer 4. Plus généralement, il est de prin cipe que les répudiations prononcées en France, fûtce par des autorités étrangères, sont dépourvues d’effet devant le juge fran

  1. Arrêt Patiño, préc. supra, no 119.
  2. Civ. 1re, 1er avril 1981, préc. supra, no 121.
  3. Paris, 28 juin 1973, JDI 1974. 124, note Kahn; Rev. crit. DIP 1974. 505, note J. Foyer.
  4. Sur le sujet, cf. notamment R. ElHusseini Begdache, Le droit international privé français et

la répudiation islamique, LGDJ, 2002, préf. J. Foyer, et le compte rendu de H. Muir Watt, Rev. crit. DIP 2002, p. 398 et s.

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çais. Le droit français parut, un temps, plus clément envers les répudiations intervenues à l’étranger : la Convention franco marocaine du 10 août 1981 oblige en effet la France à reconnaî tre l’effet sur son territoire de répudiations prononcé entre Maro cains au Maroc (art. 13), sous réserve de la contrariété manifeste à l’ordre public (art. 4); quant à la jurisprudence, elle semblait éga lement conciliante envers les répudiations prononcées à l’étranger 1. Depuis lors, elle n’a pourtant cessé de rogner sur le principe : soit en jouant sur la contrariété à l’ordre public de répudiations qui ne faisaient pas de place suffisante au respect des droits de la défense 2, soit en exigeant certaines garanties pécuniaires pour l’épouse répudiée 3, soit encore en recherchant le caractère frau duleux des répudiations prononcées dans le seul but de faire échec à des procédures entamées en France par l’épouse en vue d’obtenir un jugement de divorce ou de contribution aux charges du mariage 4. La tendance récente paraît être, plus frontalement, de bloquer la répudiation unilatérale prononcée à l’étranger en recourant à l’article 5 du protocole no 7 de la Convention euro péenne des droits de l’homme relatif à l’égalité des droits et res ponsabilités des époux lors de la dissolution du mariage : alors que ce texte n’était jusqu’à récemment invoqué qu’à l’appui d’autres arguments permettant de bloquer l’effet de la répudiation, il paraît aujourd’hui constituer un fondement suffisant pour parvenir au même résultat 5. On peut même se demander si la Cour de cassation

  1. Cf. notamment Civ., 3 nov. 1983, Rohbi, Rev. crit. DIP 1984. 325, note Fadlallah; JDI 1984. 392, note Kahn; JCP 1984. II. 20131, concl. Gulphe.
  2. Cf. déjà en ce sens Civ. 1re, 18 déc. 1979, Dahar, D. 1980. 549, note PoissonDrocourt; JDI 1981. 597 (1re esp.), note Kahn; Civ. 1re, 6 juin 1990, Akka, Bull. civ. I, no 138; D. 1990. somm. comm. 263, obs. Audit; Rev. crit. DIP 1991. 593 (1re esp.), note P. Courbe; Civ. 1re, 1er juin 1994, JCP 1994. IV. 1936; JDI 1995. 103 (2e esp.), note Déprez; D. 1995. 263, note Massip; Civ. 1re, 31 janv. 1995, JDI 1995. 343 (2e esp.), note Kahn; Rev. crit. DIP 1995. 569, note Déprez.
  3. Civ. 1re, 3 nov. 1983, préc.; Civ. 1re, 16 juill. 1992, Bull. civ. I, no 229, p. 152; Rev. crit. DIP
  4. 269, note Courbe; D. 1993. 476, note Saïdi; Defrénois 1993, art. 35484, p. 292, obs. Massip.
  5. Paris, 6 juill. 1982, Rev. crit. DIP 1984. 325 (2e esp.), note Fadlallah; Civ. 1re, 1er mars 1988, Rev. crit. DIP 1989. 721, note SinayCytermann; D. 1988. 486, note Massip; Defrénois 1988, art. 34255, p. 726, obs. Massip; Civ. 1re, 6 juin 1990, préc.; Civ. 1re, 4 mai 1994, Rev. crit. DIP
  6. 103 (1re esp.), note Déprez; Civ. 1re, 13 déc. 1994, JDI 1995. 343 (1re esp.), note Kahn.
  7. Cf. notamment en ce sens Civ. 1re, 19 déc. 1995, Bull. civ. I, no 649; D. 1996. IR 31; JCP
  8. IV. 365.

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n’a pas consacré sa prééminence sur la Convention francomaro caine de 1981 ellemême 1. Reste que l’état du droit, en matière de répudiation unilatérale, demeure éternellement ambigu : dans un arrêt du 3 juillet 2001 2, la Cour de cassation avait ainsi paru renouer avec son indulgence passée en refusant de sanctionner une cour d’appel qui avait énoncé que « la conception française de l’ordre public internatio nal ne s’opposait pas à la reconnaissance en France d’un divorce étranger par répudiation unilatérale par le mari dès lors que le choix du tribunal par celuici n’avait pas été frauduleux, que la répudiation avait ouvert une procédure à la faveur de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prétentions et ses défenses et que le jugement algérien, passé en force de chose jugée et suscep tible d’exécution, avait garanti des avantages financiers à l’épouse en condamnant le mari à lui payer des dommagesintérêts pour divorce abusif, une pension de retraite légale et une pension ali mentaire d’abandon ». Cette solution ayant immédiatement rencontré des résistances chez les juges du fond 3, la Cour de cassation est apparemment reve nue à une position rigoureuse : en témoignent notamment plusieurs arrêts rendus le 17 février 2004 4, selon lesquels une décision judi ciaire algérienne constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien

  1. Civ. 1re, 11 mars 1997, D. 1997. 400, note M.L. Niboyet; JCP 1998. I. 101, no 3, obs. Fulchiron; JDI 1998. 110, note Kahn.
  2. Civ. 1re, 3 juill. 2001, D. 2001. 3378, note Niboyet; Rev. crit. DIP 2001. 704, note L. Gannagé; JDI 2002. 181, note Kahn.
  3. Cf. CA Paris, 13 déc. 2001, AJ Famille no 3/2002, p. 105; Rev. crit. DIP 2002. 730, note L. Gannagé. La Cour de cassation a pour sa part réaffirmé la contrariété à l’ordre public d’une répudiation prononcée par un demandeur de nationalité marocaine qui avait acquis la natio nalité française. Les époux demeurant en France lors de la présentation de la demande en divorce, il s’ensuivait que leur mariage ne pouvait être dissous que par application de la loi française et que la reconnaissance de la répudiation de la femme en dehors des cas prévus à l’art. 13 de la Convention francomarocaine du 10 août 1981 était contraire à l’ordre public de l’État dont le demandeur avait fait le choix de devenir national (Civ. 2e, 14 mars 2002, D. 2002, IR 1177).
  4. D. 2004. 824, concl. Cavarroc (1re esp., no 0111549); Rev. crit. DIP 2004. 423, note P. Ham mje, JDI 2004. 867, note Cuniberti. À ce sujet, cf. aussi P. Courbe, « Le rejet des répudiations musulmanes », D. 2004. Chron. 815.

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matrimonial est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution, reconnu par l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984 précité, donc à l’ordre public international réservé par l’article 1er de la Convention francoalgérienne du 27 août 1964. L’une de ces décisions prend même la peine de préciser que cette contrariété à l’ordre public est acquise alors même que la décision étrangère résulte d’une procédure loyale et contradictoire. Cette solution a été confirmée par un arrêt du 25 octobre 20051 concer nant cette fois une décision marocaine. Elle a été jugée conforme aux droits fondamentaux par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt qui, bien que de radiation à la demande de la requérante ellemême, permit à la Cour de « noter l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation française (…) et notamment les arrêts rendus le 17 février 2004 qui sont manifestement d’une grande importance » 2. On a cependant pu noter que si le jeu de l’ordre public est justifié par le domicile en France des deux époux à la date de la répudiation 3, il est plus discutable si la date de prise en compte du domicile est la date de la demande de la reconnais sance car il se peut que la répudiation ait été prononcée à un moment où les époux n’avaient aucun lien avec la France 4. À travers la question de l’ordre public, on aperçoit la complexité de l’enchevêtrement entre sources législatives du droit international privé (l’art. 309 du Code civil) et sources conventionnelles elles mêmes en conflit (Convention francomarocaine et Convention européenne des droits de l’homme). Mais l’articulation entre sour ces pose également problème dans l’ordre purement interne, lorsqu’il s’agit de délimiter précisément le domaine de la règle posée par l’article 309. 3. Problèmes de délimitation du domaine de la loi du divorce 178 Deux problèmes de délimitation doivent sommairement être envi

sagés.

  1. Civ. 1re, 25 oct. 2005, JCP 2006. I. 157, obs. Marmissed’Abbadie d’Arrast.
  2. D.D. c/France, req. no 3/02, 8 nov. 2005, Gaz. Pal. 25 févr. 2006, no 56, p. 16, obs. M.

L. Niboyet; JCP 2006. I. 157, no 7, obs. Marmissed’Abbadie d’Arrast. 3. Cf. encore en ce sens Civ. 1re, 3 janv. 2006, Rev. crit. DIP 2006. 729, note Najm. 4. F. JaultSeseke, obs. D. 2006.1503.

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La loi applicable à la procédure du divorce a tout d’abord posé problème, parce que certains systèmes admettent des divorces religieux ou privés et considèrent que les règles procé durales et les règles de fond constituent un ensemble indivisi ble. On pouvait donc s’interroger sur l’opportunité de donner effet à de tels divorces prononcés en France par les autorités compétentes. La jurisprudence s’y est pourtant refusée et a fini par trancher en faveur de l’application de la lex fori. Elle consi dère que tout divorce prononcé en France doit, pour être reconnu par le juge français, revêtir un caractère judiciaire. Cette solution, que la Cour de cassation avait paru repousser au début du siècle 1, se justifie aujourd’hui par les raisons mêmes qui soutiennent la compétence impérative de la loi française en matière de forme des mariages célébrés en France. La soumis sion de la forme du divorce à la loi du lieu de son prononcé jus tifie cependant la reconnaissance d’un divorce privé ou reli gieux survenu lieu à l’étranger, du moins lorsque les conditions et les effets de son intervention ne sont pas contraires à l’ordre public. Les effets du divorce, quant à eux, obéissent en principe à la loi qui en régit les causes. Cette unité de la loi applicable est res pectueuse de l’esprit des lois relatives au divorce dont on sait qu’elles réglementent de façon globale les cas d’ouverture et les effets du divorce. Elle se traduit notamment par la soumission de principe des pensions alimentaires consécutives au divorce à la loi régissant celuici 2. La solution connaît cependant plusieurs tempéraments. Les enfants mineurs résidant habituellement en France sont en effet soumis aux dispositions spéciales de la Convention de La Haye de 1961 3, cependant que les autres paraissent devoir être soumis à leur loi personnelle. Entre époux, on ne peut en outre faire abs

  1. Civ. 29 mai 1905, Levinçon, DP 1905. 1. 353; S. 1906. 1. 161, note Pillet; Rev. crit. DIP

  2. 518; JDI 1905. 1006.

  3. Solution consacrée par l’article 8 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires dans le cas où la loi du divorce est celle d’un État où le divorce est prononcé ou reconnu.

  4. Cf. supra, nos 150 et s.

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traction de la loi applicable au régime matrimonial, qui déter mine par exemple les modalités du partage de la communauté ou le calcul des récompenses dues à la dissolution. Il faut également tenir compte de l’incidence de la loi successorale. Enfin, il est parfois proposé d’affiner le dispositif en soumettant à la loi natio nale de chaque époux les effets extrapatrimoniaux du divorce revêtant un caractère purement personnel (conditions de rema riage, par exemple).

S ECTION 2

L A FILIATION 179

Les règles de conflits de lois relatives à la filiation n’ont pas toutes la même nature. Il convient ainsi de distinguer les règles applica bles aux filiations par le sang de celles applicables à la filiation adoptive.

§ 1. Les filiations par le sang 180 Les filiations par le sang, dites « naturelle » et « légitime » jusqu’à

l’intervention de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, ont suscité une importante jurisprudence, bien avant l’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 1972. Dans le pro longement de l’arrêt Rivière, la filiation légitime avait été sou mise à la loi des effets du mariage 1, ainsi que la légitimation 2. La filiation naturelle avait pour sa part été rattachée à la loi natio nale de l’enfant : la solution s’appliquait à la recherche judiciaire 3 comme à l’établissement de la filiation par reconnaissance 4. Il

  1. Civ. 4 nov. 1958, Rev. crit. DIP 1959. 303, note Francescakis; JDI 1959. 788, note Ponsard.
  2. Civ. 1re, 8 juill. 1969, WeyrichLaroche, préc. supra, no 168.
  3. Civ. 10 mars 1960, D. 1960. 548, note Malaurie; Rev. crit. DIP 1960. 205, note Batiffol.
  4. Civ. 22 mai 1957, Heinrich, Rev. crit. DIP 1957. 466, note Batiffol; JDI 1957. 722, note

Ponsard.

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était par ailleurs admis que la loi applicable à la filiation, légitime ou naturelle, régissait à la fois l’établissement et les effets du lien de filiation. Plusieurs événements allaient cependant remettre en cause les solutions ainsi dégagées. La loi applicable aux effets de la filia tion devait tout d’abord être modifiée par l’intervention de plu sieurs conventions internationales : la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 et les Conventions applicables à l’obligation ali mentaire. En cette dernière matière, une première Convention de La Haye du 24 octobre 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, entrée en vigueur en 1963, subs tituait à la loi de la filiation la loi de la résidence habituelle de l’enfant, applicable sous réserve de quelques exceptions. Ce texte a été remplacé par la Convention de La Haye plus générale du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, entrée en vigueur en France le 1er octobre 1977 et appelée à se substituer à l’ancienne au fur et à mesure des ratifications. Son domaine couvre les obligations alimentaires découlant des rela tions de famille, de parenté, de mariage ou d’alliance, y compris les obligations alimentaires envers un enfant non légitime (art. 1er). Son champ d’application est d’autant plus large qu’il s’agit d’une convention universaliste, c’estàdire que la loi déclarée compé tente par la Convention est applicable même si elle n’est pas la loi de l’un des États contractants. Sur le fond, elle retient la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments (art. 4, al. 1er) et prévoit divers rattachements hiérarchisés pour le cas où la loi applicable ne permettrait pas au créancier d’obtenir des aliments. On retrouve la même inspiration dans le Protocole de La Haye conclu le 23 novembre 2007. C’est cependant l’évolution des conceptions prévalant en droit interne qui explique l’abandon général des solutions issues de la jurisprudence. Tandis que certains effets de la filiation font aujourd’hui l’objet d’un traitement autonome (nom, successions), l’évolution de la société a conduit à modifier les règles anciennes. La loi du 3 janvier 1972, soucieuse de promouvoir la condition de l’enfant naturel, a ainsi unifié la règle de conflit applicable aux enfants légitimes et naturels, tout en favorisant par ailleurs

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l’établissement de la filiation 1. Elle anticipait ainsi, en droit inter national privé, la suppression générale de la distinction entre filiations légitimes et naturelles opérée par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Il en résulte que la filiation est désormais soumise à un mécanisme général inscrit dans les articles 31114 et 31115 du Code civil (A) et à des règles particulières dans les articles qui suivent (B). Ces dispositions laissent cependant subsister certaines difficultés d’application qui leur sont communes (C).

A. Les articles 311-14 et 311-15 du Code civil 181

L’article 31114 du Code civil énonce une règle de conflit (1) dont le jeu est tempéré par la règle inscrite à l’article 31115 (2).

  1. L’article 311-14 du Code civil

182 Selon l’article 31114 du Code civil, « la filiation est régie par la

loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant; si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant ». Ce texte expose le rattachement de la filiation (a) et tranche un conflit mobile (b). a. Le rattachement de la filiation 183 L’article 31114 fait intervenir un rattachement principal (la natio

nalité de la mère) et un rattachement subsidiaire lorsque la mère n’est pas connue (la nationalité de l’enfant). Le rattachement principal à la nationalité de la mère s’expli que par le rôle prépondérant joué par la mère dans les procès de filiation, ainsi que par le fait que l’identité de la mère n’est que rarement douteuse. Aussi le rattachement choisi paraîtil à la fois simple et certain. Il convient par ailleurs à un législateur soucieux de traiter de façon identique enfants légitimes et naturels, ce que ne faisait pas la jurisprudence antérieure.

  1. Sur cette loi, H. Batiffol et P. Lagarde, « L’improvisation de nouvelles règles de conflit de lois en matière de filiation », Rev. crit. DIP 1972. 1 et s.; A. Ponsard, « La loi française du 3 janvier 1972 et les conflits de lois en matière de filiation », JDI 1972. 765 et s.; M. SimonDepitre et J. Foyer, « La loi du 3 janvier 1972 et le droit international privé », JCP 1973. I. 2566. Plus récemment, cf. J. Foyer, « Vingt ans d’application des art. 31114 à 31118 du Code civil », Mélanges à la mémoire de Danièle HuetWeiller, PU Strasbourg – LGDJ, 1994, p. 113 et s.

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Le rattachement subsidiaire à la nationalité de l’enfant est un rattachement de repli rendu nécessaire par l’ignorance de l’identité de la mère. Il ne joue cependant pas, sembletil, lorsque l’enfant intente une action en recherche de maternité naturelle ou une action en réclamation d’état qui tend à établir l’identité de la mère 1. b. Le conflit mobile 184 Selon l’article 31114, la loi personnelle de la mère devant être

appliquée est celle de la nationalité qu’avait la mère au jour de la naissance de l’enfant. En cas de changement de nationalité, on se référera donc à la nationalité ancienne de la mère. Le choix de cette solution pour la filiation naturelle apparaît curieux à la lumière de la jurisprudence antérieure. Par faveur à l’établisse ment de la filiation, la Cour de cassation avait en effet permis à l’enfant naturel de choisir, entre la loi ancienne et la loi nouvelle, celle qui lui était la plus favorable 2. Il y avait donc quelque para doxe, de la part du législateur de 1972, à vouloir améliorer la condition de l’enfant naturel tout en lui refusant une option que le droit antérieur lui offrait. Ce n’est pourtant que l’une des sin gularités de la loi du 3 janvier 1972. Le tempérament apporté à l’application de l’article 31114 par l’article 31115 en est une autre. 2. L’article 311-15 du Code civil 185 Pour nuancer la rigueur de l’application systématique de l’arti

cle 31114 du Code civil, l’article 31115 dispose : « toutefois, si l’enfant et ses père et mère ou l’un d’eux ont en France leur rési dence habituelle, commune ou séparée, la possession d’état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d’une loi étrangère ». L’article 31115 traduit un souci de faveur évident envers la possession d’état, et par là, envers les comportements de fait révé lant l’existence d’une filiation. L’application de l’article 3093 du Code civil permettra en particulier à l’enfant de rapporter la preuve

  1. En ce sens, Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 341, et les références citées (note 2).
  2. Civ. 5 déc. 1949, Verdier, Grands arrêts, no 21.

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de sa filiation par la seule possession d’état, même si la loi per sonnelle de la mère n’avait pas conduit à un tel résultat. Cette faveur n’est cependant pas dispensée à tous : toujours par égard aux circonstances de fait, le législateur ne la réserve qu’à des cel lules familiales établies ayant avec la France un lien effectif de proximité révélé par la résidence habituelle. Il faut toutefois convenir que cette règle se justifie difficile ment. Sur le plan de la méthode, son inspiration unilatéraliste contraste avec la méthode bilatéraliste classique qui prévalait dans l’article 31114. Sur le fond, on peut s’étonner de l’impor tance si grande donnée à la possession d’état par rapport aux autres modes de preuve offerts par le droit français. Enfin, on peut s’interroger sur l’articulation de l’article 31115 avec les autres règles de conflit en matière de filiation : si sa formulation le fait apparaître comme une exception au seul article 31114, on peut se demander pourquoi son rapport ne serait pas iden tique avec les articles qui le suivent, et qu’il convient à présent d’étudier.

B. Les articles 311-17 et 311-18 du Code civil 186 Les articles 31117 et 31118 du Code civil instaurent des règles

de conflit spécifiques à la reconnaissance (1) et à l’action à fins de subsides (2). Il existait également une règle de conflit spécifique à la légitimation à l’article 31116 du Code civil, mais elle a disparu avec l’unification des filiations légitime et naturelle par l’ordon nance du 4 juillet 2005. Ces règles de conflit à rattachements mul tiples traduisent la politique législative de faveur à l’intérêt de l’enfant.

  1. La reconnaissance 187 Selon l’article 31117 du Code civil, « la reconnaissance volontaire

de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en confor mité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi per sonnelle de l’enfant ». 188 Ici encore, la formulation de l’article laisse ouvertes certaines ques

tions. Il en découle d’abord, même si cela n’est pas expressément

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formulé, que l’article s’applique aussi bien aux conditions de validité de l’acte qu’à celles de sa contestation 1. Il semble égale ment que l’article 31117 du Code civil doive être interprété comme un complément, et non une dérogation, à l’article 31114. Cette position, justifiée par la faveur à l’établissement de la filiation 2, a deux séries de conséquences. Il suffit, pour qu’une reconnais sance paternelle soit valable, que la loi de la mère conduise à ce résultat (en vertu de l’art. 31114), même si la loi du père et celle de l’enfant conduisent au résultat inverse. Si, en revanche, la loi personnelle de la mère ne valide pas la reconnaissance faite par le père, celleci pourrait encore être valable en application de la loi du père ou de celle de l’enfant. 2. L’action à fins de subsides 189 Selon l’article 31118 du Code civil, « l’action à fins de subsides

est régie, au choix de l’enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débi teur ». Cette disposition n’est ici mentionnée que pour mémoire. Elle est en effet caduque depuis l’entrée en vigueur de la Conven tion de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. L’action à fins de subsides est donc régie, en droit positif, par la loi de la résidence habituelle du créancier et, lorsque le créancier ne peut obtenir d’aliments en vertu de cette loi, à celle de la nationalité commune ou à défaut à la loi du for.

C. Les difficultés d’application communes aux articles 311-14 à 311-18 du Code civil 190 Les deux difficultés principales qui peuvent surgir dans l’applica

tion des règles de conflit relatives à la filiation peuvent être for mulées de façon interrogative : les articles 31114 à 31118 sontils

  1. Paris, 16 avril 1996, D. 1997. 344, note S. Aubert. Dans le même sens, Civ. 1re, 6 juill. 1999,

D. 2000. somm. 162, obs. Bottiau. L’action en nullité ou en contestation d’une reconnaissance doivent donc être possibles à la fois au regard de la loi de l’auteur de celleci et de la loi de l’enfant. 2. En ce sens, cf. notamment P. Mayer et V. Heuzé, no 613.

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compatibles avec l’admission du renvoi (1) ? Comment connaître les limites de l’ordre public en matière de filiation (2) ?

  1. La question de l’admission du renvoi 191

La question du renvoi ne se pose pas dans les mêmes termes pour l’article 31114 du Code civil, qui s’apparente à une règle de conflit classique, et pour les articles suivants, qui posent des règles à rat tachements alternatifs poursuivant un certain objectif. S’agissant de l’article 31114, sa facture bilatérale classique paraît conduire à l’admission du renvoi toutes les fois que le droit étranger ne retient pas sa compétence, en application des princi pes généraux de notre droit international privé. C’était d’ailleurs la solution retenue par la Cour de cassation avant l’adoption de la loi du 3 janvier 19721. Pourtant, au lendemain de la réforme, certains firent valoir que le renvoi devait être exclu en raison de la préférence nette donnée par le législateur à la loi personnelle de la mère, ainsi que des préoccupations matérielles du législateur. Ces voix furent entendues en jurisprudence, et plusieurs arrêts ont choisi d’écarter le renvoi 2. Cette exclusion du renvoi est cepen dant difficile à justifier car toute règle de conflit constitue néces sairement une prise de position en faveur d’un certain rattache ment, sans que l’on puisse en déduire le caractère illégitime du renvoi. Aussi ne voiton pas clairement pourquoi le souci de coor dination des systèmes juridiques, qui prévaut en principe, devrait disparaître lorsqu’il s’agit d’appliquer la règle de conflit issue de l’article 31114 du Code civil. Ce raisonnement paraît plus perti nent encore depuis que la Cour de cassation a, dans un arrêt Lep pert du 3 mars 1987 3, estimé que l’article 31114 donnait compé tence aux règles étrangères ayant pour objet de trancher le conflit dans le temps entre dispositions internes successives. « Dès lors, en effet, que la règle de conflit issue de l’article 31114 désigne

  1. Civ. 8 déc. 1953, JCP 1954. II. 8080, note Savatier; Rev. crit. DIP 1955. 133, note Motulsky.
  2. Notamment Paris, 11 mai 1976, D.1977. 644, note Massip; Rev. crit. DIP 1977. 109, note

Fadlallah; JDI 1977. 656, note J. Foyer; Lyon, 31 oct. 1979, Rev. crit. DIP 1980. 558, note Ancel; JDI 1981. 53, note Foyer; Paris, 20 janv. 1986, Gaz. Pal. 1986. 1. somm. 217; Rev. crit. DIP 1987. somm. 828; Paris, 15 mars 1994, D. 1994. IR 121. 3. Grands arrêts, no 73.

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non seulement le droit substantiel étranger mais aussi ses règles de conflit dans le temps, il en va de même, en bonne logique, de ses règles de conflit dans l’espace » 1. Ajoutons pour finir que l’exclusion systématique du renvoi ne serait pas toujours de nature à satisfaire les préoccupations maté rielles du législateur : lorsque la loi étrangère désignée par la règle de conflit ignore l’établissement de la filiation naturelle, tout en renvoyant à la loi française, c’est bien l’écartement du renvoi qui dessert finalement l’enfant. Si l’on voulait donc tenir compte, par le biais du renvoi, de l’objectif substantiel poursuivi par le législateur français, il serait plus judicieux d’accueillir le renvoi lorsque celuici permet d’aboutir à l’établissement de la filiation, et de le rejeter dans le cas contraire. La solution est suggérée par certains auteurs 2 et a reçu une consécration en Italie dans la loi du 31 mai 1995 portant réforme du droit international privé. Un tel raisonnement peut être mené, a fortiori, au sujet de la règle de conflit issue de l’article 31117 du Code civil. Cette dis position étant, dans sa structure même, animée d’un souci maté riel, elle se prête particulièrement bien à l’idée du renvoi sélectif. Il convient cependant de mesurer les effets d’une telle orienta tion. Le renvoi in favorem conduit en effet à multiplier les ratta chements audelà de ce que prévoyait le législateur, et aboutit à transformer considérablement la fonction du renvoi en en faisant, non plus le moyen de coordonner les systèmes juridiques en pré sence, mais un outil au service d’une fin poursuivie par le légis lateur français. La prudence s’impose donc. Elle s’impose d’autant plus que l’exception d’ordre public constitue toujours une arme efficace pour écarter l’application d’un droit étranger dont la teneur apparaîtrait par trop contraire aux valeurs du for. 2. L’exception d’ordre public 192 Avant l’adoption de la loi du 3 janvier 1972, la jurisprudence

considérait généralement que les lois étrangères trop libérales

  1. B. Ancel et Y. Lequette, obs. Grands arrêts (no 73), p. 683, no 8. En ce sens, cf. aussi F. Hage

Chahine, « L’article 31114 du Code civil et la règle étrangère de conflit dans le temps et dans l’espace », JDI 1990. 73 et s. 2. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 349.

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dans l’établissement de la filiation naturelle pouvaient heurter notre conception de l’ordre public, lequel reposait sur la protec tion de la famille légitime. Elle paraît aujourd’hui raisonner de façon inverse : plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont ainsi admis l’application de lois étrangères admettant plus largement que le droit français la recherche de paternité légitime ou naturelle, dès lors que les droits du défendeur sont correctement assurés. Les lois susceptibles d’être évincées au titre de l’ordre public sont donc celles qui se révéleraient trop restrictives pour l’enfant. C’est ainsi, par exemple, que la Cour de cassation estime que l’ordre public s’oppose à l’application d’une loi étrangère qui ne permettrait pas à un enfant naturel d’être légitimé lorsque les conditions posées par la loi française sont réunies 1. C’est ainsi, sur tout, que la Cour de cassation répute contraire à l’ordre public l’application d’une loi étrangère aboutissant à priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation 2. L’évolution de l’ordre public est donc le reflet de notre politi que législative en faveur de l’égalité et de la vérité biologique. Elle est aussi la manifestation d’un affinement des critères d’inter vention de l’ordre public. Absolu pour certains droits que le juge considère comme fondamentaux (droit aux subsides, par exem ple), l’ordre public n’est que relatif en d’autres matières où son intervention est subordonnée à des considérations de proximité (droit à la filiation). On peut enfin remarquer que la Cour de cas sation, plutôt que de recourir frontalement à l’exception d’ordre public, préfère parfois se retrancher derrière l’interprétation de la loi étrangère par le juge du fond, quitte à laisser subsister des arrêts éminemment discutables 3.

  1. Civ. 1re, 12 mai 1987, JDI 1988. 107, note M.L. Niboyet. Toutefois, la conception française de l’ordre public international ne s’oppose pas à l’application d’une loi étrangère qui refuse la légitimité à un enfant dépourvu de titre et de possession d’état d’enfant légitime (Civ. 1re, 16 juill. 1998, cité supra, no 157).
  2. Civ. 1re, 10 févr. 1993, Rev. crit. DIP 1993. 620, note Foyer; JDI 1994. 124 (1re esp.), note BarrièreBrousse.
  3. Pour un exemple, cf. Civ. 1re, 3 juin 1998, D. 1998.578, note Fulchiron; JCP 1998. II. 10181, note FillionDufouleur; Rev. crit. DIP 1998. 652, note Ancel. En l’espèce, une cour d’appel avait admis une action en recherche de paternité par une bien curieuse « application » de la loi algérienne.

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§ 2. La filiation adoptive 193 À quelle loi convientil de soumettre l’adoption internationale ?

La question est d’une particulière acuité lorsque l’adoptant et l’adopté sont de nationalité différente, car il convient alors de choisir entre la loi nationale de l’adoptant (ou des deux requérants) et la loi nationale de l’adopté. En pratique, la question se pose très fréquemment puisque plus des deux tiers des enfants adoptés chaque année par des Français viennent de l’étranger, et parfois de pays qui ne connaissent pas l’institution de l’adoption, notam ment plénière. Aussi la loi applicable à l’adoption déterminetelle souvent la possibilité même d’y procéder, et non pas seulement ses modalités et ses effets. Le corps des règles applicables à l’adoption internationale se trouve aux articles 3703 à 3705 du Code civil, issus de la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale 1 (A). Le domaine de ces règles est cependant nettement amputé depuis que la France a ratifié la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protec tion des enfants et la coopération en matière d’adoption interna tionale (B).

A. Les règles de conflit en matière d’adoption internationale 194 La loi du 6 février 2001 est l’aboutissement d’un long chemine

ment jurisprudentiel, ainsi d’ailleurs que de plusieurs tentatives parlementaires avortées. En introduisant dans le Code civil trois articles spécifiques à l’adoption internationale, le législateur a enfin exercé une compétence que la jurisprudence lui avait jusqu’alors

  1. Sur cette loi, cf. P. Lagarde, La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale : une opportune clarification, Rev. crit. DIP 2001. 275 et s.; H. Muir Watt, « La loi nationale de l’enfant comme métaphore : le nouveau régime législatif de l’adoption internationale », JDI
  2. 995 et s.; M. Revillard, « La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale », Defrénois 2001, no 37316, p. 333 et s.; F. Monéger, « L’adoption internationale dans le Code civil ». Loi no 2001111, 6 février 2001, JCP G 2001, no 10, aperçu rapide, p. 469; F. Boulanger, « Une réforme médiatique mais porteuse de controverses : la codification de l’adoption interna tionale (loi du 6 février 2001) », D. 2001. 708.

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subtilisé – ce qui, aux dires de certains auteurs, rendait au demeu rant inutile toute intervention du Parlement en la matière. Les trois textes en question concernent les conditions (1) et les effets de l’adoption (2).

  1. Les conditions de l’adoption 195 L’article 3703 du Code civil soumet les conditions de l’adoption

à la loi nationale de l’adoptant. Lorsque l’adoption a lieu au pro fit de deux époux, la loi applicable est celle qui régit les effets de leur union. La loi précise à ce sujet, ce qui n’est guère utile compte tenu du principe cidessus, que l’adoption ne peut être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe 1. Si le Code civil s’en tenait là, le dispositif mis en place serait extrêmement favorable aux adoptants. Il leur permettrait, en par ticulier, de voir prononcer conformément à la loi française une adoption plénière qui serait pourtant impossible selon la loi de l’enfant adopté. Ce résultat serait choquant dans tous les cas où cette dernière loi ignorerait ou prohiberait l’établissement d’un nouveau lien de filiation conduisant à une rupture totale des liens par le sang. Pour éviter d’aboutir à ce déséquilibre, l’article 3703 du Code civil contient donc plusieurs tempéraments. En premier lieu, l’alinéa second de l’article énonce clairement que « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ». Ceci revient à rendre ina doptable l’enfant de statut personnel prohibitif, à moins que l’enfant en question ait avec la France une proximité telle qu’il serait humainement dépourvu de pertinence de le soumettre à sa loi nationale. Cette règle s’applique notamment aux mineurs recueillis par kafala, une institution de droit musulman qui vise à assurer l’éducation et la prise en charge matérielle d’un enfant jusqu’à sa majorité par une famille musulmane sans création d’un lien de filiations. Elle est à la fois parfaitement compréhensible et d’une

  1. Peutêtre s’agitil, par cette adjonction, de neutraliser d’emblée toute argumentation tendant

à faire valoir qu’un refus d’adoption serait contraire à la conception française de l’ordre inter national public.

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mise en œuvre délicate car elle empêche la création d’un nou veau lien de filiation pour des enfants qui ont vocation à devenir français 1. En second lieu, l’article 370, alinéa 3 énonce que « quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du repré sentant légal de l’enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irré vocable de la rupture du lien de filiation préexistant ». Cette dis position, ici encore, protège l’adopté. Elle adjoint en effet à la règle de conflit de loi une règle matérielle dont le but est autant d’éviter le trafic d’enfants adoptés que de s’assurer, lorsque le consentement est donné par une autorité publique étrangère, que celleci accepte les effets de l’adoption prononcés selon la loi compétente. Ainsi rédigé, le Code civil reprend substantiellement les acquits de la jurisprudence antérieure. L’arrêt Torlet 2 avait en effet fixé, dès 1984, le principe de la compétence de la loi natio nale de l’adoptant, tandis que l’arrêt Pistre avait déjà subordonné l’adoption au respect de la volonté, expresse ou présumée, de la personne ayant consenti. Il est également légitime de penser, au vu des travaux parlementaires, que la loi fait implicitement sienne l’idée, déjà présente dans l’arrêt Torlet, qu’il appartient à la loi de l’adopté de déterminer le représentant légal et la forme du recueil du consentement. En revanche, la loi du 6 février 2001 apparaît en retrait par rapport au dernier état de la jurisprudence qui admettait – en principe, du moins – l’adoption d’un enfant de statut personnel prohibitif 3. Il est vrai, cependant, que la Cour de cassation avait ellemême vidé ce principe d’une grande partie de sa substance, en refusant de donner effet à l’acte par lequel une autorité publique étrangère viole sa propre loi et autorise une

  1. Cf. Rép. min. JO déb. Sénat, Questions, 30 août 2007, Rev. crit. DIP 2007. 963.
  2. Civ. 1re, 7 nov. 1984, Torlet, Grands arrêts, no 65. Civ. 1re, 31 janv. 1990, Grands arrêts, no 66.
  3. Civ. 1re, 10 mai 1995, Bull. civ. I, no 198. 142; D. 1995. 544 (2e esp.), note LarribauTerneyre;

Rev. crit. DIP 1995. 547, note H. Muir Watt; JDI 1995. 625, note Monéger; Defrénois 1996, art. 36272. 331, obs. Massip.

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adoption plénière non prévue par la loi locale 1. Telle était égale ment la position du ministère de la Justice dans une circulaire du 16 février 1999 2. 2. Les effets de l’adoption 196 Les effets de l’adoption varient selon que celleci est prononcée

en France ou à l’étranger. Lorsque l’adoption est prononcée en France, l’article 3704 du Code civil prévoit que ses effets sont ceux de la loi française. Lorsque l’adoption est régulièrement prononcée à l’étranger, l’article 3705 énonce qu’elle produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de façon complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. À défaut, elle produit les effets de l’adoption simple. Elle peut néanmoins être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause. Le fait de soumettre à la loi française les effets de l’adoption prononcée en France mérite plusieurs commentaires. Tout d’abord, il ne doit pas faire oublier que le domaine de la loi française ris que, en tout état de cause, d’être restreint par la concurrence des multiples dispositions déjà envisagées qui, en matière d’autorité parentale, d’obligations alimentaires etc., régissent les principaux effets de la filiation. Ensuite, on constate que l’article 3704 du Code civil tranche par rapport à la jurisprudence classique, laquelle retenait la loi nationale de l’adoptant. Il s’agit en outre d’une solution de facture unilatéraliste, là où le droit antérieur demeurait fidèle à une approche conflictualiste. On a cependant bien montré qu’en pratique, la jurisprudence aboutissait presque systémati quement à l’application de la loi française en tant que loi natio nale de l’adoptant ou en tant que loi des effets du mariage. Au

  1. Civ. 1re, 1er juill. 1997, D. 1998. 187, note PoissonDrocourt; JCP 1997. II. 22916, note Garé;

JCP 1998. I. 101, no 4, obs. Favier; Rev. crit. DIP (1re esp.), 1997. 705, note H. Muir Watt; Defré nois, art. 36815, no 59, p. 723, obs. Massip; JDI 1997. 973, note Monéger. En sens inverse, cf. toutefois (pour une adoption simple) Civ. 1re, 16 déc. 1997, JCP 1998. II. 10186, note Garé; Rev. crit. DIP 1988. 433, note H. MuirWatt. 2. JO 2 avril 1999, p. 4930; JCP 1999. III. 20071. Cf. F. Monéger, « La nouvelle circulaire du ministère de la Justice en matière d’adoption internationale », RJPF 19994/38, p. 19 et s. Dans le même sens, cf. Rép. min. 19 nov. 1998, JO déb. Sénat Q, 11 févr. 1999, p. 467; Rev. crit. DIP 1999. 380, note MuirWatt.

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surplus, le fait de décréter franchement l’application de la loi française permet de prévenir les multiples difficultés qu’engendre la diversité des législations en matière d’effets de l’adoption 1. Le même type de considérations peut expliquer le sort réservé aux adoptions prononcées à l’étranger. Il convient cependant d’ajouter, dans ce dernier cas, que la loi du 6 février 2001 a très certainement entendu rapprocher autant que possible le raison nement à tenir en pur droit interne de celui qui s’impose en application de la Convention de La Haye du 29 mai 1993. L’étude de ce dernier texte est donc à présent nécessaire.

B. La Convention de La Haye du 29 mai 1993 197

La Convention de La Haye du 29 mai 1993, signée le 5 avril 1995 et approuvée par le Parlement le 9 mars 1998, est entrée en vigueur en France le 1er octobre 1998. Son champ d’application est cependant limité car les pays musulmans défavorables à l’adop tion ont refusé de s’associer à son élaboration et ne la ratifieront donc pas. Les conditions de l’adoption (1) et ses effets (2) doivent être examinés sommairement 2.

  1. Les conditions de l’adoption

198 La Convention de La Haye consacre un renouveau dans le traitement

de l’adoption internationale. La Convention entend tout d’abord subordonner l’ensemble des règles sur l’adoption à l’intérêt de l’enfant : celuici est mis au premier plan dès son préambule, qui pose le principe du maintien de l’enfant dans son milieu familial et national et se réfère expressément à la Convention internatio nale sur les droits de l’enfant conclue sous l’égide des Nations unies le 20 novembre 1989. Le renouveau du droit est aussi un renouveau des méthodes, en ce que la Convention aborde l’adoption internationale sous

  1. Sur ces points, cf. les développements précités de P. Lagarde sur la loi du 6 février 2001,

spéc. nos 14 et s. 2. Pour plus de précisions, cf. B. Sturlese, « La Convention de La Haye sur la protection des

enfants et la coopération en matière d’adoption internationale », JCP 1993. I. 3710; N. Meyer Fabre, « La Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale », Rev. crit. DIP 1994. 259 et s.

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l’angle du conflit d’autorités plutôt que du conflit de lois. Plutôt qu’une coordination abstraite des dispositions législatives, la Convention privilégie en effet la collaboration concrète entre les autorités des différents pays concernés par la réalisation de l’adoption. Chaque État signataire met donc en place une autorité centrale investie d’une mission de coopération avec les autorités homologues des autres États, ainsi que d’information et de sur veillance des adoptions. C’est cette autorité – autorisée à déléguer ses fonctions à des organismes agréés – qui prend en charge la procédure de l’adoption 1. L’accent mis sur l’intérêt de l’enfant et le rôle des autorités dans la réalisation de l’adoption ne signifie pas que les autorités en question soient autorisées à violer leur propre loi interne. Ainsi, les autorités du pays d’accueil doivent vérifier que les futurs parents adoptifs sont « qualifiés et aptes » à adopter, c’estàdire qu’ils remplissent toutes les conditions légales et satisfont aux exigences sociopsychologiques requises pour l’adoption. Elles doi vent aussi s’assurer qu’ils ont été entourés des conseils nécessaires et que l’enfant pourra entrer et séjourner régulièrement sur le ter ritoire de l’État. De même et surtout, les autorités du pays d’ori gine doivent établir selon leur propre loi que l’enfant est adopta ble et que l’adoption internationale répond à son intérêt supérieur. Le dispositif consacre donc, de façon indirecte, le principe selon lequel la possibilité de l’adoption est soumise à la loi du pays d’origine de l’enfant. L’adoption ne peut alors être prononcée qu’après accord des deux autorités centrales, soit dans l’État d’origine de l’enfant avant son déplacement, soit dans l’État d’accueil. 2. Les effets de l’adoption 199 Le prononcé de l’adoption donne lieu à l’établissement d’un cer

tificat de conformité entraînant la reconnaissance automatique de l’adoption dans tous les pays signataires. La reconnaissance ne peut être refusée dans un État contractant que si l’adoption « est mani

  1. Cette autorité a été mise en place en France par un décret no 98863 du 23 septembre 1998

(JO 26 sept. 1998, JDI 1999. 902).

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festement contraire à son ordre public, compte tenu de l’intérêt de l’enfant » (art. 24). Sur le fond, la reconnaissance de l’adoption comporte celle du lien de filiation entre l’enfant et ses parents adoptifs et de la res ponsabilité parentale des parents adoptifs à l’égard de l’enfant. Le problème de la rupture du lien de filiation par le sang est réglé de façon nuancée par la Convention. Selon l’article 26, la rupture est reconnue si l’adoption produit cet effet dans l’État contractant où elle a eu lieu. On peut en déduire qu’une adoption prononcée dans un pays n’admettant pas la rupture du lien de filiation ne saurait aboutir à ce résultat. L’article 27 précise toutefois qu’une telle adoption prononcée dans le pays d’origine pourrait tout de même être convertie dans le pays d’accueil en une adoption rom pant le lien de filiation. Deux conditions sont requises pour cette conversion : que le droit de l’État d’accueil la permette, et surtout que les autorités compétentes de l’État d’origine se soient assu rées du respect des règles relatives à l’expression de la volonté et à l’information de la famille et de l’enfant luimême. Enfin, la Convention prévoit qu’une adoption ayant pour effet de rompre le lien préexistant de filiation doit être assimilée, dans tous les États contractants, à une adoption équivalente dans le droit de chacun de ces pays. Cette règle pose un problème parti culier au droit français : en l’état actuel de notre droit, ni l’adop tion simple ni l’adoption plénière ne qualifient en effet correctement les institutions étrangères connaissant la rupture non irrévocable des liens de filiation. On peut toutefois remarquer, après la loi du 5 juillet 1996 réformant le droit français de l’adoption, que l’introduction dans le Code civil d’une possibilité d’adopter en la forme simple un enfant ayant déjà fait l’objet d’une adoption plé nière paraît de nature à atténuer le caractère irrévocable de l’adop tion plénière du droit interne. Aussi certains se prononcentils en faveur de la qualification d’adoption plénière pour de telles insti tutions étrangères 1. Telle est d’ailleurs la solution retenue par la circulaire du 16 février 1999.

  1. F. Monéger, « À propos du projet de loi de ratification de la Convention de La Haye sur

l’adoption internationale », JCP Actualités, nos 89, 18 févr. 1998, p. 313, no 10.

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T I T RE 2

L E STATUT RÉEL 200 Le droit international privé appréhende distinctement les biens

pris individuellement (ut singuli) et les biens envisagés en tant qu’universalité 1. Dans le premier cas, l’attention se porte surtout sur l’acquisition et le contenu des droits réels. Dans le second cas, elle se concentre plutôt sur les règles relatives au patrimoine dans son ensemble, telles qu’elles existent dans le droit des faillites 2, des nationalisations 3 ou des successions. On se concentrera, dans le cadre de ce cours, sur les droits réels (CHAPITRE 1) et les succes sions (CHAPITRE 2).

  1. Pour une réflexion récente sur l’état du droit, cf. L. d’Avout, Sur les solutions du conflit de

lois en droit des biens, Economica, 2006, préf. H. Synvet. 2. La faillite internationale a fait l’objet d’un règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité (JO des Communautés européennes, no L 160 du 30 juin 2000, p. 1; Rev. crit. DIP 2000. 555 et s.). Ce texte contient notamment des règles relatives à la compétence internationale, la loi applicable et la reconnaissance de la procédure d’insolvabilité. Il est entré en vigueur le 31 mai 2002. Sur cette question, cf. M.N. Jobard Bachellier, « Les procédures de surendettement et de faillite internationales ouvertes dans la communauté européenne », Rev. crit. DIP 2002. 491 et s.; D. Bureau, « La fin d’un îlot de résis tance. Le règlement du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité », Rev. crit. DIP 2002. 613 et s. 3. La nationalisation est soumise au principe de territorialité, c’estàdire qu’elle produit son efficacité sur les biens situés sur le territoire de l’État qui nationalise (Civ. 1re, 20 févr. 1979, Rev. crit. DIP 1979. 803, note Batiffol). Pour une critique de cette solution, cf. P. Mayer et V. Heuzé, nos 669 et s.

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C HAPITRE 1

Les droits réels 201 La différence de nature entre biens corporels et biens incorporels

crée des problèmes de localisation distincts imposant un traitement différencié. Les biens incorporels, en effet, ne peuvent être situés en un point précis de l’espace, de sorte que le choix de la loi applicable ne peut s’appuyer sur un repère matériel 1. Aussi les différents biens incorporels donnentils lieu à des solutions qui dépendent de la spécificité du bien considéré, et dont on donnera un très bref aperçu. Les droits de propriété littéraire et artistique sont en principe soumis à la loi du pays où la protection est réclamée 2. La loi du pays de la première publication doit toutefois être consultée pour savoir, notamment, quelle est la durée de la pro tection. En outre, la loi du 8 juillet 1964 3 ne protège en France les œuvres divulguées pour la première fois dans un autre pays qu’à la condition que la loi de ce pays assure une « protection

  1. Cette affirmation ne vaut pas pour le fonds de commerce. S’il est vrai qu’il est immatériel,

les éléments du fonds permettent de le traiter comme un bien corporel et de le localiser au lieu où il se trouve. Lorsqu’une entreprise a des succursales dans plusieurs pays, chacune est sou mise à la loi de sa situation effective. 2. Convention de Berne du 9 sept. 1986 et Convention de Genève du 6 sept. 1952. La jurispru dence va dans le même sens. 3. Art. L. 1114 du Code de la propriété intellectuelle, depuis la loi du 1er juillet 1992.

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Les droits réels

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suffisante et efficace » aux œuvres publiées en France. Cette règle de réciprocité, lorsqu’elle n’est pas écartée par un traité interna tional, constitue un second motif de consultation de la loi du pays de première publication. Les droits de propriété industrielle, quant à eux, sont proté gés territorialement par la loi applicable aux autorités qui sont intervenues dans leur création. La délivrance d’un brevet dans un pays donne lieu à protection territoriale de l’invention selon la loi de ce pays, de même que le dépôt d’une marque. Cette règle est cependant tempérée par la Convention de Paris du 20 mars 1883, afin de mieux protéger les titulaires des droits en cause. Les droits de créance, enfin, sont en principe soumis à la loi de l’acte ou du fait juridique qui en est à la source. Toutefois, la créance constituant un bien autonome, elle peut être soumise à une loi propre lorsqu’elle est envisagée comme un élément du patrimoine. Le Règlement Rome I du 17 juin 2008 prévoit ainsi que les parties à une cession de créance peuvent désigner la loi applicable à celleci (art. 14). À défaut d’une telle désignation, on appliquera les principes énoncés par le Règlement 1. Les biens corporels, quant à eux, sont en principe rattachés à la loi du lieu de leur situation, la lex rei sitae. Ce principe doit tout d’abord être approfondi (SECTION 1) avant que soit précisé son domaine (SECTION 2).

S ECTION 1

L A COMPÉTENCE DE PRINCIPE DE LA LEX REI SITAE 202 La soumission des biens corporels à la loi du lieu de leur situation

doit être justifiée (§ 1). Cette justification s’avère cependant insuf fisante pour certains meubles particuliers (§ 2).

  1. Cf. infra, nos 237 et s.

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Le statut réel

§ 1. Les fondements de la compétence de la lex rei sitae 203 Historiquement, la prééminence de la lex rei sitae s’explique par la

force de la tradition territorialiste qui soumettait à la loi locale les relations juridiques se déroulant sur le territoire. Cela est d’autant plus vrai des immeubles, dont l’importance sociale a longtemps justifié qu’ils soient soumis à la loi du territoire sur lequel ils se trouvaient. Si la doctrine territorialiste ne domine plus le droit internatio nal privé – français, du moins –, les fondements théoriques de la soumission des biens à la lex rei sitae n’ont pas disparu. Il est facile et naturel, en effet, de rattacher un rapport de droit à partir de l’objet matériel qui en constitue le support. En ce sens, Savi gny pouvait estimer que « le lieu où se trouve l’objet est le siège du rapport de droit dont il fournit la matière ». Au surplus, les avantages pratiques de la lex rei sitae sont sensibles : pour l’État, dont le rôle dans l’aménagement de la pro priété ne cesse de s’accroître par le biais des règles concernant l’urbanisme, l’expropriation ou les « servitudes » justifiées par l’uti lité publique; pour les particuliers, qui concluent des transactions dont la sécurité est en principe assurée par l’existence (pour les immeubles) d’un système local de publicité foncière. Ajoutons que la loi réelle garantit la sécurité du commerce et du crédit, en permettant aux tiers de compter sur les effets de la possession selon la loi locale. Les mérites de la lex rei sitae expliquent que sa compétence soit très largement admise en droit comparé. En droit français, elle figure partiellement dans l’article 3, alinéa 2 du Code civil, qui énonce que « les immeubles, même ceux possédés par des étran gers, sont régis par la loi française ». La règle est incomplète dans sa formulation : il faut entendre « les immeubles situés en France ». Elle est également incomplète dans sa portée, de sorte que la jurisprudence a procédé à une double extension de son domaine. Elle a, d’une part, bilatéralisé la règle, en posant que les immeu bles situés à l’étranger doivent être soumis à la loi étrangère du lieu de leur situation. Elle a, d’autre part, étendu la règle aux meubles.

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Cette dernière extension ne manqua cependant pas de poser problème en présence de certains meubles dont la localisation est malaisée.

§ 2. Les problèmes de localisation de certains meubles 204 Il serait sans pertinence d’appliquer la lex rei sitae à des meubles

qui, en raison de leur finalité, sont en déplacement et se trouvent fréquemment dans des espaces sans souveraineté. C’est le cas de certains moyens de transport, tels que navires, bateaux ou aéro nefs. Pour remédier à ce défaut de pertinence, il est alors procédé à la localisation par l’immatriculation du bien, qui permet de consi dérer celuici comme fictivement attaché au pays de l’enregistre ment. La loi applicable à ces meubles particuliers est appelée « loi du pavillon ». Elle détermine les conditions de leur propriété, de la constitution de sûretés sur eux, de la responsabilité des proprié taires. Plusieurs conventions internationales ont pour objet d’orga niser la reconnaissance des droits sur les biens immatriculés. Il serait également sans pertinence d’appliquer la lex rei sitae à des meubles qui, à l’occasion d’un déplacement donné, peuvent être localisés de façon éphémère sur tel ou tel territoire. Les choses en transit ne sont pas donc soumises à la loi du lieu de leur situation : on peut leur appliquer, soit la loi du pavillon lorsqu’elles sont trans portées à bord de navires ou d’aéronefs, soit la loi du lieu de destina tion pour les opérations passées à distance (une vente, par exemple). Il faut toutefois réserver la compétence de la loi de la situation maté rielle en certains cas, par exemple en cas de saisie en cours de route.

S ECTION 2

L E DOMAINE DE LA LEX REI SITAE 205 La lex rei sitae s’applique à la nature et au contenu des droits

réels (§ 1). Son application à l’acquisition des droits réels est plus problématique, en raison de la concurrence potentielle d’autres

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lois : la loi d’autonomie, lorsqu’un droit réel a été constitué sur une chose par contrat, la loi successorale lorsqu’est en cause un bien successoral… La jurisprudence doit alors ménager à chaque loi son juste domaine d’application (§ 2). Enfin, même lorsque la compétence de la loi réelle est acquise, il se peut que le bien ait été déplacé au cours du temps. Il convient alors de trancher le conflit mobile qui en découle (§ 3).

§ 1. La nature et le contenu des droits réels 206 Il est généralement admis que la lex rei sitae a compétence géné

rale pour poser le régime applicable au bien. Cela signifie que cette loi doit définir les choses susceptibles d’appropriation, et qu’elle a qualité pour les qualifier de meubles ou d’immeuble. Elle détermine également les prérogatives du titulaire du droit de propriété, les démembrements et les caractères de celuici. Enfin, la lex rei sitae définit les droits réels accessoires dont un bien peut être l’objet ainsi que leur régime. Il revient donc à la loi de la situation du bien de fixer les conditions d’opposabilité aux tiers des sûretés réelles et de régir les effets des sûretés en cause (droit de préférence, droit de suite, pacte commissoire, etc.). Cette prééminence de la loi réelle est parfois analysée comme la manifestation du procédé des lois de police dans la détermination du contenu des droits réels 1 : elle conduit en effet à évincer la loi de l’acte juridique ayant créé la sûreté, loi dont on pourrait effec tivement reconnaître la compétence. La compétence étendue de la lex rei sitae pour régir le contenu des droits réels réduit donc le domaine potentiellement réservé à d’autres lois pour appréhender l’acquisition des droits réels.

§ 2. L’acquisition des droits réels 207 La lex rei sitae s’applique tout d’abord, en principe, à tous les

modes d’acquisition propres aux droits réels, tels que l’occupa

  1. P. Mayer et V. Heuzé, no 655.

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tion, la possession ou l’accession. Ainsi, par exemple, l’article 2279 du Code civil répute propriétaire l’acquéreur a non domino d’un bien situé en France s’il est de bonne foi. Toutefois, la compétence de la lex rei sitae est écartée lorsque l’acquisition du droit réel résulte d’un fait ou d’un acte juridique soumis à une loi propre. On appliquera donc à l’acquisition d’un droit réel la loi du contrat, de la succession ou du régime matri monial qui en est à la source, quelle que soit la situation effective du bien sûr lequel porte le droit. Cette loi peut être appelée « loi de la source », pour indiquer qu’elle est la loi de l’événement (fait ou acte juridique) qui donne naissance au droit réel. Mais la compétence de la loi réelle peut être rétablie, lorsque la protection des tiers du pays où se trouve le bien rend indispen sable l’application au moins partielle de la loi locale. C’est le cas, par exemple, lorsque la loi de la source fait naître un droit réel inconnu de la loi du lieu de situation du bien. Soit, pour illustrer l’hypothèse, un contrat soumis à la loi d’un pays A, obligeant une partie à conserver un bien situé dans un pays B. Supposons que, selon la loi du pays A, ce contrat fasse naître un privilège légal, mais qu’un tel privilège soit inconnu dans la législation du pays B. Si l’on appliquait la seule loi de la source (loi A), on mettrait en péril la sécurité juridique pour les tiers se trouvant dans le pays B, qui n’ont aucune raison de soupçonner l’existence du privilège. Aussi exigeraton, pour que le privilège soit opposable dans le pays B, que la loi de ce pays le connaisse. De même, l’efficacité d’une sûreté constituée en vertu de la loi d’un pays A peut être subordonnée, si le bien se trouve dans un pays B, au respect de certaines formalités prévues par la loi du pays B. Enfin, l’efficacité d’une clause de réserve de propriété, d’une condition suspensive ou d’une résolution conventionnelle ou judiciaire est également subordonnée à sa reconnaissance, non seulement par la loi du contrat, mais aussi par la lex rei sitae. Cette solution reprend celle de l’article 4 de la Convention de La Haye du 15 avril 1958 sur la loi applicable au transfert de propriété en cas de vente à caractère international d’objets mobiliers corporels (non entrée en vigueur). C’est dire que la loi du lieu de situation

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du bien prévaut le plus souvent sur la loi de la source, et que les règles applicables à l’acquisition et au contenu des droits réels sont étroitement solidaires.

§ 3. Le conflit mobile 208 Les enjeux théoriques et les principes de résolution du conflit

mobile ont déjà été soulignés 1. Deux exemples en feront surgir l’importance pratique : celui du créancier qui, ayant obtenu dans le pays A une sûreté réelle, s’aperçoit que le bien en question a été introduit et vendu dans un pays B; celui du propriétaire, dont le bien a été volé dans un pays A et est finalement vendu dans un pays B. Il convient alors de savoir si la détermination des droits du créancier (dans le premier cas) et du propriétaire (dans le second) doit être confiée à la loi du pays A ou à celle du pays B. Fort discutée en doctrine, la question fait l’objet d’un traitement jurisprudentiel nuancé. L’acquisition des droits réels est en principe soumise à la loi applicable au moment où elle est intervenue, que cette loi soit la lex rei sitae ou la loi de la source. Cette règle permet de respecter l’impératif de sécurité et de prévisibilité des solutions pour le titulaire du droit. Elle connaît toutefois une exception lorsqu’il apparaît particulièrement nécessaire de protéger les tiers qui trai tent actuellement avec le détenteur du bien. La Cour de cassation a ainsi décidé qu’un gage sans dépossession constitué dans un pays qui en admettait la validité ne pouvait être opposé aux créanciers qui saisissaient en France le bien sûr lequel il portait 2. Ainsi, le principe qui aurait ordinairement conduit à reconnaître l’acquisi tion du droit au profit du créancier gagiste a été écarté au profit des tiers qui, en France, ne pouvaient avoir connaissance de l’existence du droit réel. Quant au contenu des droits réels, il est en principe soumis à la loi du lieu de situation actuelle du bien. D’aucuns estiment

  1. Cf. supra, nos 80 et s.
  2. Civ. 1re, 8 juill. 1969, Soc. DIAC, Grands arrêts, no 48.

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cependant qu’en présence d’une sûreté constituée contractuel lement, la loi du lieu de situation actuelle du bien ne devrait blo quer le jeu de la loi du contrat que si elle présentait le caractère de loi de police 1.

  1. P. Mayer et V. Heuzé, no 660.

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C HAPITRE 2

Les successions 209 Le droit des successions est au carrefour de plusieurs branches

du droit : droit de la famille, droit des actes juridiques (en raison du rôle qui peut être assigné à la volonté individuelle dans la transmission des biens à cause de mort), droit des biens. Entre ces différents rattachements, le droit français choisit depuis le Moyen Âge celui du statut réel. Ceci s’explique par l’attraction du statut de l’immeuble – longtemps bien de valeur par excel lence – sur les problèmes successoraux pouvant surgir à son sujet. Cette attraction s’exerçait d’autant plus fortement que le système féodal liait la propriété des terres au pouvoir politique, et conférait au seigneur un droit de recueillir personnellement la succession des aubains (étrangers) lorsque ceuxci venaient à décéder son territoire. Si le droit contemporain est plus nuancé, le droit international privé des successions continue toutefois de se placer, à maints égards, dans l’orbite du statut réel. On s’en convaincra en déter minant la loi successorale (SECTION 1) et les dérogations qui sont apportées à son application (SECTION 2).

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S ECTION 1

L A DÉTERMINATION DE LA LOI SUCCESSORALE 210 Il convient d’étudier séparément les successions transmises par la

voie légale (ab intestat) (§ 1) et celles transmises par testament (§ 2).

§ 1. La succession ab intestat 211

La loi applicable à la succession ab intestat varie selon que sont concernés des immeubles (A) ou des meubles (B). Il peut donc s’avé rer nécessaire de combiner plusieurs lois pour régler une même succession (C).

A. Les immeubles 212 Il a déjà été vu que l’article 3, alinéa 2 du Code civil soumet à la loi

française les immeubles situés en France. La règle n’a pas expres sément vocation à s’appliquer aux problèmes successoraux, mais l’obscurité du texte fut vite dissipée par la Cour de cassation dans l’arrêt Stewart du 14 mars 18371. Cette persistance du droit ancien s’explique, non seulement par le poids de la tradition en la matière, mais aussi par les avantages d’un rattachement simple et conforme à l’apparence. La règle présente cependant plusieurs inconvénients. Le prin cipal est que l’application de la lex rei sitae conduit à morceler le règlement successoral lorsque le défunt laisse des immeubles dans plusieurs pays. Plusieurs lois sont alors applicables à la succes sion, ce qui porte atteinte à l’universalité du patrimoine et, poten tiellement, à l’égalité entre héritiers. Tel est le cas, par exemple, lorsque la loi d’un pays A confère à un membre de la famille la qualité d’héritier alors que la loi d’un pays B la refuse à un autre

  1. Grands arrêts, no 3.

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membre ayant avec le défunt un lien identique. En pratique, les difficultés sont en outre renforcées par le fait que les tribunaux français refusent de connaître de la succession concernant un immeuble situé à l’étranger 1. Le morcellement du règlement successoral est enfin accentué par l’application aux meubles d’une règle de conflit différente de celle applicable aux immeubles.

B. Les meubles 213 Ainsi que l’a réaffirmé l’arrêt Labedan du 19 juin 1939 2, la loi

applicable aux successions mobilières est la loi du pays où le défunt avait son dernier domicile. La règle existait déjà sous l’Ancien droit, en application de la maxime « Mobilia sequuntur personam » (les meubles suivent la personne). Son fondement était toutefois ambigu : on pouvait y voir la manifestation d’un lien personnel entre le défunt et ses meubles; on pouvait aussi la justifier par une fiction de localisation de l’ensemble des meubles au domicile du de cujus. D’un certain point de vue, les deux fondements ne sont pas antithétiques : c’est parce que les meubles sont liés à la personne du défunt qu’il est légitime de poser la fiction qu’il les a concen trés au lieu de son dernier domicile. Les deux idées se distinguent pourtant nettement quant à leur inspiration : rattacher les meu bles à la personne tend à soustraire la succession mobilière du statut réel pour l’inclure dans la catégorie du statut personnel, tandis que localiser fictivement les meubles au dernier domicile du défunt maintient la succession mobilière dans l’orbite du droit des biens. La remarque n’est pas sans importance, car l’effet d’attrac tion du statut personnel pourrait logiquement conduire à soumet tre les successions mobilières à la loi personnelle, c’estàdire la loi nationale. Cette perspective est cependant abandonnée de façon certaine depuis l’arrêt Labedan.

  1. Civ. 1re, 5 juill. 1933, Nagalingampoullé, DP 1934. 1. 133, note Silz; S. 1934. 1. 337, note Niboyet.
  2. Grands arrêts, no 18.

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C. La combinaison entre règles de conflit 214 Le résultat de la combinaison entre règles de conflit applicables aux

successions mobilières et immobilières est que toute succession doit être divisée en autant de masses de biens qu’il y a de lois applica bles. Chaque bloc doit alors être soumis à une dévolution auto nome. En pratique, donc, chaque loi successorale détermine les cau ses d’ouverture de la succession, les qualités requises pour succé der et la répartition des parts successorales. Chaque loi régit éga lement les modalités de transmission du patrimoine en posant les règles concernant l’option de l’héritier, la saisine et l’envoi en possession. Chaque loi est enfin compétente pour régir le partage de la masse soumise à son emprise (formation de la masse parta geable, composition des lots). Il en ira peutêtre différemment à l’avenir, si le Livre vert publié par la Commission européenne le 1er mars 2005 sur les successions et testaments débouche finalement sur un règlement communau taire. La Commission se prononce en effet pour un règlement uni taire des successions internationales et se prononce pour l’admis sion de la faculté de choisir la loi applicable à la succession 1. On retrouve cette faveur au règlement unitaire dans la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort, non encore en vigueur. Selon cette convention, les successions mobilières et immobilières sont soumises à une même loi : celle de la résidence habituelle du défunt si elle a duré cinq ans avant le décès, et à défaut, la loi nationale du défunt. La Conven tion prévoit par ailleurs différents correctifs pour tenir compte des liens réels du défunt avec tel ou tel ordre juridique : correctif de la proximité, s’il avait des liens manifestement plus étroits avec un autre pays que celui désigné par la règle de conflit; correctif de la volonté, le de cujus disposant de la possibilité d’opter entre sa loi nationale ou la loi de sa résidence habituelle. Ce dernier correctif mérite d’être remarqué, car le droit inter national privé français demeure peu enclin à accueillir le rôle de

  1. COM (2005) 65 final, 1er mars 2005.

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la volonté en matière familiale. Son refoulement en matière de succession testamentaire en témoigne de façon spectaculaire.

§ 2. La succession testamentaire 215 La succession testamentaire est soumise à des règles de fond (A) et

des règles de forme (B).

A. Les règles de fond 216 Le testament étant un acte de volonté intervenant en matière

patrimoniale il serait concevable de laisser à son auteur le choix de la loi applicable, quitte à limiter l’option entre loi nationale et loi de la résidence habituelle pour éviter les fraudes. C’est le sens de certaines législations étrangères et de la Convention de La Haye du 1er août 1989. Telle n’est cependant pas la position du droit français, qui voit avec défaveur le contournement, au nom de l’autonomie de la volonté, de règles qui expriment une certaine conception de la famille. C’est notamment le cas des règles rela tives à la réserve. La succession testamentaire n’est ainsi envisa gée que comme un aménagement par la volonté de la succession ab intestat dans des limites prévues par la loi. Elle est en consé quence soumise à la loi applicable à la succession légale. Les mêmes préoccupations expliquent, par extension, que la loi successorale soit applicable pour apprécier l’atteinte à la réserve qui résulterait d’une donation entre vifs ou d’une institution contractuelle. La même loi précise enfin les incapacités spéciales de disposer ou de recevoir pouvant affecter certaines personnes 1. Les solutions sont plus souples, par contraste, pour la forme du testament.

B. Les règles de forme 217

La forme du testament international est envisagée par l’article 999 du Code civil qui permet aux Français en pays étranger de tester par acte sous seing privé (forme prévue par la loi française) ou

  1. Art. 907 et s. C. civ.

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par l’acte authentique requis par la loi locale. Bilatéralisé et étendu à toutes les formes de testament par la jurisprudence, l’article 999 avait fini par signifier que chacun peut tester, soit en la forme locale, soit en la forme requise par sa loi nationale. Mais il fut privé d’effet par l’entrée en vigueur en 1967 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires. Cette convention, qui s’appli que sans condition de réciprocité, élargit la série des lois appelées à valider la forme des testaments. Une disposition testamentaire est ainsi valable si elle respecte la loi interne du pays de la natio nalité, du domicile, de la résidence habituelle, du lieu de rédaction ou du lieu de situation des immeubles. L’objectif de la convention est d’éviter au maximum la nullité d’un testament international pour vice de forme. L’écartement de la loi successorale normale ment applicable est donc pleinement justifié. Le droit positif s’est encore enrichi avec l’entrée en vigueur de la Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme du testament international 1. Cette conven tion contient des règles matérielles qui, si elles sont respectées, suffisent à garantir la validité formelle du testament, quels que soient le lieu de sa rédaction, la situation du bien, la nationalité, le domicile ou la résidence du testateur. Il est cependant d’autres cas où la loi successorale ne joue pas, et dont il faut à présent rendre compte.

S ECTION 2

L ES DÉROGATIONS À L ’ APPLICATION DE LA LOI SUCCESSORALE 218 Les dérogations à l’application de la loi successorale reposent sur

deux types de motifs : la concurrence d’une loi plus pertinente (§ 1) et la prééminence de considérations substantielles (§ 2).

  1. Signée par la France le 29 nov. 1974, publiée par décret du 8 nov. 1994 (D. 1994. L. 581; Rev. crit. DIP 1995. 152).

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§ 1. La concurrence d’une loi plus pertinente 219 La compétence de la loi successorale doit être écartée dans plu

sieurs hypothèses, dont les principales font intervenir la loi per sonnelle (A) et la lex rei sitae (B).

A. La loi personnelle 220 Rappelons tout d’abord que la détermination des liens familiaux

entre le de cujus et les héritiers relève du statut personnel des intéressés. La loi successorale ne s’y applique pas, ni en tant que loi matérielle, ni en tant que système de règlement des conflits de lois : c’est la conséquence du rejet jurisprudentiel de la théorie des questions préalables 1. La loi personnelle régit également la capacité d’exercice de l’option de l’héritier, ce qui n’est pas incompatible avec la règle selon laquelle la détermination des différentes branches de l’option relève de la loi successorale.

B. La lex rei sitae 221 La compétence de la lex rei sitae fait échec à la loi successorale

pour certaines questions surgissant à l’occasion d’une succession mobilière (en principe soumise à la loi du dernier domicile du défunt). L’application de la loi où se trouve effectivement le bien répond alors à l’impératif de protection des tiers. C’est ce qui explique la soumission à la loi réelle des règles relatives à la durée et à l’administration de l’indivision successorale. C’est aussi ce qui explique que les tiers ne sauraient souffrir d’un rapport ou d’une réduction en nature, d’une pétition d’hérédité ou de l’effet déclaratif du partage, si la loi du pays où se trouvent les biens s’y oppose. On devra pour les mêmes raisons respecter les formalités

  1. Cf. supra, no 86.

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de publicité prévues par la loi du lieu de situation des biens en cause. Il peut enfin arriver que la loi réelle prévale sur la loi succes sorale dans le cas particulier où, le de cujus n’ayant aucun héri tier, l’État de la situation effective du bien s’approprie celuici.

§ 2. La prééminence de considérations substantielles 222 La loi successorale peut tout d’abord être évincée si elle est contraire

à l’ordre public. Le juge français peut ainsi refuser d’appliquer une loi étrangère qui ferait une discrimination entre successibles à raison de critères raciaux, religieux, etc. Le jeu de loi successorale est également perturbé pour faire jouer le « droit de prélèvement » que la loi du 14 juillet 1819 réserve aux cohéritiers français et qui n’a, depuis lors, pas été remis en cause. Ce texte entend lutter contre les lois étrangères qui privent les Français du droit de recueillir par voie successorale des biens situés à l’étranger. Pour garantir aux Français l’effecti vité de leur droit de succession, il dispose donc que « dans le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceuxci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales » 1. Ce texte a été interprété largement par la jurisprudence. Au lieu d’en réserver l’application dans les seuls cas où un Français est privé de son droit en raison de sa nationalité, les juges le font jouer chaque fois qu’un Français reçoit en application d’une loi étrangère une part successorale inférieure à celle qu’il aurait reçue du droit français (par exemple, lorsqu’il ne reçoit pas toute la réserve que la loi française lui accorde). Cela peut conduire un Français à opposer le droit de prélèvement à un autre Français, ce

  1. Pour une application récente, cf. Civ. 1re, 7 déc. 2005, JCP 2006. II. 10050, note Boulanger;

Rev. crit. DIP 2006. 583, note S. GodechotPatris.

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qui paraît bien contraire à l’esprit du texte originel. Au surplus, la part successorale théorique de l’héritier titulaire du droit est cal culée sur la base de la succession tout entière, ce qui contredit le morcellement de principe du règlement successoral entre les dif férents pays dont les lois sont applicables. D’où un double excès qui consiste à faire jouer trop souvent et trop lourdement le droit de prélèvement. On comprendra que la doctrine dominante soit aujourd’hui hostile à la subsistance du droit de prélèvement.

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T I T RE 3

D ROIT DES OBLIGATIONS 223 On étudiera dans ce titre les règles applicables aux faits juridi

ques (CHAPITRE 1), aux contrats (CHAPITRE 2) et aux régimes matri moniaux (CHAPITRE 3). Il convient cependant de mesurer que la distinction entre règles applicables à la responsabilité délictuelle et contractuelle subit, comme en droit interne, une certaine remise en cause à l’heure actuelle. Un exemple significatif de cette évo lution peut en être donné en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, où la Cour de cassation a affirmé, revenant sur une jurisprudence antérieure, que « l’article 1er de la Conven tion de La Haye du 2 octobre 1973 qui détermine la loi applicable à la responsabilité des fabricants pour les dommages causés par un produit ne fait pas de distinction selon la nature de la respon sabilité encourue » 1.

  1. Civ. 1re, 7 mars 2000, Rev. crit. DIP 2001. 101 et s., note P. Lagarde.

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C HAPITRE 1

Les faits juridiques 224 Les faits juridiques sont les délits et quasidélits (SECTION 1), ainsi

que les quasicontrats (SECTION 2).

S ECTION 1

L ES DÉLITS ET QUASI - DÉLITS 225 Les délits et quasidélits sont en principe soumis à la loi du lieu

où ils sont survenus, la lex loci delicti. Tel est le principe (§ 1) dont on analysera les problèmes de mise en œuvre (§ 2) 1.

  1. Beitze, « Les obligations délictuelles en droit international privé », RCADI 1965. II. 64

(t. 115); P. Bourel, Les conflits de lois en matière d’obligations extracontractuelles, 1961; « Du rattachement de quelques délits spéciaux en droit international privé », RCADI 1989. II. 253 (t. 214); MoreauBourlès, Structure du rattachement et conflits de lois en matière de responsa bilité civile délictuelle, th. ParisII, 1985; Monéger, Réflexions sur le principe de la compétence de la loi locale en matière délictuelle, th. ParisII, 1974; F. Pocar, « Le lieu du fait illicite dans les conflits de lois et de juridictions », Trav. Com. fr. DIP 19851986, p. 71.

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Les faits juridiques

211

§ 1. La compétence de la loi du lieu de survenance 226 La compétence de principe de la lex loci delicti est admise depuis

le Moyen Âge. Elle a été consacrée, dans la jurisprudence moderne, avec l’arrêt Lautour rendu par la Cour de cassation le 25 mai 19481. Il est vrai que la loi du lieu de survenance du délit ou du quasidélit s’impose pour plusieurs raisons, notamment l’objecti vité du rattachement et la prévisibilité de l’application de la loi locale pour ceux qui agissent dans un pays donné. C’est à cette loi qu’incombe donc de définir la faute, l’imputabilité, le préju dice réparable, les conditions de la responsabilité du fait des cho ses ou du fait d’autrui, bref les conditions et le régime de la res ponsabilité civile. La pertinence de la lex loci delicti a certes été contestée, à une époque récente, par les partisans américains du renouvellement de la méthode du conflit de lois. Il a ainsi été soutenu que le rat tachement théorique du délit au lieu de sa survenance présente un caractère artificiel lorsque la situation concrète peut être rat tachée à un autre pays en raison de la convergence de la majorité des facteurs de rattachement et de l’intérêt supérieur de ce pays à voir sa législation s’appliquer 2. Cette thèse semble cependant avoir peu influencé la jurispru dence française, du moins celle de la Cour de cassation. En outre, les Conventions de La Haye conclues en matière de responsabilité civile extracontractuelle n’ont pas retenu la méthode consistant à rechercher, au cas par cas, la « proper law of the tort ». La Conven tion du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la cir culation routière, entrée en vigueur le 3 juin 1975, réaffirme ainsi que « la loi applicable est la loi interne de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu » (art. 3). Elle se borne à réserver une place à la loi de l’État d’immatriculation du véhicule en certaines circonstances déterminées avec précision par l’article 4.

  1. Grands arrêts, no 19.
  2. Cf. supra, no 35.

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De même, la Convention du 2 octobre 1973 relative à la res ponsabilité du fait des produits, entrée en vigueur le 10 octobre 1977, continue de soumettre la responsabilité à la lex loci delicti si elle est aussi celle de la résidence habituelle de la victime, celle du lieu de l’établissement principal du responsable ou celle du lieu d’acquisition du produit. Il convient cependant de préciser que la lex loci delicti n’est compétente, selon cette convention, que si les conditions d’application de la loi de la résidence habituelle de la victime ne sont pas réunies. Selon l’article 5 du texte, en effet, cette dernière loi s’impose en priorité si elle est aussi celle du lieu de l’établissement principal du responsable ou celle du lieu d’acquisi tion du produit. Ce qui appelle deux observations : d’une part, que la lex loci delicti n’est pas a priori jugée préférable; d’autre part, que le caractère insatisfaisant de la seule référence au lieu de survenance du délit a finalement été reconnu par les rédacteurs de la convention, soucieux de concilier la méthode de la pluralité des points de contacts avec l’impératif de sécurité juridique (sinon de simplicité…). Enfin, il convient de mentionner que des principes proches sont retenus par le règlement no 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obliga tions non contractuelles (« Rome II » 1), applicable depuis le 11 jan vier 2009 aux faits générateurs de dommages survenus à partir du 19 août 2007. Selon ce texte, l’autonomie de la volonté a un rôle essentiel. L’article 14 du Règlement prévoit ainsi que les par ties peuvent choisir la loi applicable à l’obligation non contrac tuelle par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage ou, lorsqu’elles exercent toutes une activité com merciale, par un accord librement négocié avant la survenance du fait générateur du dommage. Ce choix est exprès ou résulte de façon certaine des circonstances et ne porte pas préjudice aux droits des tiers. Le texte réserve cependant une certaine place aux lois de police d’un État avec lequel la situation présente un lien

  1. JOUE no L 199 du 31 juill. 2007, p. 40; Rev. crit. DIP 2007. 933 et s. Sur ce règlement,

cf. T. Kadner Graziano, Le nouveau droit international privé communautaire en matière de responsabilité extracontractuelle (règlement Rome II), Rev. crit. DIP 2008. 1 et s.

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étroit, même si la loi de l’État en question n’est pas choisie par les parties (art. 14.2). De même, lorsque tous les éléments de la situa tion étaient, au moment de la survenance du fait générateur du dommage, localisés dans un ou plusieurs États membres, le choix par les parties de la loi d’un pays tiers ne peut déroger aux dis positions impératives du droit communautaire (art. 14.3). C’est là reconnaître l’existence d’une forme d’ordre public communau taire. La réserve de l’ordre public du for est également envisagée toutes les fois que l’application d’une disposition de la loi d’un pays désignée par le règlement est manifestement incompatible avec celuici (art. 26). À défaut de manifestation de volonté des parties, et sauf dis positions contraires du règlement, « la loi applicable à une obli gation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent » (art. 4.1). Il est cependant prévu de tempérer le jeu de la loi du lieu de survenance du dommage en certaines circonstances. Ainsi, l’arti cle 4.2 énonce notamment que « lorsque la personne dont la res ponsabilité est invoquée et la personne lésée ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s’applique ». Une disposition inspirée du principe de proximité clôt l’ensemble afin de réserver le jeu de la loi d’un pays tiers lorsqu’il « résulte de l’ensemble des circons tances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé aux paragraphes 1 et 2 » (art. 4.3). Ces règles générales de rattachement ne font pas obstacle à la prise en considération de la spécificité de certains cas de responsabilité. Le règlement « Rome II » énonce donc des rattachements spécifiques pour certains types de responsabilité, cohérents avec d’autres dispositifs liant les États membres. Ainsi, par exemple, l’article 5 relatif à la responsabilité du fait des pro duits défectueux prévoit que la loi applicable à une obligation non contractuelle découlant d’un dommage causé par un produit est en principe celle du pays dans lequel la personne lésée avait

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sa résidence habituelle au jour du dommage, si le produit a été commercialisé dans ce pays (où l’on retrouve le souci de protec tion du consommateur, justifiant déjà la même solution dans la Convention de Rome et le Règlement « Rome I » pour les contrats conclus par les consommateurs). À défaut, on applique la loi du pays dans lequel le produit a été acheté, si le produit a été com mercialisé dans ce pays. À défaut encore, la loi du pays dans lequel le dommage est survenu, si le produit a été commercialisé dans ce pays. Toutefois, la loi applicable est celle du pays dans lequel la personne dont la responsabilité est invoquée a sa rési dence habituelle si cette personne ne pouvait raisonnablement pas prévoir la commercialisation du produit ou d’un produit du même type ans le pays dont la loi est applicable en vertu des règles ci dessus. Une clause d’exception fondée sur le principe de proxi mité est également prévue à l’article 5.2. Sont enfin envisagés le rattachement de l’action en concurrence déloyale (art. 6), de l’atteinte à l’environnement (art. 7) et de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle (art. 8). et le cas de la responsabilité du fait de grève ou de lockout (art. 9). En conclusion, le droit positif reconnaît encore une place importante à la lex loci delicti, même s’il en tempère l’application pour des raisons de pragmatisme. Son application n’est cepen dant pas toujours aisée.

§ 2. Les problèmes de mise en œuvre de la loi du lieu de survenance 227 La lex loci delicti peut être purement et simplement refoulée lors

que son contenu heurte la conception française de l’ordre public international. Cette affirmation ne souffre aucune contestation, mais ne doit pas conduire à priver d’effet toute loi étrangère moins protectrice de la victime que la loi française. La Cour de cassation l’a rappelé à plusieurs reprises et n’a pas hésité à casser des arrêts trop cléments envers les victimes. Cependant, la même Cour a éga lement jugé que la législation française concernant l’indemnisa tion des victimes d’infractions par les commissions d’indemnisa

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tion des victimes d’infractions et instituant un droit à réparation du dommage résultant d’une infraction commise à l’étranger a le caractère d’une loi d’application nécessaire excluant toute réfé rence à un droit étranger 1. C’était là admettre l’éviction de la lex loci delicti. Indépendamment de l’ordre public, la lex loci delicti peut se révéler d’application délicate lorsque la localisation du délit pose ellemême problème. On peut ici distinguer deux hypothèses. Il arrive, tout d’abord, qu’un délit soit commis dans un espace sans souveraineté (abordage ou délit commis à bord d’un navire en haute mer, collision aérienne audessus de la haute mer). En appe ler à la lex loci delicti revient alors à crier dans le vide. Il faut donc rechercher la loi qui s’appuie sur le rattachement le plus objectif possible. Les propositions doctrinales sont multiples. Elles convergent autour de la pertinence de la loi du pavillon (éven tuellement commun) et, à défaut, de la loi du for. Mais les problèmes d’application de la lex loci delicti surgis sent plus fréquemment en présence d’une pluralité de localisa tions possibles du délit. Cette pluralité peut être due à la multi plicité des éléments du fait générateur et à leur localisation dans des pays distincts. Tel est le cas, par exemple, lorsque se produit un naufrage localisé au RoyaumeUni et que des manquements sont également intervenus dans d’autres pays. En pareille cir constance, la Cour de cassation retient que le juge doit écarter les éléments dont la localisation n’est pas « déterminante » et recher cher quel est le pays « qui présente les liens les plus étroits avec le fait dommageable » 2. Cette pluralité tient ensuite à la divergence possible entre le lieu du fait générateur du délit et le lieu du dommage. On en trouve la manifestation, par exemple, en cas de délit de presse touchant une personne établie dans un pays distinct de celui de la publication, en cas de concurrence déloyale affectant un com merçant établi à l’étranger, etc. Fautil alors retenir la loi du pays

  1. Civ 2e, 3 juin 2004, Rev. crit. DIP 2004. 750, note Bureau; JCP 2005. I. 110, no 3, obs. Delpy; Civ. 2e, 25 janv. 2007, Rev. crit. DIP 2008. 595, note Laazouzi; JDI 2006. 943, obs. Légier.
  2. Civ. 1re, 11 mai 1999, Rev. crit. DIP 2000. 199, note Bischoff; JDI 1999. 1048, note Légier.

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du fait générateur ou la loi du pays où le dommage est réalisé ? Les arguments en faveur des deux rattachements existent. En faveur de la loi du préjudice, on peut alléguer que la pro tection de la victime impose de la soumettre à la loi qu’elle a le plus de chances de connaître et que le caractère certain du dommage facilite sa localisation. Surtout, le préjudice paraît plus essentiel à la responsabilité civile que la faute : la responsabilité suppose tou jours un préjudice, mais pas systématiquement la faute. En faveur de la loi du lieu du fait générateur, toutefois, on peut juger choquant qu’un individu puisse être civilement condamné pour un acte qui était licite dans le pays où il l’a commis. On peut aussi avancer que le lieu du préjudice est parfois fortuit (par exem ple, en cas d’accident survenu à un véhicule en raison d’un vice de fabrication) ou que le préjudice n’est pas localisable dans l’espace en raison de sa nature immatérielle (songeons au préjudice cons titué par l’atteinte à la vie privée). Après avoir longtemps hésité, la Cour de cassation semble avoir tranché le débat dans un arrêt du 28 octobre 20031, même si cet arrêt laisse subsister des incertitudes non dissipées par la jurispru dence ultérieure 2. En l’espèce, une société avait organisé un voyage au Cambodge pour un groupe de Français; au cours d’une excur sion sur le fleuve Mékong, la pirogue avait chaviré, entraînant le décès de certains passagers par noyade. Certains des proches parents de ces derniers avaient alors agi contre l’agence de voyages et son assureur en vue d’obtenir la réparation du préjudice moral subi par eux du fait du décès. L’action avait été rejetée par les juges du fond au motif que la loi cambodgienne, compétente à raison de la localisation du fait générateur du dommage, refusait l’indemnisa tion de ce type de préjudice. L’occasion était donc donnée à la Cour de cassation de choisir clairement entre la loi du lieu du fait géné rateur et la loi du lieu de réalisation du dommage. Ce qu’elle fit en les termes suivants : « attendu que la loi applicable à la responsabi lité extracontractuelle est celle de l’État du lieu où le fait domma

  1. M. J.Ph. PaysFourvel et autres c/Soc. Axa courtage et autres, JCP 2004. II. 10066, note

Lardeux; Rev. crit. DIP 2004. 83, note Bureau; JDI 2004. 499, note G. Légier. 2. Civ. 1re, 27 mars 2007, Rev. crit. DIP 2007. 405, note D. Bureau.

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geable s’est produit; que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que celui du lieu de réalisation de ce dernier; que s’agissant du préjudice moral subi par les victimes par ricochet, qui est en relation directe avec le fait dommageable et qui trouve sa source dans le dommage causé à la victime, la loi appli cable à sa réparation est celle du lieu où ce dommage s’est réalisé et non celui où ce préjudice moral est subi ». Rejet du pourvoi. La solution peut paraître rigoureuse, en ce qu’elle aboutit à priver les victimes françaises de la réparation du préjudice moral qu’elles subissent. Elle est d’autant plus difficile à présenter à un public non initié qu’en l’espèce, d’autres victimes qui s’étaient déplacées au Cambodge et étaient liées par contrat à l’organisa teur du voyage, purent obtenir réparation de leur préjudice moral grâce à la mise en œuvre de la loi du contrat, à savoir la loi fran çaise. Un auteur nota justement à ce propos : « la solution témoi gne – audelà des ambiguïtés sur lesquelles elle repose – du pro fond décalage pouvant éloigner la justice de droit matériel de la justice de droit international privé » 1. Fallaitil, pour revenir à la justice tout court, recourir à l’excep tion d’ordre public international ? On peut douter que cela eût été possible, compte tenu du refus par la Cour de cassation d’évincer des lois étrangères ignorant la réparation du préjudice moral 2. Reste à savoir si ce type de solution ne devrait pas inciter à ins tituer un rattachement autonome de la réparation du préjudice, celuici pouvant être le lieu où le résultat de la condamnation pro duira ses effets pour compenser le préjudice subi par les victimes 3. Mais cette dernière question est ellemême théorique depuis l’entrée en vigueur du règlement « Rome II ». Notons d’ailleurs, à la suite d’un auteur, que si ce texte avait été applicable dans l’espèce ci dessus décrite, il aurait abouti à la compétence de la loi française en tant que loi commune de la personne lésée et de celle dont la responsabilité est invoquée 4.

  1. D. Bureau, note préc., p. 91.
  2. Civ. 1re, 6 janv. 1971, JDI 1972. 47, note B. Goldman.
  3. En ce sens, O. Boskovic, La réparation du préjudice en droit international privé, LGDJ, 2003,

préf. P. Lagarde, no 317. 4. D. Bureau, note préc., p. 94.

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S ECTION 2

L ES QUASI - CONTRATS 228 En application des règles dégagées pour les délits et quasidélits,

la loi applicable aux quasicontrats est celle du lieu où est sur venu le fait qui donne naissance à l’obligation : loi du lieu où est reçu le paiement de l’indu, loi du lieu où le résultat de la gestion d’affaires apparaît, loi du lieu de l’enrichissement sans cause. Ces solutions sont reprises par le règlement « Rome II » pour l’enrichis sement sans cause et le paiement de l’indu. Le règlement « Rome II », soucieux de réalisme, nuance cepen dant ces règles générales en tenant compte des différents types d’obligations quasicontractuelles. Ainsi, lorsque la répétition de l’indu fait suite à l’annulation du contrat, par exemple, l’applica tion de la loi du contrat est privilégiée. Cette solution est consa crée par l’article 10.1 du texte, même si le paragraphe 2 du même article prévoit que si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 1 et que les parties ont leur résidence habi tuelle dans le même pays au moment de la survenance du dom mage, la loi applicable à l’obligation non contractuelle est celle de ce pays. En outre, le règlement « Rome II » institue un rattachement particulier pour la gestion d’affaires, fondé sur un système de règle de conflit hiérarchisée (art. 11). Le règlement retient ainsi la loi de la relation préexistante à laquelle se rattache la gestion d’affaire. Lorsque cette règle ne permet pas de déterminer la loi applicable, et lorsque les parties ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi applicable est celle de ce pays. Faute de pouvoir appliquer à nouveau cette règle, on retiendra finalement la loi du pays dans lequel le gérant a agi. L’ensemble de ces rattachements est assorti d’une clause d’excep tion permettant la désignation de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente des liens manifestement plus étroits.

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C HAPITRE 2

Les contrats 229 Les conflits de lois en matière contractuelle sont fréquents en rai

son de l’internationalisation maintes fois constatée de la vie éco nomique. Ils sont en outre inévitables car les droits des contrats diffèrent substantiellement dans les pays de droit continental et dans ceux de « common law ». À l’échelon européen, il est certes question depuis quelques années d’édifier un cadre commun de référence ayant vocation à rapprocher les systèmes, mais il est douteux, compte tenu des controverses que suscite ce projet et les différents rapports remis par des groupes d’universitaires sur ce sujet 1, que celuici voie le jour dans un avenir proche. Le droit international privé des contrats a donc encore un bel avenir devant lui. Les contrats, et plus généralement les actes juridiques, étaient à l’origine soumis à une loi unique, la loi du lieu de conclusion de l’acte. C’était le sens de la célèbre règle dégagée par les post glossateurs, la règle locus regit actum. À partir du XVIe siècle, cependant, le domaine de la maxime locus regit actum a été res treint aux seules règles de forme. Il en découle qu’en droit contem

  1. Pour un résumé de la situation actuelle, cf. B. FauvarqueCosson, Droit européen des contrats :

les offres sont faites, les dés non encore jetés, D. 2008. 556.

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porain, la loi qui régit le fond du contrat (SECTION 1) peut être dif férente de celle qui régit sa forme (SECTION 2) 1.

S ECTION 1

L ES RÈGLES DE FOND 230 Les contrats sont en principe soumis à la loi choisie par les contrac

tants, dite « loi d’autonomie ». Cette compétence de principe de la loi d’autonomie s’alimente, historiquement, à une théorie sub jective de la loi applicable au contrat (§ 1). Il est pourtant possible de considérer objectivement le rôle de la volonté dans la détermi nation de la loi applicable au contrat (§ 2). Le droit positif adopte à ce sujet une attitude de compromis (§ 3).

§ 1. La théorie subjective de la loi applicable au contrat 231 On exposera successivement le contenu (A) et les conséquences (B)

de la théorie subjective.

A. Le contenu de la théorie subjective 232 Une brève incursion dans l’histoire fait apparaître clairement le

lien entre l’affirmation de la loi d’autonomie et l’affirmation de l’idée que les parties disposent du pouvoir de choisir la loi appli cable aux obligations qu’ils contractent volontairement. Il s’agit d’une théorie subjective (ou subjectiviste), en ce sens que la volonté des parties est conçue comme l’élément décisif dans la détermi nation de la loi applicable.

  1. Pour une vue d’ensemble, cf. J.M. Jacquet, Le contrat international, 2e éd., coll. « Connais sance du droit », Dalloz, 1999.

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La préférence donnée à la loi d’autonomie plutôt qu’à la loi du lieu de conclusion du contrat remonte à la fin du Moyen Âge. Déjà présente chez les postglossateurs, elle s’exprime au XVIe siè cle sous la plume de Dumoulin, qui considère que la loi du régime matrimonial est compétente à raison de son choix implicite par les parties. C’est toutefois au XIXe siècle que la loi d’autonomie prend tout son essor, en liaison avec le développement du libéra lisme et l’influence de la philosophie volontariste. Le principe juri dique « d’autonomie de la volonté » 1, internationaliste à l’origine, en est le fruit. La référence à l’autonomie de la volonté se diffu sera dans l’ensemble du droit civil interne au début du XXe siècle – à une époque, d’ailleurs, où ses fondements sont déjà fortement contestés. La théorie subjective de la loi applicable au contrat trouve finalement sa réception dans la jurisprudence de la Cour de cas sation : selon l’arrêt American Trading du 5 décembre 1910, « la loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur forma tion, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les par ties ont adoptée » 2. Et l’arrêt de préciser que la manifestation de volonté « peut être expresse, mais qu’elle peut (aussi) s’induire des faits et circonstances de la cause, ainsi que des termes du contrat ». En l’absence de choix exprès ou implicite par les parties, l’arrêt soumet le contrat à la loi nationale commune des parties et, à défaut de nationalité commune, à la loi du lieu de conclusion du contrat. C’était encore ne pas tirer toutes les conséquences de la théo rie subjective de la loi applicable au contrat.

B. Les conséquences de la théorie subjective 233 La théorie subjective impose, en bonne logique, de ne pas s’avouer

vaincu devant le mutisme des parties et l’ambiguïté des circonstan ces. Dans cette perspective, l’indiscernabilité de la volonté n’empê

  1. Sur ce concept, cf. V. Ranouil, L’autonomie de la volonté, naissance et évolution d’un concept,

  3. Grands arrêts, no 11.

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che nullement de rechercher la volonté hypothétique, c’estàdire le choix qu’auraient vraisemblablement fait les contractants s’ils s’étaient posé la question du droit applicable à leurs rapports. La théorie subjective de la loi applicable fait donc système : que les parties aient ou non manifesté une volonté, c’est toujours leur subjectivité qui justifie la détermination du droit applicable. Sur le terrain théorique, les conséquences doivent en être mesu rées : faisant de la volonté le seul fondement de l’application de la loi, la thèse subjective refoule le caractère impératif du droit étatique pour réduire la loi à un élément « incorporé » au contrat 1 Sur le terrain pratique, la théorie subjective débouche logique ment sur la possibilité pour les parties de choisir entre un nombre infini de lois, de dépecer différentes lois pour en façonner une à leur convenance, voire de construire de toutes pièces un corps de règles indépendant des droits étatiques. On parlera alors de « contrat sans loi ». Ces conséquences extrêmes peuvent effrayer. Leur excès a contri bué à nourrir l’argumentation des partisans de la théorie objective de la loi d’autonomie.

§ 2. La théorie objective de la loi applicable au contrat 234 Cette théorie n’entend pas remettre frontalement en cause la pos

sibilité pour les parties d’influer sur la détermination de la loi appli cable au contrat. Elle conteste seulement les fondements de la thèse subjective (A) et certaines de ses conséquences (B).

A. La critique des fondements de la théorie subjective 235 La théorie subjective peut être critiquée de deux façons distinctes

et complémentaires.

  1. H. Batiffol, « Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats », Mélanges Maury, DallozSirey, 1960, t. I, p. 39 et s.

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On l’accusa, tout d’abord, de reposer sur une conception erro née du droit et de ses sources. Fondée sur l’idée que la volonté serait à elle seule créatrice de droits et d’obligations, elle devrait céder devant le constat que la volonté ne produit d’effet que si la loi le permet. Aussi la source véritable de l’effet produit par le contrat n’estelle pas la volonté en tant que telle. Partant, l’idée de l’incorporation au contrat de la loi choisie par les parties tombe d’ellemême : si la loi en question s’applique, ce n’est pas parce que les contractants l’ont « adoptée », c’est parce qu’ils s’y sont « soumis » au sens fort. Le choix de la loi ne supprime pas le caractère impératif de celleci. Une telle conception générale du droit et de ses sources permet, en droit international privé, de réévaluer le rôle de la volonté dans la détermination de la lex contractus (la loi du contrat). Selon Batiffol, notamment, la volonté ne mérite d’être prise en considération que parce qu’elle permet, objectivement, de locali ser plus facilement le contrat. On peut en déduire que la volonté n’est qu’un élément parmi d’autres – même s’il est plus important que d’autres – servant à déterminer quel est objectivement le pays avec lequel le contrat entretient les relations les plus étroi tes. Cette approche produit d’importantes conséquences.

B. Les conséquences de la théorie objective 236 La théorie objective conduit à encadrer de diverses manières la

liberté des contractants. Parce que leur volonté est un indice de localisation du contrat, elle ne saurait ainsi errer à la surface du globe à la recherche d’un pays avantageux mais sans lien objectif avec le contrat. A fortiori, la volonté ne peutelle s’émanciper de l’emprise des droits étatiques : l’idée d’un contrat sans loi est incompatible avec l’idée de localisation objective des relations contractuelles, et la Cour de cassation l’a reconnu 1. La théorie de la localisation objective produit aussi un effet sur l’office du juge. Tandis que, selon la théorie subjective, celui ci doit se borner à rechercher la volonté des contractants, sa mis

  1. Civ. 1re, 21 juin 1950, Messageries maritimes, Grands arrêts, no 22.

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sion consiste, selon la théorie objective, à trouver quel est le pays avec lequel le contrat entretient les liens les plus étroits. Le juge n’est donc pas obligé de se livrer à l’art quasiment divinatoire de révéler la volonté hypothétique des personnes en présence. L’admission de telles directives n’est pas incompatible avec une théorie subjective modérée. Le droit positif illustre ainsi naturel lement le compromis entre les deux approches.

§ 3. La position intermédiaire du droit positif 237 Jusqu’à une époque récente, la règle de conflit en vigueur en

France était d’origine jurisprudentielle. Elle reposait sur le souci de concilier les théories subjective et objective, et pouvait être résumée par la formule de la Cour de cassation dans l’arrêt Fourrures Renel du 6 juillet 19591 : « la loi applicable au contrat, en ce qui concerne leur formation, leurs conditions ou leurs effets, est celle que les parties ont adoptée (…); à défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient aux juges du fond de recher cher, d’après l’économie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui doit régir les rapports des contrac tants ». Certaines conventions internationales avaient adopté des solutions comparables : citons notamment la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère inter national d’objets mobiliers corporels (en vigueur en France depuis le 1er septembre 1964) et la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation (entrée en vigueur le 1er mai 1992). Il en alla différemment avec l’entrée en vigueur, le 1er avril 1991, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi appli cable aux obligations contractuelles 2. Cette convention constitua,

  1. Grands arrêts, no 35.
  2. P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la

Convention de Rome du 19 juin 1980 », Rev. crit. DIP 1991. 287 et s.; J. Foyer, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JDI 1991. 601 et s.

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jusqu’à sa transformation récente en règlement communautaire, le droit commun applicable en France pour tous les contrats internationaux 1 conclus après son entrée en vigueur, sous réserve de certaines exceptions énumérées par l’article 2. Elle présentait en outre un caractère universel, ce qui signifie que la loi qu’elle désigne s’applique même si elle est celle d’un État non contrac tant (art. 2). Notons cependant que la Convention de Rome cesse de s’appliquer à compter du 17 décembre 2009, date à laquelle s’y substitue le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obliga tions contractuelles 2. Cette transformation de la convention en règlement, qui ne s’effectue pas à droit parfaitement constant en dépit de l’évidente continuité entre les deux textes, fait suite à la publication par la Commission européenne, le 14 janvier 2003, d’un Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation 3. Ce document, qui a fait l’objet d’un avis du Comité économique et social européen du 28 janvier 2004 et d’une résolution du Par lement européen du 12 février 2004, présentait un certain nom bre de propositions relatives aux possibilités d’évolution du texte de la Convention. Il a conduit, notamment, à une proposition pré sentée par la Commission européenne le 15 décembre 2005 d’un règlement « Rome I » 4 destiné à se substituer à la Convention de Rome du 19 juin 1980 5. Compte tenu de la date de publication du présent ouvrage, situé à cheval entre l’application de la conven tion de Rome et du règlement Rome I, il apparaît nécessaire de pré

  1. La notion de contrat international étant controversée, les rédacteurs de la Convention ont préféré l’éviter. Le texte dispose ainsi qu’il s’applique aux obligations contractuelles « dans les situations comportant un conflit de lois » (art. 1.1).
  2. Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JOUE, L 177 du 4 juillet 2008, p. 6; Rev. crit. DIP 2008. 951. Sur ce texte, cf. P. Lagarde et A. Tenenbaum, De la convention de Rome au règlement Rome 1, Rev. crit. DIP 2008. 727 et s.; S. Corneloup, La loi applicable aux obliga tions contractuelles. Transformation de la Convention de Rome en règlement communautaire « Rome I », JCP 2008. doctr. 205; S. Bollée, S. Lemaire, L. D’Avout, T. Azzi et O. Boskovic, Le règlement no 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit « Rome I », D. 2008. 2155 et s.
  3. COM (2002) 654 final. Le délai pour la soumission, par les parties intéressées, de leurs réponses et observations, a expiré le 25 septembre 2003.
  4. COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD).
  5. Sur ce texte, cf. P. Lagarde, « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission euro péenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) », Rev. crit. DIP 2006. 331 et s.

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senter les deux instruments, sachant au demeurant que le second ne peut être remis en perspective qu’à la lumière du premier. L’intérêt de ces textes, qui prolongent largement les solutions du droit antérieur, réside dans la mise en place d’un dispositif nuancé qui repose sur l’articulation entre le libre choix de la loi par les parties (A) et le rattachement objectif du contrat en l’absence de choix (B). Le domaine de la loi du contrat devra également être précisé (C).

A. La liberté de choix 238 Le principe de la liberté (1) subit quelques exceptions (2).

  1. Le principe de la liberté 239 Selon l’article 3.1 de la Convention de Rome, « le contrat est régi

par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des cir constances de la cause ». Cette disposition montre que la volonté des contractants se voit reconnaître une portée importante, non limitée par l’exigence d’un lien effectif avec le pays dont la légis lation est choisie. Force est même reconnue à la volonté implicite, du moment que son contenu ne fait aucun doute : tel est le cas, sembletil, en présence d’une clause attributive de juridiction (on considère alors que la juridiction choisie est celle du pays dont la loi doit être appliquée), d’un contrattype rédigé confor mément à un système juridique déterminé, d’un contrat accessoire à un autre contrat soumis expressément à une loi donnée, etc. Toujours par faveur à la volonté des contractants, la Conven tion de Rome prévoit à leur profit une faculté de « dépeçage » de leur contrat : cela signifie « les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat » (art. 3.1 in fine). Cette règle permet de respecter l’économie des contrats complexes que l’on rencontre fréquemment dans le com merce international 1. Bien que le texte ne le dise pas, elle semble

  1. La même inspiration explique, même en l’absence de choix, que des parties du contrat entre

tenant des liens étroits avec des pays différents puissent à titre exceptionnel être soumises par le juge à des lois différentes (convention de Rome, art. 4. 1 in fine).

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cependant connaître certaines limites. Le système du dépeçage ne saurait en effet permettre aux parties de contourner les disposi tions impératives s’imposant à une partie de leur contrat, voire – mais cela est discuté – de rompre la cohérence du régime juridi que applicable au contrat en dissociant, par exemple, les lois appli cables aux causes de nullité et aux causes de responsabilité. Enfin, l’article 3.2 prévoit que « les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant (…) ». On retrouve ici l’impératif de souplesse qui imprègne la Convention. La modification de la loi applicable ne peut toutefois pas, selon le même article, porter atteinte aux droits des tiers ni remettre en cause la validité for melle du contrat. Tous ces principes demeurent d’actualité sous l’empire du Règle ment « Rome I ». La liberté conférée aux parties connaît certaines limites. 2. Les exceptions 240 S’il est exact que la volonté des parties peut les conduire à choisir

une loi sans rapport avec le rattachement concret du contrat, cette règle souffre une exception pour tenir compte des disposi tions impératives du pays dont la situation est manifestement très proche. Selon l’article 3.3 de la Convention de Rome, « le choix par les parties d’une loi étrangère (…) ne peut, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat ». Cette disposition est complétée, dans le Règlement « Rome I », par un paragraphe limitant la possibilité de choisir la loi d’un État tiers lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment du choix, dans un ou plusieurs États mem bres. En pareil cas, ce choix ne porte pas atteinte « à l’application des dispositions du droit communautaire auxquelles il n’est pas permis de déroger par accord, et telles que mises en œuvre par l’État membre du for » (art. 3.4). D’autres limites sont apportées au libre jeu de la volonté des parties pour protéger certaines catégories de contractants répu

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tées en position de faiblesse dans leurs rapports contractuels : les consommateurs et les salariés. Tant la Convention de Rome (art. 5) que le règlement « Rome I » (art. 6) prévoient ainsi qu’à certaines conditions 1, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. L’article 6 de la Conven tion de Rome et l’article 8 du Règlement « Rome I » prescrivent, dans le même esprit, de tenir compte à certaines conditions des dispositions impératives de la loi du pays où le travailleur accom plit habituellement son travail en exécution du contrat, ou de celui où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur. Cette attention portée par les deux textes examinés aux dis positions impératives appelées à régir le contrat se retrouve dans le sort réservé plus généralement aux lois de police. Celles du for, tout d’abord, dont l’article 7.2 de la Convention de Rome et l’arti cle 9.2 du Règlement « Rome I » énoncent clairement qu’elles doi vent être appliquées par le juge, quelle que soit la loi applicable au contrat. Celles d’un État autre que celui du juge saisi, ensuite : l’article 7.1 de la Convention de Rome dispose en effet qu’il « pourra être donné effet » aux lois de police d’un pays dont la loi n’a pas été choisie par les parties, à la double condition que la situation présente un lien étroit avec ce pays et que la loi de police en question se reconnaisse compétente pour régir le contrat. La dis position ne signifie pas, on le voit, que les lois de police étrangè res s’appliqueront systématiquement au contrat. Leur prise en considération est subordonnée à un critère de proximité. Elle est en outre facultative pour le juge saisi, qui peut en adapter les dis positions (par exemple les sanctions). « Donner effet » à une loi de police étrangère n’est pas synonyme d’« appliquer »… Reste que sous l’empire de la Convention de Rome, les lois de police étran gères se voyaient assez généreusement reconnues. Tel est moins le cas dans le Règlement « Rome I » dont l’article 9.3 permet au juge de donner effet aux lois de police du pays dans lequel les obliga

  1. Ces conditions ont en commun de rattacher de façon significative la situation au pays de

résidence habituelle du consommateur.

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tions découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution du contrat illégale. Le Règlement « Rome I » limite ainsi sensiblement la prise en considération des lois de police étrangère : cellesci ne peuvent désormais plus être prises en compte que si elles sont celles du pays d’application du contrat et si elles ont pour effet de rendre l’exécution illégale. Il est à noter, pour finir, que l’article relatif aux lois de police s’applique indépendamment du mode de détermination de la loi applicable au contrat. Il joue donc également en l’absence de choix par les parties, lorsque la loi est déterminée selon une méthode plus objective.

B. Le rattachement du contrat en l’absence de choix 241 À défaut de choix exprès ou tacitement certain de la loi applicable,

la Convention de Rome et le Règlement « Rome I » cessent de s’attacher à la volonté des parties pour tenter une localisation objective du contrat. Le dispositif combine alors sécurité et sou plesse. Il existe cependant sur ce point une nette différence d’approche entre la Convention de Rome et le règlement « Rome I ». Dans le cadre de la Convention de Rome, le dispositif repose sur un principe simple : « le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits » (art. 4.1). En elle même, la formule est cependant source d’insécurité : comment juger de l’étroitesse des liens sans tomber dans la casuistique pure ? La Convention répond en posant certaines présomptions (1) et en édictant certains rattachements spéciaux (2). La philosophie rete nue par le Règlement « Rome I » est un peu différente (3).

  1. Les présomptions dans la Convention de Rome 242 La Convention de Rome contient une présomption générale et

deux présomptions spéciales. La présomption générale est prévue par l’article 4.2 : « il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ».

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Le principe est relativement simple. Il évite notamment les difficul tés qu’aurait suscitées, par exemple, le rattachement du contrat au lieu d’exécution (car l’exécution peut avoir lieu dans plusieurs États). Quant à la détermination de la résidence habituelle du débi teur de la prestation caractéristique, elle ne pose pas de problème particulier, si ce n’est pour les personnes morales pour lesquelles le texte adapte la solution générale 1. La notion de prestation caracté ristique, cependant, n’est pas évidente à cerner car elle dépend en grande partie des circonstances. On s’aidera alors, pour connaître la prestation caractéristique, de la nature du contrat : en matière de vente ou de bail, par exemple, il est admis que la prestation carac téristique est en principe celle du vendeur ou du bailleur. En matière de distribution, la Cour de cassation admet que la prestation carac téristique est la fourniture du produit 2. Plus généralement, le seul fait de verser une somme d’argent ne constitue que rarement la prestation caractéristique d’un contrat synallagmatique. Les présomptions spéciales prévues par la Convention concer nent, en premier lieu, les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble. Selon l’arti cle 4.3, il est alors présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé immeuble. Il y a là une belle illustration de l’attraction du statut réel sur la solution du conflit de lois. Les contrats de transport, en second lieu, sont soumis à une règle spéciale par l’article 4.4 qui utilise la méthode de conver gence des points de contact pour présumer que le contrat entre tient les liens les plus étroits avec le pays dans lequel le transpor teur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat, lorsque ce pays coïncide, soit avec le pays de chargement ou de déchargement, soit avec le pays de l’établissement principal de l’expéditeur.

  1. S’il s’agit d’une société, association ou personne morale, le droit présumé applicable est celui du lieu de son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, on retient le lieu du principal établissement, à moins que le contrat ne prévoie que la prestation doit être fournie par un autre établissement que l’établissement principal, auquel cas la loi de cet établissement s’applique.
  2. Civ. 1re, 15 mai 2001, JDI 2001. 1121, note A. Huet; Rev. crit. DIP 2002. 86, note Lagarde; Revue Lamy Droit des affaires, févr. 2002, no 46, p. 5 et s.; Civ. 1re, 25 nov. 2003, JCP 2004. II. 10046, note Raynard; D. aff. 2004. 494, note Kenfack; Rev. crit. DIP 2004. 102, note P. L.

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Ces présomptions – la présomption générale et les présomptions spéciales – sont réfragables. Par souci de pragmatisme, l’article 4.5 prévoit en effet que les présomptions des paragraphes précédents sont écartées « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays » 1. La boucle est bouclée : le principe de proximité effective finit toujours par l’emporter. Au risque, peutêtre, d’une certaine insécurité juri dique. 2. Les rattachements spéciaux dans la Convention de Rome 243 Il existe deux rattachements spéciaux prévus par la Convention

en cas d’absence de choix de la loi applicable par les parties. Ils concernent les contrats conclus par les consommateurs et les contrats individuels de travail et sont soumis à un mécanisme sim ple : ces contrats sont, à défaut de choix, soumis à la loi dont les dispositions impératives auraient dû être respectées s’il y avait eu un choix. Les contrats conclus par les consommateurs, tout d’abord, sont soumis par l’article 5.3 à la loi du pays dans lequel le consom mateur a sa résidence habituelle. Cette règle ne s’applique toute fois pas systématiquement. Encore fautil que soient réunies les conditions qui auraient conduit, même en présence du choix de la loi applicable par les parties, à l’application des dispositions impératives de la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle. En outre, l’application de l’article 5.3 est écartée pour le contrat de transport 2 et pour le contrat de fournitures de ser vices lorsque les services dus au consommateur doivent être four nis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle. Le contrat individuel de travail est soumis, à défaut de choix par les parties de la loi applicable, à la loi du pays où le travail leur accomplit habituellement son travail en exécution du contrat, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays. Si le

  1. La présomption générale de l’article 4.2 est également écartée lorsque la prestation caracté ristique ne peut être déterminée.
  2. Sauf, exception à l’exception, en présence d’un « contrat offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement » (art. 5.5).

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travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, le contrat est régi par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur. Dans les deux cas, l’article 6.2 prévoit cependant l’éviction de la loi désignée s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable. 3. La philosophie du règlement « Rome I » 243-1 Pour parvenir à l’équilibre entre sécurité et flexibilité du rattache

ment, le règlement « Rome I » retient des principes très proches de ceux figurant dans la Convention de Rome, mais une méthode différente. En premier lieu, il faut noter que le Règlement « Rome I » a purement et simplement supprimé le principe général selon lequel il convient d’appliquer la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. Le nouveau dispositif s’ordonne alors autour d’une règle générale et de règles spéciales relatives aux contrats de transport, de consommation, d’assurance et de travail. Mais la règle générale ellemême est relativement complexe. Elle se com pose d’un rattachement de principe, de rattachements spéciaux et d’un recours exceptionnel au principe de proximité. La méthode suivie dans le règlement peut ainsi être résumée dans le tableau cidessous. Règles spéciales (art. 5 à 8) Contrats de transport Contrats de consommation Contrats d’assurance Contrats individuels de travail

Règle générale (art. 4) Rattachement de principe (résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique) Rattachements spéciaux (vente de biens, prestations de services, bail d’immeubles, distribution, etc.) Exceptions de proximité

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Le rattachement de principe, comme dans la Convention de Rome, est celui de la résidence habituelle du débiteur de la pres tation caractéristique (art. 4.2). La résidence habituelle est définie, pour une société, association ou personne morale, comme « le lieu où elle a établi son administration centrale » (art. 10.1) 1. Quant à la résidence habituelle d’une personne physique agissant dans l’exercice de son activité principale, elle s’entend du lieu où cette personne a son établissement principal (même article). Les rattachements spéciaux sont déterminés contrat par contrat : on retrouve ainsi les rattachements déjà vus dans le cadre de la convention de Rome pour le contrat de vente de biens, de presta tion de services, le contrat ayant pour objet un droit réel immo bilier, etc., à cette réserve près que ces rattachements, simples pré somptions dans la Convention de Rome, sont considérés comme fermes dans le Règlement « Rome I ». Signalons, s’agissant de ces rattachements spéciaux, que la règle relative au contrat de distri bution désigne la loi de la résidence habituelle du distributeur, ce qui constitue l’inverse de ce que décidait la Cour de cassation qui privilégiait la loi du fournisseur 2. Par ailleurs, le règlement intro duit de nouvelles règles. Par exemple, le contrat de vente de biens aux enchères est régi par la loi du pays où la vente aux enchères a lieu, si ce lieu peut être déterminé (art. 4.1 g). Notons cependant que les dispositions de l’article 4.1 doivent être écartées par l’application de la Convention de La Haye de 1955 lorsqu’il s’agit de ventes d’objets mobiliers corporels, qu’elles soient conclues de gré à gré, aux enchères ou en bourse. L’exception de proximité figure dans la clause d’exception de l’article 4.3 du Règlement. Il en découle que « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s’applique ». La proximité, principe positif de rattachement dans la Convention

  1. Adde l’art. 10.2 lorsque le contrat est conclu dans le cadre de l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, ou si, selon le contrat, la prestation doit être four nie par cette sccursale, etc.
  2. Sur cette question, cf. M.E. Ancel, Les contrats de distribution et la nouvelle donne du règlement Rome I, Rev. crit. DIP 2008. 561 et s.

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de Rome, est ainsi cantonnée à un rôle d’exception dans le Règle ment, sécurité juridique oblige. Quant aux règles spéciales, elles ont fait l’objet de diverses améliorations par rapport à la Convention de Rome. La règle applicable aux contrats de transport couvre désormais le trans port de passagers, tandis que les rattachements se sont affinés (art. 5). La règle relative aux contrats de consommation a vu son domaine sensiblement élargi pour une meilleure protection du consommateur (art. 6). Le contrat d’assurance fait l’objet d’une nouvelle disposition extrêmement détaillée (art. 7). La règle rela tive au contrat de travail, en revanche, n’a subi que peu de modi fications (art. 8).

C. Le domaine de la loi du contrat 244 Le domaine de la loi du contrat est expressément précisé par

l’article 10 de la Convention de Rome. Il en résulte que la loi déclarée applicable au contrat par la Convention régit notamment son interprétation, son exécution et les conséquences de son inexécution, les modes d’extinction des obligations et les pres criptions, enfin les conséquences de la nullité. Quant à la nullité ou l’inexistence du contrat ou d’une disposition, elles sont égale ment appréciées au regard de la loi qui serait applicable si le con trat ou la disposition étaient valables (art. 8.1). On retrouve les mêmes principes dans le Règlement « Rome I » (art. 12). Certaines limites au jeu de la loi du contrat existent cependant, notamment pour protéger la personne du contractant. Selon l’arti cle 8.2 de la Convention de Rome et l’article 10 du Règlement « Rome I », une partie peut ainsi établir qu’elle n’a pas consenti, en se référant à la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle, s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raison nable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi du contrat. Rappelons en outre que la capacité de la personne demeure en principe soumise à sa loi personnelle, sauf ignorance excusable du cocontractant 1.

  1. Cf. supra, no 145.

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Notons également que la loi applicable à une obligation non contractuelle découlant de tractations menées avant la conclusion d’un contrat est, que le contrat soit effectivement conclu ou non, la loi qui s’applique au contrat ou qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu. Cette règle ne résulte pas du règlement « Rome I », mais du règlement « Rome II » applicable aux obliga tions non contractuelles (art. 12.1). Ceci est logique si l’on consi dère que la responsabilité consécutive à des fautes précontractuel les rentre dans le domaine délictuel. Ce texte prévoit par ailleurs divers rattachements subsidiaires lorsque la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du principe énoncé cidessus (art. 12.2). Quant à la forme du contrat, elle est soumise à des règles spé cifiques qu’il convient à présent d’examiner.

S ECTION 2

L ES RÈGLES DE FORME 245 La forme des contrats relève en principe de la règle locus regit

actum, qui signifie dans sa version contemporaine qu’un acte juridique est valable en la forme s’il respecte les dispositions de la loi du lieu où il est passé 1. La règle, quoique non expressément formulée par le Code civil, n’en est pas moins consacrée par cer tains articles déjà évoqués : l’article 47 relatif à la forme des actes de l’état civil, l’article 1711 sur la forme du mariage, l’article 999 sur celle du testament. Elle se justifie par l’intérêt, pour les acteurs de la vie internationale, que soit reconnue l’efficacité du respect des formes extérieures nécessaires à la validité ou la preuve d’un acte. Cet intérêt est évident, en particulier, lorsque la forme de l’acte envisagée est authentique, car les officiers publics sont

  1. V. Delaporte, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé, th. Paris, 1974; Ph. Malaurie, Juriscl. Droit international, fasc. 551B. La règle locus regit actum s’applique aux contrats à titre onéreux comme aux donations (cf. Civ. 1re, 23 janv. 2001, JCP 2001. II. 10620, note Légier; JDI 2001. 1113, note T. Vignal; Rev. crit. 2002. 80, note B. Ancel.

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obligés de respecter la loi qui les habilite, en application de la règle auctor regit actum. De plus, il peut être pratiquement dif ficile pour les parties de connaître, au moment de la conclusion de leur contrat, les règles de forme d’une autre loi que celle du lieu où ils se trouvent. La règle locus regit actum repose donc essentiellement sur des motifs pratiques. La même inspiration pragmatique justifie, dans le même temps, que la règle ne possède pas un caractère impéra tif (§ 1) et que son application soit parfois écartée (§ 2).

§ 1. Le caractère facultatif de la règle locus regit actum 246 Le caractère facultatif de la règle locus regit actum signifie que la

forme d’un acte juridique peut être soumise, soit à la loi du lieu de sa conclusion, soit à une autre loi. En pratique, ce caractère facultatif ouvre aux parties une option entre plusieurs lois, dont celle du lieu de conclusion. Ce principe est désormais acquis en droit positif (A). Il reste à définir les termes de l’option (B).

A. Le principe du caractère facultatif 247 Le principe du caractère facultatif de la règle locus regit actum

n’a pas toujours été reconnu. S’il semble qu’il ait existé dès l’ori gine du principe luimême, le succès de la règle locus regit actum aurait été tel qu’à partir de la fin du XVe siècle, on aurait en quel que sorte oublié sa dimension facultative. D’où, pendant plusieurs siècles, l’affirmation du caractère impératif de la soumission de la forme du contrat à la loi du lieu de conclusion. L’idée du carac tère facultatif n’est réapparue qu’à la fin du XIXe siècle à la faveur de controverses sur la forme du testament. On fit alors valoir que la règle locus regit actum, conçue pour faciliter la conclusion des actes juridiques, ne pouvait sans incohérence conduire à annuler un acte au seul motif que les règles de forme prévues par la loi du lieu de sa conclusion n’auraient pas été respectées.

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Cet argument pragmatique inspira la Cour de cassation : après avoir admis le caractère facultatif du principe en matière de testa ment 1, elle affirma, dans l’arrêt Charlie Chaplin rendu en matière de contrat, que la règle « ne s’oppose pas à ce que les contrats internationaux soient passés en France sous une forme prévue par la loi étrangère qui les régit au fond » 2. Aujourd’hui, le carac tère facultatif de la règle locus regit actum est consacré par l’arti cle 9 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 et l’article 11 du Règlement « Rome I ». La réticence envers la perspective d’une annulation du contrat pour vice de forme est même renforcée par le Règlement « Rome I » puisque l’article 11.2 prévoit l’impossibi lité d’annuler un contrat passé entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents lorsque le contrat satisfait aux condi tions de forme, soit de la loi régissant le contrat au fond, soit de la loi d’un des pays dans lequel se trouve l’une ou l’autre des parties au moment de sa conclusion ou de la loi du pays dans lequel l’une ou l’autre des parties avait sa résidence habituelle à ce momentlà. Comme on a pu le constater, « une annulation du contrat pour vice de forme devient pratiquement inconcevable » 3. Certaines exceptions à ce caractère facultatif doivent cepen dant être mentionnées – outre le cas du mariage 4. Les deux textes précités prévoient ainsi que la forme d’un contrat conclu par un consommateur est régie par la loi du pays dans lequel celuici a sa résidence habituelle, si cette loi est applicable au fond. La pro tection de la partie faible passe donc par la suppression du choix habituellement offert aux parties – ce qui peut paradoxalement conduire à un résultat moins favorable pour le consommateur que celui découlant de l’application la lex contractus. L’éviction du caractère facultatif de la règle de conflit est encore consacrée par l’article 9.6 de la Convention de Rome et l’article 11.5 du Règlement « Rome I » afin de tenir compte d’une loi de police du lieu de situation d’un immeuble. Ainsi, les contrats ayant

  1. Civ. 20 juill. 1909, Viditz, Rev. crit. DIP 1909. 900, concl. Baudouin; JDI 1909. 1097, même conclusions; DP 1911. 1. 185, note Politis.
  2. Civ. 1re, 28 mai 1963, Grands arrêts, no 40.
  3. S. Corneloup, « La loi applicable aux obligations contractuelles… », art. préc., no 16.
  4. Cf. supra, no 165.

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pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble sont soumis aux règles de forme impératives de la loi du pays où l’immeuble est situé, pour autant que selon cette loi elles s’appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat et de la loi le régissant au fond. Cette disposition a pour effet de renforcer la portée limitée que l’article 7 de la Convention de Rome et l’article 11 du Règlement « Rome I » confèrent ordinairement aux lois de police qui se reconnaissent applicables à un contrat. Le constat n’est pas anodin : la forme des contrats, plus que le fond, donne prise à l’application de règles d’intérêt public. C’est ce qui justifie en grande partie que, même lorsque la règle locus regit actum possède un caractère facultatif, celuici ne débouche pas sur la possibilité pour les parties de choisir n’importe quelle loi. On s’en apercevra en examinant les termes de l’option en principe ouverte aux parties.

B. Les termes de l’option 248 Même si cela peut être discuté, l’autonomie totale de la volonté

n’est pas reconnue en matière de forme des contrats. Aussi la réflexion des auteurs et des juges s’estelle naturellement concen trée sur la recherche des lois les plus pertinentes pour régir la forme d’un acte juridique. On pense évidemment à la loi applica ble au fond, car elle est censée être connue des parties et son application présente l’avantage de soumettre l’acte à une loi uni que. On songe aussi à une loi commune aux parties, par exemple celle de leur nationalité ou de leur résidence habituelle. Avant l’adoption de la Convention de Rome, la Cour de cas sation avait adopté une attitude ouverte, considérant que les par ties pouvaient valablement soumettre leur contrat à la loi appli cable au fond ou à leur loi nationale 1. Les modalités de la mise en œuvre du choix demeuraient cependant incertaines. On pouvait s’interroger, notamment, sur l’existence d’une hiérarchie entre les rattachements cidessus. En pratique, la question non clairement résolue en jurisprudence était la suivante : fallaitil, pour qu’une

  1. Arrêt Charlie Chaplin, précité, no 24.

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loi autre que celle du lieu de l’acte s’applique, que les parties en manifestent clairement le désir ? Ou suffisaitil, pour que l’acte soit valable, que l’une quelconque des lois en présence l’admette ? La Convention de Rome mit fin à ces interrogations. Selon son article 9.1, « un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu ». Le texte consacre donc un choix limité entre deux lois, tout en mettant cellesci sur un pied d’égalité. Il suffit donc, pour être valable, qu’un contrat satisfasse aux formes imposées par l’une de ces lois 1. Encore fautil que la règle locus regit actum ne soit pas écartée.

§ 2. L’écartement de la règle locus regit actum 249 L’écartement de la règle locus regit actum est justifié par des rai

sons d’ordre divers. Il est admis, par exemple, que les « formes habilitantes » sont en principe soumises à la loi nationale de l’inté ressé parce qu’elles s’intègrent dans les questions de statut per sonnel. On entend par là que l’exigence d’une autorisation, d’une assistance ou d’une homologation, qui peut être nécessaire à un incapable ou à celui qui administre les biens d’autrui, peut être considérée comme une règle de fond – et non comme une règle de forme –, ce dont il faut tirer les conséquences. Échappent également à la lex loci actus les formes de publi cité, qui n’ont d’efficacité que si elles respectent les règles en vigueur à l’endroit où a lieu la publicité. Enfin, les règles de preuve relèvent, tantôt de la loi applicable au fond, tantôt de la loi du for, selon qu’elles sont intimement liées au fond du litige ou à la procédure judiciaire ellemême. Ceci explique que l’article 14.1 de la Convention de Rome prévoit

  1. Rapp. art. 11 Règl. « Rome I ».

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que la loi régissant le fond du contrat s’applique lorsqu’elle éta blit des présomptions légales ou répartit la charge de la preuve. Au sujet de l’admissibilité des modes de preuve des actes juridi ques, une solution alternative a été trouvée : l’article 14.2 de la même Convention dispose ainsi que les contrats peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis, soit par la loi du for, soit par l’une des lois applicables à la forme des contrats, selon laquelle le contrat est valable quant à la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant le tribu nal saisi. Les mêmes principes sont énoncés par l’article 18 du Règlement « Rome I ».

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C HAPITRE 3

Les régimes matrimoniaux 250 On pourrait songer à rattacher les régimes matrimoniaux à de

multiples catégories juridiques, en particulier le statut réel ou les effets du mariage. La première voie connaît les faveurs des systè mes de common law, tandis que l’école personnaliste a séduit de nombreux pays en vantant les mérites de la loi nationale com mune des époux. Force est pourtant de constater que le droit positif français n’a pas emprunté cette direction et qu’il place les régimes matrimoniaux sous l’influence décisive des règles applica bles aux actes juridiques. Depuis Dumoulin, dont la célèbre consul tation de 1525 aux époux de Ganey a déjà été citée 1, la science juridique – à l’exception notable de juristes tel que d’Argentré – s’est habituée à considérer que les époux, même s’ils ne font pas de contrat, entendent implicitement adopter le régime légal prévu par la coutume du lieu où ils s’établissent après le mariage. D’un point de vue pratique, cette analyse évite les inconvénients du statut réel, qui prévalait jusqu’alors, et qui réside dans l’applica tion d’autant de coutumes qu’il y a de pays où se trouvent les biens. D’un point de vue théorique, le succès de la thèse tient aussi au développement de la théorie de l’autonomie de la volonté

  1. Cf. supra, nos 10 et 232.

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au XIXe siècle, époque à laquelle les prolongements de l’intuition de Dumoulin ont connu leur épanouissement. C’est donc logiquement que la Cour de cassation retint le prin cipe d’autonomie des époux dans la détermination de la loi appli cable. Conformément à ce principe, elle soumet le régime à la loi choisie par les parties et, à défaut, recherche la volonté implicite des époux au moyen de tous les indices pertinents : nationalité, domicile, lieu de célébration, localisation des biens, lieu d’exercice d’une activité professionnelle. Toutefois, afin d’éviter que cette recherche ne débouche sur une insécurité juridique trop forte, elle affirme que « la détermination de la loi applicable au régime matri monial d’époux mariés sans contrat doit être faite principalement en considération de la fixation de leur domicile matrimonial » 1. Ces principes ne sont aujourd’hui plus les seuls. Depuis le 1er septembre 1992, en effet, est en vigueur la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux 2. Cette Convention s’applique aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial après son entrée en vigueur pour l’État du for. Elle ne concerne, ni les obligations alimentaires entre époux, ni les droits successoraux du conjoint survivant, ni la capacité des époux (art. 1er). Elle s’applique, en revanche, même si la nationalité, la résidence habi tuelle des époux ou la loi applicable ne sont pas celles d’un État contractant (art. 2). Mentionnons enfin qu’elle a fait l’objet d’une loi d’adaptation du 28 octobre 19973, dont on examinera les dispo sitions à l’occasion de la détermination de la loi applicable au régime matrimonial (SECTION 1) et de son domaine (SECTION 2).

  1. Civ. 1re, 5 nov. 1996, Bull. civ. I, no 371; D. 1998. somm. comm. 287, obs. B. Audit; Rev. crit.

DIP 1998. 596, note Bourdelois; RTD civ. 1998. 176, note Vareilles. 2. G. Droz, « Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux »,

Rev. crit. DIP 1992. 631 et s.; M. Revillard, « La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux », Defrénois 1992. 257 et s. 3. JO 29 oct. 1997, p. 15684. Sur la loi, cf. D. Boulanger, « Premier regard sur la loi no 97987 du 28 octobre 1997 », JCP 1997, éd. N, doctr., p. 1525; G. Khairallah, « La loi du 28 octobre 1997 : Questions de méthode », Rev. crit. DIP 1998. 249 et s.; M. Revillard, « Commentaire de la loi du 28 oct. 1997 », Defrénois, 1997, art. 36700; T. Vignal, « La loi du 28 octobre 1997 adaptant la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux », JCP 1998. I. 146. La loi a fait l’objet d’un décret d’application no 98508 du 23 juin 1998 relatif à certaines mesures de publicité en matière de régimes matrimoniaux et modifiant le nouveau Code de procédure civile (JO 25 juin 1998; JDI 1998. 1096).

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S ECTION 1

L A LOI APPLICABLE AU RÉGIME MATRIMONIAL 251 La loi applicable au régime matrimonial est en principe fixée au

moment du mariage (§ 1). Elle peut toutefois être modifiée par la suite (§ 2).

§ 1. La loi applicable au moment du mariage 252 Deux situations doivent être envisagées : celle où les époux ont

émis une volonté de soumettre leurs rapports patrimoniaux à une loi donnée (A) et celle où aucun choix n’a été fait (B).

A. La loi choisie par les époux 253 La Convention de La Haye consacre la loi d’autonomie. Son arti

cle 3 énonce ainsi que « le régime matrimonial est soumis à la loi interne 1 désignée par les époux avant le mariage ». Depuis la loi du 28 octobre 1997, le principe est inscrit et précisé dans le Code civil, dont l’article 13973, alinéa 3, énonce qu’« à l’occasion de la désignation de la loi applicable avant le mariage (…), les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux ». Pour être efficace, le choix des époux doit toutefois respec ter certaines formes (1) et certaines limites (2).

  1. La forme du choix 254 Les formes requises sont en premier lieu celles qui sont requises

pour le contrat de mariage dans son ensemble. Le choix doit, quant à lui, respecter certaines conditions.

  1. La soumission à la loi interne exclut nécessairement le renvoi.

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La forme du contrat de mariage est envisagée de façon ori ginale par la Convention, qui combine une règle de conflit alter native et une règle matérielle pour garantir une certaine sou plesse tout en protégeant la sécurité juridique. L’article 12 prévoit en effet que « le contrat de mariage est valable en la forme si celle ci répond soit à la loi interne applicable au régime matrimonial, soit à la loi interne en vigueur au lieu où le contrat a été passé. Il doit toujours faire l’objet d’un écrit daté et signé des deux époux ». S’agissant, plus précisément, de la forme du choix de la loi applicable, l’article 11 énonce qu’il doit « faire l’objet d’une stipu lation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage ». Les formes et la publicité de ce choix ont été précisées, en droit interne français, par la loi du 28 octobre 1997 qui prévoit notamment la mention sur l’acte de mariage de la désignation de la loi applicable 1, la présentation d’un certificat lorsque cette désignation a été faite avant le mariage 2 et la men tion de la loi applicable sur la minute du contrat de mariage 3. Le choix ne peut cependant s’opérer que dans certaines limites. 2. Les limites du choix 255 Bien que les époux disposent en principe d’une liberté de choix,

cette liberté est limitée à certaines lois dont il est présumé qu’elles peuvent avoir un lien étroit avec la situation. Selon l’article 3 de la Convention, « les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes : la loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation; la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation; la loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage ». Le texte consacre en outre un principe d’indivisibilité du régime matrimonial, lorsqu’il prévoit que la loi ainsi désignée s’applique à l’ensemble des biens des époux. À titre d’exception, cependant, les époux peuvent désigner la loi du lieu de situation

  1. Art. 76 C. civ.
  2. Art. 13973, al. 1er C. civ.
  3. Art. 13973, al. 2 C. civ.

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des immeubles ou de certains d’entre eux, et prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur situation. Reste à savoir ce qu’il advient lorsqu’aucun choix n’a été fait par les époux.

B. La loi applicable à défaut de choix par les époux 256 Lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable, le rattache

ment du régime matrimonial peut s’opérer de deux façons : soit, dans une logique subjectiviste, en recherchant l’intention des parties quant à la localisation des intérêts du ménage; soit, dans une logique opposée, en procédant à une localisation objective de la situation. La jurisprudence avait trouvé, avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye, une solution nuancée. Tout en affirmant sa fidélité à l’autonomie de la volonté, elle respectait la sécurité juridique en réservant une faveur presque systémati que au rattachement du régime à la loi du pays du premier domi cile matrimonial 1. La Convention de La Haye, pour sa part, a choisi d’exclure toute recherche de la volonté implicite des parties et a donc retenu un système de localisation purement objectif. Ce système contenu dans l’article 4 repose sur un principe et deux séries d’exceptions. Le principe est l’application de la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage. Cette solution rejoint celle que retenaient la majorité des juges français. Sa rigidité sur le terrain de la méthode, qui contraste avec celle de la jurisprudence française antérieure, est au surplus atténuée par le caractère concret du rattachement – la résidence habituelle plutôt que le domicile – et par l’existence d’exceptions. Par exception, le régime matrimonial est en effet soumis à la loi nationale commune des époux dans trois séries d’hypothèses : – en premier lieu, en l’absence de résidence habituelle com mune après le mariage;

  1. V. encore Civ. 1re, 19 sept. 2007, Rev. crit. DIP 2007. 99, note Gannagé.

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– en second lieu, lorsque l’État de la nationalité commune a, conformément à l’article 5, fait une déclaration entraînant l’appli cation de sa loi interne 1 ; – en dernier lieu, lorsque la loi nationale commune est celle d’un État tiers dont la loi interne est applicable en vertu de son droit international privé et que les époux établissent leur pre mière résidence habituelle après le mariage, soit dans un État ayant fait la déclaration de l’article 5, soit dans un État non par tie à la Convention dont les règles de conflit prévoient également la compétence de la loi nationale commune. Lorsque les époux n’ont, ni résidence habituelle sur le territoire du même État, ni nationalité commune, « leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits ». C’est le retour au principe de proximité pur, lorsque manquent les rat tachements les plus objectifs.

§ 2. Le changement de la loi applicable 257 La plus grande originalité de la Convention de La Haye tient sans

doute à l’aménagement du changement de la loi applicable au régime matrimonial. Elle apparaît déjà au simple constat que le changement peut être volontaire (A), mais aussi automatique (B).

A. Le changement volontaire 258 On envisagera successivement les conditions (1) et les effets (2) du

changement volontaire.

  1. Les conditions 259 Selon l’article 6, « les époux peuvent, au cours du mariage, sou

mettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle

  1. La France n’a pas fait cette déclaration. Cette exception connaît ellemême une exception,

car la loi du pays de la résidence habituelle retrouve sa compétence si les époux s’y sont établis depuis au moins cinq ans après le mariage. Pour compliquer un peu le tout, l’exception à l’exception connaît une exception… et la loi nationale commune sa compétence si l’État de la résidence habituelle est soit un État contractant ayant fait la déclaration de l’article 5, soit un État tiers dont le droit international privé prescrit l’application de sa loi nationale.

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jusqu’alors applicable ». En outre, l’article 13973, alinéa 3 du Code civil, issu de la loi du 28 octobre 1997, précise que les époux peu vent également choisir, dans la nouvelle loi, la nature du régime matrimonial qu’ils choisissent. En somme, le changement de loi applicable peut aussi se doubler d’un changement de régime matri monial luimême, par exemple de la communauté de biens vers la séparation, d’un régime conventionnel vers un régime légal, ou l’inverse. Le principe est dans la logique de l’autonomie de la volonté : ce que la volonté a fait, elle peut le défaire. Il convient toutefois de noter que l’admission de la mutabilité de la loi applicable contraste avec la position de la jurisprudence française, qui tendait à confé rer à la loi applicable un caractère immuable. Cette prise de posi tion s’expliquait par la force du principe d’immutabilité du régime matrimonial qui prévalait en France jusqu’à l’intervention de la loi du 13 juillet 1965, et qui n’a pas encore totalement dis paru aujourd’hui puisque le changement de régime matrimonial demeure soumis à un contrôle judiciaire. Elle était toutefois contestable, non seulement dans le cadre d’un système qui se dit fondé sur le respect de la volonté des époux, mais aussi parce que le réalisme conduit à reconnaître que la loi du premier établisse ment des époux peut avoir perdu toute pertinence à s’appliquer. Malgré tout, certains s’interrogent sur les dangers d’un sys tème conventionnel qui, en permettant aisément le changement de législation et par là de régime matrimonial, introduit dans notre droit une distorsion entre plusieurs catégories de Français : « ceux qui, ayant épousé une étrangère et résidé d’abord à l’étran ger, peuvent changer de régime matrimonial (…) en échappant à tout contrôle autre que les mesures de publicité instituées par cette loi; et ceux qui, ayant épousé une Française et résidé en France, seront normalement soumis aux formalités de l’homolo gation » 1. Toujours estil que la liberté de changer la loi applicable au régime matrimonial n’est pas absolue. L’article 6 précise en effet

  1. T. Vignal, La loi du 28 octobre 1997…, no 13.

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que les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes : la loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation, ou la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désigna tion. Le changement de la loi applicable est donc subordonné à un critère objectif de proximité, à savoir la nationalité ou la rési dence habituelle d’au moins un époux. Ses effets doivent à pré sent être envisagés. 2. Les effets du changement volontaire 260 Selon l’article 6 de la Convention de La Haye, la nouvelle loi a

vocation à s’appliquer à tous les biens, à l’exception des immeu bles pour lesquels on retrouve une disposition analogue à celle de l’article 3. Cette disposition a interprété, au lendemain de la Convention, comme conférant un effet rétroactif au changement de loi applicable : même les biens acquis avant le changement de la loi applicable sont soumis à la loi nouvelle. La rétroactivité per met en effet de soumettre à une loi unique l’ensemble des biens des époux, quel que soit le moment de leur acquisition. Elle évite d’avoir à liquider plusieurs régimes successifs. En pratique, cependant, la rétroactivité n’est pas sans poser de difficultés, notamment pour les tiers. C’est pourquoi la loi du 28 octobre 1997 a choisi de procéder à une adaptation auda cieuse de la Convention, en insérant dans le Code civil un nouvel article 13974 qui énonce que « lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, cette désignation prend effet entre les parties à compter de l’établissement de l’acte de dési gnation et, à l’égard des tiers, trois mois après que les formalités de publicité prévues à l’article 13973 auront été accomplies » 1. En paraissant refouler la rétroactivité du changement, le législa teur français semble donc avoir rapproché le régime du change ment volontaire de celui du changement automatique, lequel ne produit selon le texte de la Convention qu’un effet pour l’avenir.

  1. L’alinéa 2 de cet article dispose toutefois qu’en l’absence d’accomplissement de ces formali

tés, la désignation de la loi applicable est opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré la loi applicable à leur régime matrimonial.

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B. Le changement automatique 261 La mise en place d’un changement automatique de loi applicable

au régime matrimonial s’explique par le souci de rattacher les rap ports entre époux à la loi qui apparaît objectivement la plus per tinente. Le nécessaire respect de la proximité ne doit cependant pas nuire à la sécurité juridique, tant pour les tiers que pour les époux euxmêmes. La recherche de cet équilibre soustend les conditions (1) et les effets du changement (2).

  1. Les conditions du changement 262 Lorsque les époux ont exprimé leur souhait au moment du

mariage, soit par la désignation d’une loi applicable, soit par l’établissement d’un contrat de mariage, cette manifestation de volonté les lie jusqu’à ce qu’une autre de même nature les délie. L’article 7, alinéa 1er de la Convention précise en ce sens que la loi initialement compétente demeure applicable, même si les époux changent de nationalité ou de résidence habituelle. La solution res pecte la nécessaire permanence du droit applicable, ainsi que les prévisions des époux. Il en va autrement lorsque les époux n’ont exprimé aucune volonté, c’estàdire quand ils n’ont, ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage. La situation est différente, en effet, car la Convention considère que le silence des époux au moment du mariage conduit à l’application d’une loi dont la compétence se justifie, non par une quelconque volonté implicite des époux, mais par des circonstances objectives. Aussi, lorsque les circons tances – les éléments de rattachement – changent, n’y atil pas d’obstacle particulier à la reconnaissance de la plus grande perti nence d’une nouvelle loi. Cette nouvelle loi ne peut cependant être n’importe laquelle. Pour limiter les cas de changement automatique, et par fidélité au critère qu’elle considère comme le plus manifestement pertinent, la Convention ne prévoit un tel mécanisme qu’en faveur de la loi de la résidence habituelle actuelle des époux. L’article 7, alinéa 2 prévoit alors trois hypothèses dans les quelles la loi de la résidence habituelle « devient applicable, aux

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lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était anté rieurement soumis ». – En premier lieu, la loi de la résidence habituelle devient appli cable dès que cette résidence correspond à la nationalité commune des époux : la règle vise le cas d’époux immigrés retournant dans leur pays d’origine, ou d’époux immigrés acquérant la nationalité de leur pays d’accueil; – la loi de la résidence habituelle devient applicable, en second lieu, lorsque cette résidence a duré plus de dix ans après le mariage. Il s’agit ici d’assimiler les immigrés établis de façon sta ble sur un territoire; – la loi de la résidence habituelle devient applicable, en troi sième et dernier lieu, dès que les époux, qui jusqu’alors étaient soumis à leur loi nationale commune parce qu’ils n’avaient pas de résidence habituelle dans le même État, acquièrent une rési dence habituelle commune. 2. Les effets du changement 263 Dans tous les cas, le changement automatique de loi applicable

n’a d’effet que pour l’avenir. L’article 8 précise même que « les biens appartenant aux époux antérieurement à ce changement ne sont pas soumis à la loi désormais applicable ». Autrement dit, le mécanisme conventionnel conduit à distinguer deux catégories de biens soumis à deux lois différentes : ceux qui continuent d’être soumis à la loi ancienne, et ceux qui seront soumis, au fur et à mesure de leur acquisition, à la loi nouvelle. Tout cela sans pré judice de l’application d’éventuelles lois particulières pour les immeubles… Les complications qui en résultent expliquent que les époux puissent, à tout moment et en respectant les formes de la stipulation expresse, soumettre l’ensemble de leurs biens à la nouvelle loi. L’exercice de cette faculté ne porte cependant pas atteinte aux droits des tiers.

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S ECTION 2

L E DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE AU RÉGIME MATRIMONIAL 264 Le domaine de la loi applicable au régime matrimonial est étendu

(§ 1) mais connaît certaines limites (§ 2).

§ 1. L’étendue du domaine 265 La loi applicable au régime matrimonial délimite l’étendue de la

liberté des conventions matrimoniales pouvant être passées par les conjoints. Elle régit les règles d’organisation et de fonctionnement du régime, par exemple la composition active des patrimoines et les pouvoirs respectifs des époux. Plus encore, l’article 9, alinéa 1er de la Convention de La Haye prévoit que les effets du régime matrimonial sur un rapport juridique entre un époux et un tiers sont soumis à la loi applicable au régime matrimonial en vertu de la Convention. La même loi statue enfin sur les causes et les modalités de la dissolu tion du régime matrimonial. Il semble, en particulier, qu’il faille sou mettre à la loi du régime matrimonial son caractère immuable ou non, c’estàdire la possibilité pour les époux de changer de régime matrimonial sans changer la loi applicable au régime matrimonial.

§ 2. Les limites du domaine 266 Les limites du domaine de la loi du régime s’expliquent parfois

par des raisons substantielles. C’est ainsi la protection des tiers qui justifie, dans la Convention de La Haye, qu’un État contrac tant puisse instituer l’inopposabilité de la loi du régime matrimo nial au tiers qui l’ignore légitimement 1. Parfois, même, on considé

  1. Le caractère légitime de l’ignorance du tiers est reconnu si l’un des époux réside habituelle ment sur son territoire et l’une des conditions suivantes est réunie : défaut d’accomplissement de la publicité ou de l’enregistrement prévu par la loi locale, ou ignorance légitime de la loi applicable au régime matrimonial au moment de la naissance du rapport juridique.

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rera que certaines règles sont d’application territoriale et doivent s’appliquer, quelle que soit la loi désignée par la règle de conflit. Tel est le cas, selon la Cour de cassation, du régime primaire figu rant aux articles 212 et suivants du Code civil 1. D’autres limites au domaine de la loi du régime proviennent de l’interférence entre certaines questions relevant des régimes matrimoniaux proprement dits et des questions relevant d’autres catégories du droit international privé. On estime ainsi que la capacité de conclure un contrat de mariage demeure soumise à la loi personnelle de l’intéressé, conformément aux règles applica bles au statut personnel. De même, c’est la loi du for qui régira la séparation judiciaire entre époux, ainsi que les formalités et l’exécution des actes de liquidation et de partage contentieux de la communauté.

  1. Cf. supra, no 52.

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DEUXIÈME PARTIE

L ES CONFLITS DE JURIDICTIONS

267 La notion de « conflit de juridictions » est ambiguë. Au premier

abord, elle désigne tout à la fois un problème, c’estàdire l’exis tence d’une pluralité de juridictions pouvant être appelées à tran cher une question, et les règles de solution du problème, c’està dire les règles de droit judiciaire applicables à un litige compor tant des éléments internationaux. Cette polysémie est cependant réduite par l’usage, qui ne retient que la seconde acception de l’expression. La notion de « conflit de juridictions » n’en demeure pas moins d’un emploi délicat. Elle accrédite en particulier l’idée qu’il exis terait des « règles de conflit » identiques aux règles de conflits de lois classiques, c’estàdire des règles neutres et bilatérales de répartition internationale des compétences juridictionnelles, per mettant par exemple à un juge français de déclarer la compétence d’un juge étranger pour trancher le litige dont il est saisi. Or, tel n’est pas le cas dans le droit interne des États. Traditionnelle

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Les conflits de juridictions

ment, ceuxci considèrent en effet qu’il n’appartient qu’à eux – et non à un juge étranger – de déterminer si leurs tribunaux sont compétents, et adoptent en la matière des règles qui ne sont ni neutres ni bilatérales. Ainsi, chaque pays se borne à délimiter les conditions de compétence de ses propres tribunaux. C’est pour quoi l’étude des conflits de juridictions se concentrera avant tout sur l’étude des règles françaises, et plus précisément des règles matérielles qui régissent l’activité des juridictions françaises confrontées à des litiges internationaux. On ne verra réapparaître des mécanismes de coordination internationale directe qu’avec l’étude des conventions internationales dont le but est précisé ment de faire en sorte que les États de la société internationale se mettent d’accord sur les critères de la compétence judiciaire. Ainsi entendue, la notion de « conflits de juridictions » permet d’aborder trois types de règles, celleslà même qu’un juge fran çais doit appliquer lorsqu’il est saisi : – il existe tout d’abord des règles de « compétence directe » : ce sont les règles qui permettent au juge français de savoir s’il est compétent pour trancher le litige que les parties lui soumettent. Ce sont, autrement dit, les règles de compétence judiciaire inter nationale que le juge doit toujours appliquer avant de se pronon cer sur le fond; – la seconde catégorie de règles englobe les règles de « compé tence indirecte » : ce sont les règles qui déterminent si, et à quel les conditions, un jugement rendu à l’étranger peut produire ses effets en France. Ce sont, autrement dit, des règles relatives à l’effet international des jugements; – enfin, les règles de droit judiciaire applicable à un litige englobent en bonne logique les règles de procédure devant être suivies par le juge français confronté à un litige international : par exemple, les règles de l’assignation des défendeurs domiciliés à l’étranger ou celles concernant les délais de procédure. Ces règles ne seront cependant pas détaillées, car elles relèvent plus de la procédure civile que du droit international privé proprement dit. Seront donc envisagées à titre principal les règles de compé tence judiciaire internationale (TITRE 1) et l’effet des jugements étrangers (TITRE 2).

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T I T RE 1

L A COMPÉTENCE JUDICIAIRE INTERNATIONALE 268 On envisagera successivement, dans l’analyse des règles de

compétence judiciaire internationale, le droit de source interne (CHAPITRE 1) et le droit de source internationale (CHAPITRE 2).

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C HAPITRE 1

Le droit français 269 L’étude des règles de compétence judiciaire (SECTION 1) précède logi

quement celle du régime de la compétence (SECTION 2) 1.

S ECTION 1

L ES RÈGLES DE COMPÉTENCE JUDICIAIRE INTERNATIONALE 270 On ne peut comprendre le contenu du dispositif français (§ 2) sans

en saisir les fondements (§ 1).

§ 1. Les fondements du dispositif français 271

Le droit français des conflits de juridictions s’appuie sur des fonde ments théoriques (A) et historiques (B).

  1. Batiffol, Francescakis et Le Galcher Baron, Vo Compétence civile et commerciale, Répert.

Dalloz, Droit international; Huet, « Compétence des tribunaux français à l’égard des litiges internationaux », Jurisclasseur, Droit international, fasc. 58110 et s.; A. SinayCytermann, L’ordre public en matière de compétence judiciaire et internationale, th. Strasbourg, 1980; Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence, Étude de droit international privé, th. ParisII, 1981.

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Le droit français

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A. Les fondements théoriques 272 Le droit français repose sur la dissociation entre compétence juri

dictionnelle et compétence législative (1), et sur une analyse de la nature de la compétence judiciaire internationale (2).

  1. La dissociation entre compétence juridictionnelle et compétence législative 273 Cette dissociation signifie en pratique que le juge français peut

valablement appliquer une loi étrangère, et qu’un juge étranger peut valablement appliquer le droit français. En théorie, cette dis sociation repose sur l’idée que la compétence d’un juge et la com pétence d’une loi se justifient par des raisons différentes. Comme nous l’avons vu, la compétence d’une loi se justifie aujourd’hui le plus souvent par l’idée que cette loi est celle qui entretient avec la situation juridique les liens les plus étroits. Il en va un peu dif féremment en matière de compétence juridictionnelle. Il n’est en effet pas nécessaire, pour qu’un tribunal puisse se déclarer com pétent, qu’il soit nécessairement le mieux placé : il suffit qu’il soit placé de façon suffisamment significative pour recueillir les élé ments de preuve pertinents. Cette exigence relativement limitée s’explique par l’idée que la mission des tribunaux est d’assurer la paix publique et de trancher les litiges le plus rapidement pos sible. Pareille mission ne serait pas remplie si les plaideurs devaient être en permanence renvoyés devant la juridiction idéale, et l’on pourrait alors craindre le déni de justice. Bien entendu, le principe de dissociation entre compétences juridictionnelle et législative ne débouche pas sur l’interdiction de la convergence entre les deux. Il est même très fréquent que le critère de rattachement d’une situation juridique à un juge et à une loi soit le même : le domicile de la personne, le lieu du délit, la situation de l’immeuble. 2. La nature de la compétence judiciaire internationale 274 La question de la nature de la compétence judiciaire internatio

nale se pose à la lumière des catégories du droit interne. Il est usuel de distinguer, en droit judiciaire français, deux catégories de règles de compétence : les règles de compétence d’attribution

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et les règles de compétence territoriale. En un mot, les premières assignent la compétence juridictionnelle à raison de la matière du litige : aux juridictions civiles les litiges civils, aux juridictions administratives les litiges avec l’administration, etc. Les secondes, en revanche, consistent à déterminer le lieu où sera tenu le pro cès (domicile du défendeur, par exemple). Tout litige donne lieu, d’abord à l’application d’une règle de compétence d’attribution, puis à celle d’une règle de compétence territoriale. Qu’en estil lorsque le litige est international ? Les règles qui déterminent la compétence internationale du juge doiventelles être assimilées à des règles de compétence d’attribution ou à des règles de compétence territoriale ? Malgré son apparence purement théo rique, la question présente un double intérêt : intérêt pratique, car on admet en principe que la compétence d’attribution est d’ordre public tandis que la compétence territoriale ne l’est pas; intérêt historique, car elle se posa avec acuité à une époque où il apparte nait encore à la jurisprudence de construire de toutes pièces les règles applicables à la compétence judiciaire internationale. Aussi les réponses données à la question portentelles la marque de l’histoire. Un fort courant doctrinal commença par analyser les règles de compétence judiciaire internationale comme des règles de compé tence d’attribution. Selon Bartin 1, notamment, la règle qui donne compétence au juge français tranche un problème général de répartition entre des ordres juridiques. Elle ne désigne pas un lieu, mais une souveraineté. Elle ne répond pas à une question de commodité pratique, mais opère un choix entre différentes orga nisations judiciaires. Ce n’est qu’en un second temps, une fois connu l’ordre juridique compétent, que la question purement géographique se pose : lorsqu’il s’agit de déterminer, d’après nos règles territoriales internes, si le tribunal de Nancy ou de Pau doit être saisi. En bref, la règle de compétence internationale emprunte à la règle d’attribution son lien avec l’ordre public et son carac tère impératif. Malgré ses qualités, l’argumentation n’a finalement pas été rete nue en doctrine et en jurisprudence. Ceci s’explique, tout d’abord,

  1. Principes de droit international privé, t. I, § 124 et s.

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par le constat que la nature du litige ne peut fonder une règle de compétence internationale. On ne voit pas, par exemple, com ment le fait qu’on se trouve dans un procès de filiation plutôt que dans un procès commercial pourrait influer en quelque manière sur le choix de l’ordre juridictionnel compétent. On ne saurait donc attribuer à la règle de compétence judiciaire internationale une nature de compétence d’attribution au seul motif qu’on sou haite lui en conférer le caractère impératif. La confusion doit d’autant plus être évitée que les seuls critères de compétence qu’il est possible de retenir à l’échelle internationale sont des critères ayant une fonction localisatrice : le domicile du défendeur, le lieu de situation d’un immeuble, etc. Aussi estil désormais admis que la compétence judiciaire internationale se détermine par transpo sition des règles de compétence territoriale interne. On y revien dra après avoir expliqué pourquoi la pénétration de cette conclu sion en droit positif ne pouvait avoir lieu que lentement.

B. Les fondements historiques 275 La difficulté d’élaborer une réglementation internationale des

conflits de juridictions tient à l’omniprésence des considérations de souveraineté et d’intérêt général. Cette difficulté est bien illus trée par la position du Code civil de 1804. Celuici, en effet, ne contenait aucun principe général de solution des conflits de juri dictions. Seuls deux articles se rapportaient à la matière, dont l’ori gine demeure mal connue 1 : les articles 14 et 15, qui demeurent toujours en vigueur et donnent compétence aux tribunaux fran çais lorsqu’un Français est demandeur ou défendeur 2. C’était la marque d’une inspiration « publiciste 3 » de la théorie des conflits de juridictions, selon laquelle le souverain, l’État en l’occurrence, est le « juge naturel » de tout litige dans lequel est impliqué l’un de ses ressortissants. Pareille conception influait directement sur le sort réservé aux étrangers. Si ceuxci pouvaient saisir les tribunaux français, ils

  1. H. GaudemetTallon, Recherches sur les origines de l’article 14 du Code civil, Paris, 1964.
  2. Cf. infra, nos 278 et s.
  3. B. Audit, no 322.

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devaient néanmoins verser une caution, appelée caution judica tum solvi, destinée à garantir le paiement d’éventuels dépens et dommagesintérêts 1. La jurisprudence avait en outre édicté un principe d’incompétence des tribunaux français entre étrangers 2 qui ne s’appuyait sur aucune raison juridique convaincante : ni l’interprétation a contrario des articles 14 et 15 du Code civil, ni l’article 11 du même Code qui réservait aux Français la jouissance des « droits civils », ne conduisaient inéluctablement à cette solu tion. Avec le temps, cependant, le caractère insatisfaisant d’une solution qui empêchait le règlement des litiges survenant en France finit par apparaître. D’où le développement d’une concep tion « privatiste » des conflits de lois qui passa par l’abandon pro gressif du principe d’incompétence des tribunaux français pour les litiges entre étrangers et la suppression de la caution judica tum solvi. Cet abandon du principe d’incompétence des juges fran çais conduisit mécaniquement ceuxci à préciser, dans le silence des textes, les conditions auxquelles ils pourraient désormais être saisis. C’est ainsi que furent réunies les conditions historiques et logiques nécessaires à l’émergence du principe de transposition internationale des règles de compétence territoriale interne. L’arrêt Scheffel du 30 octobre 1962 en constitue l’aboutissement le plus célèbre, et consacre de façon significative deux principes en une seule phrase : « l’extranéité des parties n’est pas une cause d’incom pétence des juridictions françaises dont, d’autre part, la compé tence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne » 3. Les articles 14 et 15 ont pour tant survécu au changement, donnant aujourd’hui encore à notre droit une curieuse originalité.

  1. Cette pratique, qui existe encore dans certains pays étrangers, tels le RoyaumeUni, a été

sévèrement condamnée par la Cour de cassation : dans un arrêt du 16 mars 1999, celleci a affirmé qu’elle contrevenant au droit de chacun d’accéder au juge chargé de statuer sur sa pré tention, consacré par l’article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En conséquence, elle a estimé que l’ordre public inter national s’opposait à l’exequatur de décisions étrangères ayant imposé au demandeur une telle caution (Civ. 1re, 16 mars 1999, Pordéa, Rev. crit. DIP 2000. 223, et la chronique de G. A. L. Droz, p. 182 et s.) 2. Civ. 17 juill. 1826, DP 1826. 1. 418; S. 1827. 1. 13. 3. Grands arrêts, no 37. Le principe « qui étend à l’ordre international les règles françaises internes de compétence » avait déjà été affirmé par l’arrêt Pelassa du 19 octobre 1959 (D. 1960. 37, note G. Holleaux; Rev. crit. DIP 1960. 215, note Y. L.).

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§ 2. Le contenu du dispositif français 276 De la théorie et de l’histoire découle la physionomie du droit fran

çais qui combine une règle ordinaire de compétence (A) et des règles exorbitantes de compétence inscrites aux articles 14 et 15 du Code civil (B). Il faut ajouter à cela l’existence de certaines immunités (C).

A. La règle ordinaire de compétence 277 Le principe de transposition des règles internes de compétence

territoriale a d’innombrables conséquences puisque toutes les règles de droit interne sont potentiellement utilisables en matière interna tionale. On se limitera donc à n’évoquer que quelques points. La première règle qu’il convient d’évoquer est le principe de base du droit interne, contenu à l’article 42, alinéa 1er du Code de procédure civile, selon lequel le tribunal compétent est celui du lieu où demeure le défendeur. À l’échelon international, on peut en déduire que les tribunaux français sont compétents pour toute action concernant une personne physique domiciliée en France. Pour les personnes morales, on se référera à l’article 43 qui vise le lieu où elles sont établies, l’établissement pouvant s’entendre du siège social ainsi que des établissements secondaires en applica tion de la jurisprudence interne des « gares principales » 1. Notons enfin qu’en cas de pluralité de défendeurs, il suffit qu’un seul d’entre eux soit domicilié en France pour que les autres puissent être attraits devant le juge français : c’est l’effet de la transposi tion de la règle selon laquelle « s’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux » 2. Les règles spéciales de compétence juridictionnelle en droit interne sont également susceptibles de transposition à l’ordre inter national. C’est le cas, par exemple, des règles applicables aux actions

  1. Civ. 15 avril 1893, DP 1894. 1. 539.
  2. Art. 42, al. 2 CPC. Encore fautil, pour que ce texte puisse jouer, que les diverses demandes,

dirigées contre des défendeurs différents, soient dans un lien étroit de connexité (Civ. 1re, 24 févr. 1998, 1re esp., Rev. crit. DIP 1999. 309, note SinayCytermann).

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réelles immobilières1, des options offertes au demandeur à l’action en matière contractuelle ou délictuelle2, des actions diligentées dans les affaires de divorce 3, etc. C’est dire que, le plus souvent, la déter mination de la compétence internationale des tribunaux français s’opère assez facilement – du moins sous l’angle de la méthode. Il faut cependant tenir compte de plusieurs facteurs de com plication. Le premier consiste en l’apparition isolée mais specta culaire d’un critère de compétence tiré directement de l’ordre public international 4. Celleci eut lieu à l’occasion d’un arrêt de la Cour de cassation rendu dans une affaire humainement excep tionnelle car il ne s’agissait ni plus ni moins que d’un cas d’escla vage moderne. En l’espèce, une jeune Nigériane, placée par sa famille au service d’un employeur britannique et soumise à des conditions de travail assimilables à l’esclavage, avait profité d’un séjour de celuici en France pour s’échapper et entamer des pour suites devant le Conseil de prud’hommes. L’employeur avait alors plaidé qu’aucun des critères de localisation usuellement retenus par le droit français n’était applicable. La Cour de cassation ne l’entendit pas ainsi : elle affirma avec force que « l’ordre public s’oppose à ce qu’un employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l’application de la loi française dans un différend qui présente un rattachement avec la France et qui a été élevé par un salarié placé à son service sans manifesta tion personnelle de sa volonté et employé dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle ». Il est difficile à ce jour de dire avec certitude si cet arrêt aboutit à poser une nouvelle règle de compétence générale de l’ordre juridique français, mais force est de constater que sa portée ne peut être méconnue. Dans l’attente d’une confirmation de la portée de cette décision, le plus important facteur de complication des règles ordinaires de com pétence demeure les articles 14 et 15 du Code civil.

  1. Art. 45 CPC.
  2. Art. 46 CPC.
  3. Art. 1070 CPC.
  4. Soc. 10 mai 2006, Époux Moukarim c. Demoiselle Isopehi, Rev. crit. DIP 2006. 857, note

Pataut et Hammje; JDI 2007. 531, obs. Jacquet.

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B. Les articles 14 et 15 du Code civil 278 Selon l’article 14 du Code civil, « l’étranger, même non résidant

en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ». Deux phrases pour un seul principe : tout Français créancier d’une obligation envers un étranger peut valablement saisir le juge français. Ce principe est complété par celui de l’article 15 du Code civil, selon lequel « un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger ». La formule était trompeuse, jusqu’à l’arrêt « Prieur » du 23 mai 2006 rendu par la Cour de cassation 1 : dans l’interprétation qu’en donnait la jurisprudence, la faculté pour l’étranger de saisir le juge français se transformait en obligation… et l’article 15 devenait donc un privilège de juridiction pour le Français défendeur. On aperçoit déjà la forte teinte nationaliste qui colore les articles 14 et 15. C’est elle qui explique le domaine étendu de ces articles (1) et conditionne certains aspects de leur régime (2).

  1. Le domaine des articles 14 et 15 du Code civil 279 On distinguera les personnes (a) et les actions (b) concernées.

a. Les personnes concernées 280 Les articles 14 et 15 instaurent une compétence internationale

des tribunaux français fondée, « non sur les droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties » 2. Cette formule peut être décomposée en deux parties. En premier lieu, la compétence n’est pas fondée « sur les droits nés des faits litigieux ». Comprenez : si l’on s’était fondé sur les droits nés des faits litigieux, le juge français n’aurait pas

  1. Civ. 1re, 23 mai 2006, D. 2006. 1880, et l’article de B. Audit, « La fin attendue d’une anoma

lie jurisprudentielle : retour à la lettre de l’article 15 du Code civil », D. 2006 chron. 1846; Rev. crit. DIP 2006 L. 870, note H.GaudemetTallon; JDI 2006. 1377, obs. Chalas Grands arrêts, no 87. 2. Civ. 1re, 21 mars 1966, Cie La Métropole, Grands arrêts, no 43.

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été compétent; c’est bien parce qu’en droit commun, le juge fran çais n’aurait pu être saisi que le privilège de juridiction des arti cles 14 et 15 est utile. Tel est le caractère extraordinaire (au sens juridique), mais aussi le caractère subsidiaire des articles 14 et 15. Ce double caractère débouche toutefois sur une difficulté iné dite : puisque, par transposition des règles internes de compé tence territoriale, aucun juge français n’est en principe compé tent, l’attribution dérogatoire de compétence au juge français laisse entière la question de savoir quel juge français doit être saisi. La Cour de cassation a fini par décider que le demandeur a le choix du tribunal mais que ce choix doit respecter les exigen ces d’une « bonne administration de la justice » 1. En pratique, le demandeur pourra saisir le tribunal de son domicile ou de sa rési dence. S’il n’a aucune résidence en France, il pourra songer, par exemple, à saisir le tribunal dans le ressort duquel une exécution forcée est réalisable. La seconde partie de la formule citée plus haut insiste sur le caractère décisif de la nationalité française quant à la détermi nation de la juridiction compétente. De là découle que le domicile des parties importe peu, du moment que l’une d’elles est française à la date de l’assignation. Peu importe, par ailleurs, que la per sonne de nationalité française soit une personne physique ou morale 2. Peu importe, enfin, que le litige qui est à l’origine de la saisine du juge mette en cause un Français, dès lors que l’une des parties à l’instance est française : c’est ce qui permet, par exem ple, à un assureur français de se prévaloir de l’article 14 du Code civil contre la partie étrangère ayant cause un dommage à son client également étranger 3. On peut en déduire, plus générale ment, qu’en cas de cession d’un droit, l’existence de la nationalité française s’apprécie en la personne de l’ayantcause, sous réserve d’une cession frauduleuse du droit faite à la seule fin de provo quer la saisine d’un juge français 4.

  1. Civ. 1re, 13 juin 1978, Rev. crit. DIP 1978. 722, note B. Audit.

  2. Encore fautil que la personne morale ait une « nationalité » française.

  3. Tel était le cas dans l’affaire de la Cie La Métropole.

  4. Civ. 1re, 24 nov. 1987, Rev. crit. DIP 1988. 364, note Droz; JDI 1988. 793, note Loquin; JCP

  5. II. 21201, note Blondel et Cadiet; RTD civ. 1988. 544, obs. Mestre.

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b. Les actions concernées par les articles 14 et 15 281 Les actions soumises aux articles 14 et 15 du Code civil sont plus

nombreuses que ne le laisse entendre la lettre de ces deux textes. Qu’il y ait ou non contrat, ils ont vocation à s’appliquer, ce qui est conforme à l’idée selon laquelle la nationalité française est le critère suffisant de l’octroi du privilège de juridiction. Aussi la jurisprudence atelle étendu la lettre des articles 14 et 15 afin de leur donner une portée générale. Ne sont soustraites à leur domaine que les actions réelles immobilières et les demandes en partage portant sur des immeu bles situés à l’étranger, ainsi que les demandes relatives aux voies d’exécution pratiquées hors de France 1. Ces exceptions s’expli quent par deux idées : celle, tout d’abord, que l’exécution des décisions rendues en ces matières aura inéluctablement lieu à l’étranger, ce qui prive d’intérêt la saisine du juge français; celle, ensuite, que de nombreux pays confèrent pour ces actions une compétence exclusive à leurs tribunaux, de sorte qu’une décision judiciaire rendue en France n’aurait aucune chance d’être reconnue dans le pays où elle devrait être exécutée. Le réalisme l’emporte donc, ici, sur le nationalisme. Ce n’est pas toujours le cas, ainsi qu’en témoignent certains aspects du régime des articles 14 et 15. 2. Le régime des articles 14 et 15 du Code civil 282 Les articles 14 et 15 instaurent au profit du plaideur français une

compétence facultative : le Français peut donc renoncer à s’en pré valoir (a). S’il ne le fait pas, la Cour de cassation a longtemps considéré que la compétence instaurée par les articles 14 et 15 pos sédait un caractère exclusif. Toutefois, l’arrêt précité du 23 mai 2006 conduit à reconsidérer cette position traditionnelle (b). a. Une compétence facultative 283 Les articles 14 et 15 instaurant au profit de la partie française un

privilège d’intérêt privé, celleci peut y renoncer. La Cour de cas sation l’a clairement affirmé, tout en subordonnant l’efficacité de la renonciation à l’exigence d’une volonté non équivoque – expresse ou tacite. En pratique, la renonciation peut être exprimée

  1. Civ. 1re, 27 mai 1970, Weiss, Grands arrêts, no 49.

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dans une convention, mais cela est assez rare. Elle est plutôt maté rialisée, implicitement, par l’insertion dans le contrat d’une clause attributive de juridiction à un tribunal étranger ou d’une clause compromissoire – c’estàdire d’une clause ayant pour objet de confier la résolution du litige à un arbitre. La renonciation peut également résulter de la saisine du tribunal étranger par la partie française, ou du silence du défendeur français attrait devant un tribunal étranger sur la question de la compétence juridictionnelle. Ce ne sont là, cependant, que des présomptions réfragables. Certains arrêts ont par exemple admis que la saisine par un Fran çais d’un tribunal étranger ne valait pas renonciation à l’article 14, si cette saisine était inspirée par la croyance erronée que l’adver saire n’avait plus de biens saisissables en France. De même, la jurisprudence a considéré que le fait pour un Français défendeur de ne pas avoir opposé l’incompétence du tribunal étranger n’empor tait pas forcément renonciation au jeu de l’article 15, dès lors que cette défense permettait de limiter la gravité de la condamnation devant être exécutée sur des biens situés hors de France. Dans de telles hypothèses, où la renonciation du plaideur français n’est pas établie, l’article 15 joue pleinement et la compétence du juge français revêt alors un caractère exclusif. b. Une compétence autrefois exclusive 284 Les articles 14 et 15 instaurent une compétence exclusive des tri

bunaux français, en ce sens qu’ils dénient toute compétence aux tribunaux étrangers 1. Il en résulte notamment que le Français condamné à l’étranger, et pouvant démontrer qu’il n’avait pas accepté la compétence du tribunal étranger, peut s’opposer à l’exécution en France de la décision prononcée à son encontre. Ce mécanisme est à l’origine de la plupart des critiques naguère adressées aux articles 14 et 15 du Code civil. Il était fréquent, en effet, que soit dénoncé le manque de réalisme de règles qui condui sent à la compétence d’un juge dont la décision a peu de chances d’être reconnue audelà des frontières, ainsi que le caractère natio naliste de dispositions qui aboutissent à multiplier les conflits

  1. Pour une illustration récente, cf. Civ. 1re, 3 juin 1997, Rev. crit. DIP 1998. 452, note Ancel.

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positifs de compétence, et à priver le plaideur non français d’un procès équitable 1. Pour remédier à ces défauts, deux solutions étaient alors proposées : soit la suppression du caractère exclusif de la compétence fondée sur la nationalité au profit d’une com pétence non exclusive; soit, plus radicalement, la suppression pure et simple des articles 14 et 15 euxmêmes. La Cour de cassation, entendant les critiques, est finalement revenue à une lecture plus littérale de l’article 15 du Code civil. Dans un arrêt « Prieur » du 23 mai 2006 2, elle a ainsi affirmé « que l’article 15 ne consacre qu’une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence indirecte d’un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l’État dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction n’est pas frauduleux ». L’innovation est de taille, mais on notera que la Cour de cassation subordonne la reconnaissance du caractère facultatif de la compétence de la juridiction française à une double condition : le rattachement « caractérisé » à l’État étranger (belle illustration du principe de proximité) et l’absence de fraude dans le choix de la juridiction. Il y a là un retour au droit commun énoncé par l’arrêt « Simitch » 3 et le moyen de protéger suffisamment les défendeurs français dans les litiges internationaux. La logique de l’arrêt « Prieur » a été prolongée dans un arrêt « Fercométal » du 22 mai 2007 qui affirme, s’agissant cette fois de l’article 14 du Code civil, que celuici « n’ouvre au demandeur français qu’une simple faculté et n’édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de

  1. Sur la contrariété des articles 14 et 15 à l’article 6 de la Convention européenne de sauve

garde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 21 novembre 1950, cf. D. Cohen, « La Convention européenne des droits de l’homme et le droit international privé », Rev. crit. DIP 1989. 451 et s. Signalons à ce sujet que la Cour de cassation a refusé de sanctionner la contrariété de l’article 15 au droit à un procès équitable (Civ. 1re, 30 mars 2004, JCP 2004. II. 10097, note Egea ; Rev. crit. DIP 2005. 89, note Sinopoli ; JDI 2005. 790, note Barrière Brousse). La Cour européenne des droits de l’homme, saisie ultérieurement, estima néan moins que le refus d’accorder l’exequatur d’un jugement étranger représentait une ingérence dans le droit au procès équitable du requérant (tout en estimant en l’espèce que les articles 6 et 14 de la CEDH n’étaient pas violés) : CEDH, 29 avril 2008, Rev. crit. DIP 2008. 830, note Kintsch. 2. Cf. supra, les références sous le no 278. Dans le même sens, cf. Civ. 1re, 6 févr. 2008, Filippi, Rev. crit. DIP 2008. 644, note H. Muir Watt. 3. Cf. infra, no 323.

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la compétence indirecte d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux » 1. Notons pour finir qu’en tout état de cause, les règlements « Bruxelles I » et « Bruxelles II » ont écarté l’efficacité des arti cles 14 et 15 du Code civil 2, et la Cour de cassation ne manque pas de rappeler que le juge français doit en tirer d’office les consé quences 3. Ceuxci peuvent également être écartés par une conven tion internationale, auquel cas celleci l’emporte naturellement sur le droit interne conformément à l’article 55 de la Constitu tion 4. C’est dire que leur déclin est largement entamé.

C. Les immunités 285 L’exposé complet des règles de compétence judiciaire internatio

nale doit faire sa place aux règles concernant les immunités 5 dont la codification internationale a finalement vu le jour dans une convention de l’ONU du 17 janvier 2005 sur les immunités juri dictionnelles des États et de leurs biens 6. Il est de tradition cons tante, en effet, que certains sujets sont soustraits à la compétence du juge français. C’est le cas des États et des souverains étran gers, ainsi que des agents diplomatiques qui les représentent. Ces immunités s’expliquent, tant par les exigences de la courtoisie internationale et les règles du droit international public 7, que par

  1. Civ. 1re, 22 mai 2007, Rev. crit. DIP 2007. 610, note GaudemetTallon; JDI 2007. 956, obs.

B. Ancel et H. Muir Watt. 2. Cf. infra, nos 304 et 312. 3. Civ. 1re, 22 févr. 2005, D. 2005. 1459, note SanaChaillé de Néré; D. 2006. 1500, obs. Courbe

et JaultSeseke; Rev. crit. DIP 2005. 515, note Pataut. 4. Pour un exemple tiré de la Convention francomarocaine du 10 août 1981, cf. Civ. 1re, 2 oct. 2001, Rev. crit. DIP 2002. 140, note Cuniberti. 5. M. Bauer, Le droit public étranger devant le juge du for, th. ParisII, 1977; P. Bourel, Répert. Droit international, Dalloz, et Vo Immunités, Juriscl. Droit international, fasc. 581; Cosnard, La soumission des États aux tribunaux internes et la règle des immunités des États, th. ParisI, 1994; D. Nedjar, « Tendances actuelles du droit international des immunités des États », JDI 1997. 59 et s.; I. Pingel, Les immunités des États en droit international, 1997. 6. Sur ce texte, cf. I. Pingel, « Observations sur la convention du 17 janvier 2005 sur les immu nités juridictionnelles des États et de leurs biens », JDI 2005. 1045 et s. V. aussi, pour une réflexion générale, R. de Gouttes, « L’actualité de l’immunité de juridiction des États étrangers », D. 2006 chron. 606. 7. La Cour de cassation se fonde, pour reconnaître l’immunité souveraine, à « la règle de droit international public gouvernant les relations entre États » (Civ. 1re, 20 oct. 1987, Rev. crit. DIP 1988. 727, note P. Mayer).

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la nécessité de ne pas faire obstacle au développement des rela tions diplomatiques. Cette vision des choses a cependant évolué avec le temps. Tandis que l’immunité des personnes continue de présenter un caractère presque absolu (1), celle des États recule quelque peu en raison du développement d’une activité économique étatique dépassant les seules fonctions de puissance publique (2).

  1. L’immunité des personnes 286 L’immunité des personnes concerne tout d’abord les souverains

et chefs d’État étrangers, pour les actes commis pendant leurs fonctions. Les actes commis en dehors de l’exercice des fonctions, quant à eux, semblent exclus du domaine de l’immunité 1. En outre, un ancien souverain ou chef d’État ne peut invoquer l’immunité si ses fonctions ont pris fin, même si les actes liti gieux ont été accomplis avant la cessation des fonctions 2. L’immunité des personnes concerne ensuite les agents diploma tiques, qui peuvent l’invoquer depuis leur entrée en fonction jusqu’à leur cessation, quelle que soit la date de l’acte litigieux. L’immunité des agents diplomatiques présente un caractère plus absolu que celle des souverains et chefs d’État, car son efficacité n’est pas entamée par le caractère « extraprofessionnel » de l’acte litigieux 3. Ceci se justifie par la nécessité de permettre à la personne du diplomate d’exercer sa mission sans aucune entrave. Le même souci explique, par ailleurs, l’extension de l’immunité au conjoint et aux enfants mineurs de l’agent diplomatique – sous réserve que l’État l’ayant accrédité n’ait pas renoncé à l’immunité de ses agents. 2. L’immunité des États 287 Si le principe de l’immunité des États 4 demeure en vigueur, il

n’est plus aussi absolu que par le passé. C’est à la jurisprudence qu’il revint de poser progressivement les contours de l’exception.

  1. Paris, 3 juin 1872, DP 1872. 2. 124; JDI 1874. 33.
  2. Paris, 11 avril 1957, JDI 1957. 716, note Sialelli.
  3. Cf. cependant l’article 31, alinéa 1er de la Convention de Vienne du 18 avril 1961, entrée en

vigueur en France le 30 janvier 1971, qui prévoit certains cas d’écartement de l’immunité, notamment lorsque l’agent exerce une profession libérale ou se livre à une activité en dehors de ses fonctions officielles. 4. Sur lequel cf. D. Nedjar, « Tendances actuelles du droit international des immunités des États », JDI 1997. 59 et s.

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Elle le fit pour la première fois en 1929, lorsque la Cour de cas sation admit une saisiearrêt contre la Représentation commer ciale des Soviets, organisme émanant de l’État soviétique, en relevant que celleci faisait « des actes de commerce auxquels le principe de souveraineté des États demeure étranger » 1. Depuis, la Cour de cassation a énoncé de façon plus générale que « l’immunité est fondée sur la nature de l’activité, et non sur la qualité de celui qui l’exerce » 2, ce qui signifie que l’immunité peut être accordée à un organisme privé accomplissant un acte de puissance publique, et être refusée à un État agissant comme une personne privée. Plus précisément, « les États étrangers et les organismes agissant par leur ordre ou pour leur compte ne béné ficient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige constitue un acte de puissance publique ou a été accompli dans l’intérêt d’un service public » 3. Il en résulte que les actes de gestion accomplis par les États étrangers et les orga nismes qui en constituent l’émanation ne rentrent pas dans le champ de l’immunité. La Cour de cassation l’a affirmé clairement dans un arrêt de chambre mixte du 20 juin 2003, dans lequel elle a considéré que le fait pour l’État saoudien de n’avoir pas déclaré une salariée d’une école dépendant de lui à un régime français de protection sociale n’était qu’un acte de gestion administrative non couvert par l’immunité 4. Dans un tout autre ordre d’idées, il convient également de signaler l’apparition, en droit positif, d’un second motif de limi

  1. Req. 19 févr. 1929, DP 1929. 1. 172, note Savatier; S. 1930. 1. 49, note Niboyet.
  2. Civ. 1re, 25 févr. 1969, Soc. LevantExpress Transport, Grands arrêts, no 47.
  3. Même arrêt.
  4. Cass., ch. mixte, 20 juin 2003, JCP 2004. II. 10010, note Mahinga. Cet arrêt contient un

attendu de principe formulé en les termes suivants : « les États étrangers et les organismes qui en constituent l’émanation ne bénéficient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion ». Rapp. la formule de l’arrêt de la Chambre crimi nelle du 23 nov. 2004 (Rev. crit. DIP 2005. 469, note I. Pingel) : « la coutume internationale qui s’oppose à la poursuite des États devant les juridictions pénales d’un État étranger s’étend aux organes et entités qui constituent l’émanation de l’État ainsi qu’à leurs agents en raison d’actes qui (…) relèvent de la souveraineté de l’État concerné ». Pour d’autres exemples de non applica tion de l’immunité à un acte de gestion relevant du droit privé, cf. Civ. 1re, 25 janv. 2005, Rev. crit. DIP 2006. 123, note H.M.W.; Civ. 1re, 19 nov. 2008, JCP 2009. II. 10002, note D’Avout et PerreauSaussine.

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tation des immunités, tiré des droits fondamentaux de l’individu. Il semble en effet de plus en plus injuste de priver certains deman deurs privés de la possibilité d’agir en justice contre un État ou une organisation internationale au seul motif qu’ils jouissent d’une immunité juridictionnelle. La Cour de cassation l’a reconnu, de façon audacieuse, dans un litige qui opposait un ancien salarié à l’organisation internationale pour le compte de laquelle il travail lait. Elle a ainsi jugé qu’en l’absence de toute juridiction du tra vail instituée en son sein, ladite organisation ne pouvait se pré valoir de son immunité de juridiction sans priver le salarié de son droit d’accès à un juge. Or, selon la Cour de cassation, l’impossi bilité d’exercer ce droit, qui relève de l’ordre public international, constitue un déni de justice fondant la compétence des juridic tions françaises lorsqu’il existe un rattachement avec la France 1. Cet arrêt est particulièrement intéressant à un double titre : d’une part, en tant qu’il subordonne l’immunité juridictionnelle au res pect du droit à un juge, et d’autre part, en tant qu’il se fonde sur l’ordre public international plutôt que sur l’article 6 de la Conven tion européenne des droits de l’homme 2. Le régime de l’immunité a également été précisé. Il est ainsi admis que les États peuvent, expressément ou tacitement, renoncer à l’immunité de juridiction, par exemple en saisissant euxmêmes une juridiction ou en souscrivant une clause attributive de juridic tion. Il convient cependant de noter que la renonciation à l’immu nité de juridiction ne déboucha pas, pendant longtemps, sur la renonciation à l’immunité d’exécution. Cela signifie qu’un État, quoique valablement jugé par un tribunal français, ne pouvait faire l’objet d’une procédure d’exécution forcée en France. Les biens de l’État étaient donc toujours soustraits à la saisie, « même pour obtenir paiement de dettes ayant leur origine dans des actes de gestion relevant du droit privé » 3. La solution se justifiait par

  1. Soc. 25 janv. 2005, D. 2005.1540, note Viangalli; D. 2006. 1503, obs. JaultSeseke; Rev. crit. DIP 2005. 477, note Pingel; JDI 2005. 1142, note Corbion.
  2. Sur ce sujet, cf. N. Angelet et A. Weerts, » Les immunités des organisations internationales face à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme », JDI 2007. 3 et s.
  3. Civ. 1re, 2 nov. 1971, Clerget, JCP 1972. II. 16969, note Ruzié; Rev. crit. DIP 1972. 310, note Bourel; JDI 1972. 267, note Pinto.

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la gravité particulière de l’exécution d’un jugement à l’encontre d’un État étranger. Cette règle devait pourtant céder à son tour, et la Cour de cassation finit par admettre la possibilité de saisir les biens d’un État étranger ou d’organismes publics distincts de l’État lorsqu’ils sont affectés à une activité relevant du droit privé 1.

S ECTION 2

L E RÉGIME DE LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE INTERNATIONALE 288 Trois points seront étudiés au titre de la compétence judiciaire

internationale : la sanction de l’incompétence du juge saisi (§ 1), les conflits de procédures (§ 2), et la possibilité pour les parties de déroger aux règles de compétence internationale (§ 3).

§ 1. La sanction de l’incompétence 289 La sanction de l’incompétence du juge saisi peut avoir lieu de

deux façons distinctes : soit le juge use de la faculté de relever d’office son incompétence lorsque l’affaire échappe à la connais sance de la juridiction française 2, soit le défendeur oppose lui même une exception d’incompétence. Dans le second cas, l’excep tion d’incompétence doit être formulée par le défendeur in limine litis : selon l’article 74, alinéa 1er du Code de procédure civile, « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées (…) avant toute défense au fond ou fin de nonrecevoir ». En outre, l’article 75 du même Code impose à la partie qui soulève l’excep tion de la motiver et surtout de faire connaître devant quelle juri diction elle demande que l’affaire soit portée. À l’échelle interna tionale, cette dernière exigence est d’une particulière importance,

  1. Civ. 1re, 14 mars 1984, Eurodif, et 1er oct. 1985, Sonatrach, Grands arrêts, no 6566. Sur la

question, Ph. Théry, « Judex Gladii », Mélanges R. Perrot, 1996, p. 477 et s. 2. Art. 92 CPC. L’incompétence peut être relevée en cause d’appel et même devant la Cour de cassation.

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car elle vise à éviter le déni de justice et les exceptions d’incom pétence fantaisistes. Elle pose cependant difficulté : fautil que le demandeur à l’exception indique seulement le pays dont les juri dictions doivent être saisies, ou doitil aussi préciser le tribunal étranger qu’il estime compétent ? Après avoir hésité, la Cour de cassation paraît aujourd’hui se ranger à la première branche de l’alternative. Un arrêt de la chambre sociale du 17 mars 1998 pré cise en effet qu’il résulte de l’article 75 du nouveau Code de pro cédure civile que « lorsque, à l’occasion d’une exception d’incom pétence, il est prétendu qu’une juridiction étrangère est compétente, il suffit au défendeur de préciser l’État dans lequel se trouve la juridiction compétente, sans avoir à préciser ni sa nature ni sa localisation exacte » 1. La solution repose sur l’idée que le deman deur à l’exception n’a que rarement l’intention de prendre l’ini tiative d’un nouveau procès à l’étranger, de sorte qu’il serait excessivement rigoureux de lui demander de connaître les règles étrangères de compétence.

§ 2. Les conflits de procédures 290 Il y a conflit de procédures toutes les fois qu’un juge français est

saisi d’un litige qui fait déjà l’objet d’une procédure à l’étranger. Deux types de problèmes peuvent alors se présenter. Le premier est la litispendance 2 (A), qui signifie que le juge français est saisi du même litige que celui qui a été soumis au juge étranger. Le second est la connexité, qui signifie que le juge français est saisi d’un litige connexe à celui qui a été soumis au juge étranger (B).

A. La litispendance 291 En droit interne français, les cas de litispendance sont réglés par

l’article 100 du nouveau Code de procédure civile, qui dispose que

  1. Soc. 17 mars 1998, JCP 1998. II. 10127, note Kerckhove.
  2. D. Holleaux, « La litispendance internationale », Trav. com. fr. DIP, 19711973, p. 205;

H. GaudemetTallon, « La litispendance internationale dans la jurisprudence française », Mélan ges dédiés à Dominique Holleaux, Litec, 1990, p. 121; P. Lagarde, « Perpetuatio fori et litispen dance en matière internationale », ibid., p. 237.

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« la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande. À défaut, elle peut le faire d’office ». On notera que ce dessaisissement n’est pas motivé par l’incompétence du second juge saisi : au contraire, la litispendance suppose que le même litige soit « pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître ». La transposition à l’échelle internationale de cette disposition ne s’est pas faite sans difficulté, notamment en raison de la réti cence des juges français à faire plier la souveraineté de l’ordre juri dique français devant une règle étrangère attribuant compétence à un autre ordre juridictionnel. Ce n’est donc qu’en 1974 que la Cour de cassation, désireuse de favoriser la coopération internationale, décida finalement de reconnaître l’exception de litispendance 1. L’accueil de cette exception n’est cependant pas incondition nel. Conformément à une approche classique, il faut tout d’abord que l’instance pendante à l’étranger mette aux prises les mêmes parties sur le même objet, et que les demandes soient fondées sur la même cause. En outre et surtout, l’exception « ne saurait être accueillie, lorsque la décision à intervenir à l’étranger n’est pas susceptible d’être reconnue en France ». Le juge français doit donc, avant de se dessaisir, contrôler que la décision rendue à l’étranger satisfait les critères de l’efficacité internationale des jugements qui seront envisagés sous peu 2, à savoir la compétence du juge étranger, la compétence de la loi appliquée au fond, la noncontrariété à l’ordre public français et l’absence de fraude à la loi. Ainsi, le régime actuel de la litispendance internationale permet, à la fois d’éviter les conflits potentiels de décisions et de garantir que les impératifs du droit français seront suffisamment respectés. Semblable raison nement pourrait, sembletil, être tenu en matière de connexité.

B. La connexité 292 En droit interne, l’article 101 du Code de procédure civile prévoit

que « s’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions

  1. Civ. 1re, 26 nov. 1974, Soc. Miniera di Fragne, Grands arrêts, no 54.
  2. Cf. infra, nos 320 et s.

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distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut être demandé à l’une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l’état la connais sance de l’affaire à l’autre juridiction ». À l’échelon international, la connexité est à certains égards reconnue. Elle permet en effet au juge français de se déclarer compétent pour connaître d’une demande qui, bien qu’en prin cipe soustraite à sa compétence, présente un lien étroit avec une demande dont il est régulièrement saisi 1. La connexité constitue donc un chef de compétence justifiant l’attraction de certaines questions devant le juge français. En bonne logique, le juge fran çais doit alors admettre son propre dessaisissement lorsque la question dont il est saisi est connexe à une question principale soumise régulièrement à un juge étranger. C’est pourquoi, après un premier arrêt non dépourvu d’ambiguïté 2, la Cour de cassa tion a récemment admis la faculté pour le juge français de se des saisir « aux seules conditions que deux juridictions relevant de deux États différents soient également et compétemment saisies de deux instances, en cours, faisant ressortir un lien de nature à créer une contrariété » 3.

§ 3. La possibilité pour les parties de déroger aux règles de compétence internationale 293 Le rôle de la volonté des parties se manifeste de deux façons : par

la possibilité pour elles de choisir l’État dont les juridictions seront compétentes pour connaître de leur litige (A) et par la pos sibilité de souscrire un accord compromissoire par lequel elles décident de confier la résolution de leur litige à un tribunal arbi tral (B).

  1. Req. 15 juin 1909, Rev. dr. int. pr., 1911. 339, rapp. Letellier.
  2. Civ. 1re, 20 oct. 1987, JDI 1988. 446, note A. Huet; Rev. crit. DIP 1988. 540, note Y. Lequette.
  3. Civ. 1re, 22 juin 1999, Rev. crit. DIP 2000. 42, note Cuniberti.

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A. Les clauses attributives de juridiction 294 Les clauses attributives de juridiction sont fréquentes. Elles per

mettent aux parties de désigner la juridiction qu’elles considèrent comme la plus appropriée au règlement d’un éventuel litige, et d’éviter ainsi toute incertitude ou tout risque de conflit positif de compétences. S’il est vrai qu’elles peuvent présenter un certain danger dans les contrats d’adhésion, ce qui explique que l’arti cle 48 du nouveau Code de procédure civile répute non écrite une clause dérogeant aux règles de compétences territoriales – à moins qu’elle ne soit convenue entre personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant –, ce danger est moindre dans le com merce international. C’est pourquoi la Cour de cassation a estimé dans l’arrêt Cie de signaux et d’entreprises électriques que « les clauses prorogeant la compétence internationale sont (…) licites lorsqu’il s’agit d’un litige international » 1. Une clause attributive de juridiction peut donc produire effet, même lorsque les deux parties sont françaises, si le litige présente d’autres éléments d’extranéité que la nationalité des parties. Elle jouera également, même si les parties choisissent le tribunal d’un pays avec lequel la situation ne présente pas de lien étroit. Il suffit enfin que la clause précise l’ordre juridictionnel compétent pour qu’elle puisse s’appliquer : la détermination du tribunal spécialement compétent dans cet ordre juridictionnel résultera de l’application des règles de compétence internes du pays désigné 2. Le principe de licéité des clauses attributives de juridiction n’est cependant pas absolu. Selon l’arrêt Cie de signaux et d’entre prises électriques, la clause n’est efficace que si elle ne fait pas échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction française. En l’état actuel de la jurisprudence, il semble par exem ple que les règles de compétence françaises en matière d’assu rance terrestre et de contrat de travail ne puissent être évincées, ou ne l’être qu’en présence de circonstances exceptionnelles 3. En

  1. Civ. 1re, 17 déc. 1985, Grands arrêts, no 72.
  2. Com. 25 nov. 1997, Rev. crit. DIP 1998. 98, rapp. Rémery.
  3. Sur les questions délicates se posant en matière de contrat de travail, cf. P. Mayer, « Les

clauses relatives à la compétence internationale insérées dans les contrats de travail », Mélan ges dédiés à Dominique Holleaux, Litec, 1990, p. 263 et s.

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outre, l’état des personnes ne peut en principe faire l’objet de conventions 1. Enfin, la Cour de cassation exige, conformément à l’article 48 du nouveau Code de procédure civile et pour protéger chaque partie contre une possible manœuvre de l’autre, que la clause « ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engage ment de la partie à qui elle est opposée ». En revanche, le fait qu’une ou plusieurs lois de polices fran çaises soient applicables au fond du litige ne permet pas, à soi seul, au juge d’écarter une clause attributive de juridiction 2.

B. Les clauses compromissoires 295 Les parties à un contrat international peuvent choisir, plutôt que

de désigner la juridiction qui tranchera leur litige, de confier leur sort à un tribunal arbitral. Tel est l’objet de la clause compromis soire. Celleci ne doit pas être confondue avec le compromis, qui consiste à soumettre un litige actuel, et non éventuel, à un tribu nal arbitral. La clause compromissoire est traditionnellement admise beau coup plus largement dans les rapports internationaux que dans les rapports internes, même si le droit interne admet lui aussi, depuis la loi du 15 mai 2001, que « sous réserve des dispositions législative particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle » (art. 2061 C. civ.) : ainsi, selon l’arrêt Hecht du 4 juillet 1972, la clause compromissoire insérée dans un contrat international est valable, sans qu’il y ait lieu de rechercher la loi applicable 3. Ce principe a été réaffirmé plusieurs fois, notamment dans un arrêt du 7 juin 2006 selon lequel « le principe de validité de la conven tion d’arbitrage international et celui selon lequel il appartient à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence sont des règles matérielles du droit français de l’arbitrage international, qui consa crent (…) la licéité de la clause d’arbitrage indépendamment de

  1. Interprétation a fortiori de l’art. 93 CPC (en ce sens, cf. P. Mayer et V. Heuzé, no 304).
  2. Civ. 1re, 22 oct. 2008, JCP 2008. II. 10187, note D’Avout.
  3. JDI 1972. 843, note Oppetit; Rev. crit. DIP 1974. 82, note Level.

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toute référence à une loi étatique » 1. Ce principe débouche notam ment sur l’« autonomie » de la clause compromissoire, qui signi fie que l’efficacité de celleci n’est pas remise en cause par la nullité de l’acte juridique dans lequel elle est contenue 2. Il en découle par exemple « qu’en matière internationale, la clause d’arbitrage, juridiquement indépendante du contrat principal, est transmise avec lui, quelle que soit la validité de la transmission des droits substantiels » 3.

  1. Civ. 1re, 7 juin 2006, JDI 2006. 1384, obs. Mourre.
  2. Pour une réflexion sur l’opportunité de transposer ce mécanisme aux clauses attributives de

juridiction, cf. C. Blanchin, L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ?, préf. H. GaudemetTallon, LGDJ, 1995. 3. Civ. 1re, 28 mai 2002, Cimat c/Société des Ciments d’Abidjan, Rev. crit. DIP 2002. 758, note CoipelCordonnier.

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C HAPITRE 2

Le droit de source internationale 296 Les règles applicables en matière de compétence judiciaire inter

nationale ne sont plus de source exclusivement française. Dans une très large mesure, elles résultent aujourd’hui de traités inter nationaux dont la portée est variable. Tantôt, ils prévoient seule ment la reconnaissance et l’exécution des jugements. C’est le cas des nombreuses conventions bilatérales conclues entre la France et certains pays européens ou africains. On parle alors de traités « simples ». Tantôt, les conventions internationales prévoient, outre la reconnaissance et l’exécution des jugements, des règles de compétence directe. On parle alors de traités « doubles ». Les traités doubles ont généralement une importance et une efficacité supérieures pour la raison suivante : la plupart des États ne reconnaissant l’effet d’un jugement étranger qu’après avoir vérifié, d’après leurs propres règles de compétence directe, que le juge étranger était bien compétent, la voie la plus sûre pour la circulation des jugements est l’unification des règles de compé tence directe… Au surplus, les traités doubles contribuent à éviter le forum shopping, pratique qui consiste à saisir le tribunal d’un

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La compétence judiciaire internationale

certain pays dans le seul but d’échapper à l’application de la loi qu’aurait appliqué un juge d’un autre pays 1. Le traité double dont l’importance historique est sans conteste la plus grande est la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 « concernant la compétence judiciaire et l’exécution des déci sions en matière civile et commerciale ». Cette Convention, conclue entre les États membres de l’Union européenne, a été complétée par la Convention dite de « Bruxelles II », adoptée par les quinze minis tres de la Justice de l’Union européenne le 28 mai 1998, et concer nant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale. La coordination internationale a récemment franchi une étape nouvelle, du moins entre pays de l’Union européenne. Pour renfor cer la coopération judiciaire, il existe en effet désormais plusieurs règlements communautaires applicables, notamment le règlement du 13 novembre 2007 relatif et à la signification et à la notifica tion dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciai res en matière civile ou commerciale dont l’objet est d’organiser la transmission directe et rapide des actes judiciaires et extrajudi ciaires entre États membres 2. De plus, le souci de renforcer l’effi cacité des instruments traditionnels liant les États membres a conduit à modifier le support de la coopération et à intégrer les deux Conventions de Bruxelles dans des règlements communau taires possédant une vocation contraignante et une applicabilité directe. Il existe donc, à l’heure actuelle, deux règlements qui se complètent mutuellement et qui reprennent substantiellement – mais non parfaitement – le contenu des instruments antérieurs : – le règlement du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions

  1. Pour une réflexion sur le forum shopping à l’heure de globalisation, cf. M.L. Niboyet, « La

globalisation du procès civil international dans l’espace judiciaire européen et mondial », JDI 2006. 937 et s. 2. Règlement (CE) no 1393/2007. Notons que ce règlement est complété par le règlement (CE) no 1896/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procé dure européenne d’injonction de payer (Rev. crit. DIP 2007. 237, et l’article de M. Lopez de Tejada et L. D’Avout, Rev. crit. DIP 2007. 717 et s.) et par le règlement du 31 juillet 2007 insti tuant une procédure européenne de règlement des petits litiges (Règlement (CE) no 861/2007 du 11 juill. 2007, JOUE no L 199 du 31 juill. 2007, p. 1; Rev. crit. DIP 2007. 948 et s.).

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en matière civile et commerciale 1, dit « Bruxelles I » (SECTION 1), applicable depuis le 1er mars 2002 entre États membres; – le règlement du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, entré en vigueur le 1er août 2004, dit règlement « Bruxelles II bis » 2 (SECTION 2). Pour être complet, il convient également de mentionner qu’un règlement no 4/2009 du 18 décembre 2008 a été adopté par le Conseil de l’Union européenne pour fixer les règles applicables à la compétence judiciaire en matière d’obligations alimentaires. Ce texte n’entrera cependant en vigueur que le 18 juin 2011, à la condition que le Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 soit luimême applicable dans la Communauté à cette date. C’est pour quoi ses dispositions ne sont pas encore traitées dans la présente édition de ce manuel.

S ECTION 1

L E RÈGLEMENT DU C ONSEIL DU 22 DÉCEMBRE 2000 EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE ( OU RÈGLEMENT « B RUXELLES I ») 297 La Convention de Bruxelles ne liait initialement que les six États

membres du Marché commun. Avec l’élargissement de celuici, son

  1. Règlement (CE) no 44/2001, JO des Communautés européennes, no L 12 du 16 janvier 2001,

p. 1; Rev. crit. DIP 2001. 188 et s. Sur ce texte, cf. G. A. L. Droz et H. GaudemetTallon, « La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », Rev. crit. DIP 2001. 602 et s.; J.P. Beraudo, « Le règlement (CE) du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exé cution des décisions en matière civile et commerciale », JDI 2001. 1033 et s. 2. Le « bis » s’explique par le fait que le règlement de 2003 remplace un premier règlement du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs.

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champ d’application s’est largement accru. Son rayonnement s’est même fait sentir audelà des frontières de la Communauté, puisque la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, négociée entre la CEE et l’AELE (Association européenne de libreéchange), en a repris de façon presque identique les dispositions. Elle s’applique aux relations entre États membres de l’AELE, ainsi qu’à leurs relations avec les États membres de l’Union européenne. Le domaine de la Convention de Bruxelles, repris par le règle ment de 2000, est cependant limité : selon l’article premier, le texte ne concerne pas l’état et la capacité des personnes physi ques, les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions. Le règlement ne s’applique pas non plus aux faillites, à la sécurité sociale et à l’arbitrage. Enfin, il ne recouvre pas les matières fis cales, douanières ou administratives. Ces restrictions apportées au domaine du règlement n’empêchent pas celuici de couvrir un nombre très élevé de situations juridiques : délits, contrats, droits réels, sociétés… Pour faciliter la comparaison avec le droit de source interne, on reprendra dans le bref exposé du règlement la structure du cha pitre précédent en étudiant les règles de compétence (§ 1) puis le régime de la compétence (§ 2).

§ 1. Les règles de compétence 298 Le règlement de 2000 contient deux types de règles : celles qui

instaurent une compétence non exclusive (A) et celles qui instau rent une compétence exclusive (B).

A. Les compétences non exclusives 299 Le règlement de 2000 instaure des compétences non exclusives

en ce sens que le même litige peut être valablement soumis aux tribunaux de plusieurs pays. S’il est vrai qu’en principe, le tribu nal du pays du domicile du défendeur est compétent (1), il existe ainsi d’autres chefs de compétence possibles (2).

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  1. La compétence de principe des juridictions du pays où le défendeur est domicilié 300 Fidèle au principe actor sequitur rei, l’article 2, alinéa 1er du règle

ment dispose que « les personnes domiciliées sur le territoire d’un État contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État ». Cette réaffirmation de la com pétence du principe du tribunal du domicile du défendeur n’étonne pas. Il convient toutefois de noter que le principe ne s’applique que si le défendeur est domicilié sur le territoire d’un État contractant. L’article 59 du règlement précise, à ce sujet, que le juge saisi devra appliquer sa loi interne pour déterminer si le défendeur est bien domicilié sur le territoire 1. En cas de réponse négative, le juge se demandera si le défendeur n’a pas son domicile sur le territoire d’un autre État contractant, et se référera alors à la conception juridique du domicile en vigueur dans la loi de cet autre État (art. 59.2). Si tel n’est pas le cas, la compétence n’est plus régie par la Convention, mais par le droit interne de chaque État contractant 2. Enfin, le règlement prévoit que les sociétés et les per sonnes morales sont domiciliées là où est situé leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement 3. 2. Les compétences additionnelles 301 La compétence du tribunal du pays où est domicilié le défendeur

n’est pas exclusive. Ainsi, le défendeur domicilié sur le territoire d’un État contractant peut être attrait valablement devant les

  1. Règlement (CE) no 2201/2203, JO de l’Union européenne, no L. 338 du 23 décembre 2003, p. 1 (sur lequel v. B. Ancel et H. Muir Watt, « L’intérêt supérieur de l’enfant dans le concert des juridictions : le Règlement Bruxelles II bis », Rev. crit. DIP 2005. 570 et s.). Ce règlement abroge le règlement (CE) no 1347/2000, JO des Communautés européennes, no L 160 du 30 juin 2000, p. 19; Rev. crit. DIP 2000, p. 524 et s. Sur ce dernier, cf. B. Ancel et H. Muir Watt, « La désu nion européenne : le règlement dit “Bruxelles II” », Rev. crit. DIP 2001. 404 et s.; H. Gaudemet Tallon, « Le règlement no 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 : compétence, reconnaissance et exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs », JDI 2001. 381 et s.
  2. Ce retour au droit interne était prévu par l’article 4, alinéa 1er, de la Convention de Bruxel les, lequel réservait toutefois l’application des règles instaurant des compétences exclusives en certaines matières, sans considération de domicile (cf. infra, no 304).
  3. Article 60. Le même texte précise que pour déterminer si un trust a son domicile sur le terri toire d’un État membre dont les tribunaux sont saisis, le juge applique les règles de son droit international privé.

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juridictions d’un autre État contractant lorsque certaines condi tions sont réunies. Sous l’appellation légèrement trompeuse de « compétences spéciales », le règlement prévoit ainsi certaines règles applicables en considération de la matière. Font ainsi l’objet de dispositions particulières l’obligation alimentaire, l’action en répa ration de dommage ou en restitution fondée sur une infraction, la contestation relative à l’exploitation d’une succursale, et d’autres litiges encore. En outre, il faut relever l’existence de règles desti nées à protéger les assurés et les consommateurs en multipliant en leur faveur les critères de compétence 1. Les problèmes juridi ques les plus aigus se sont fait sentir en matière contractuelle (a) et en matière délictuelle (b). a. La « matière contractuelle » 302 En « matière contractuelle », le défendeur peut ainsi être attrait,

non seulement devant le tribunal de son domicile, mais aussi « devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée » (art. 5.1). Le règlement précise luimême cette affirmation en certaines circonstances : en matière de contrat individuel de travail, par exemple, le lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exé cutée est celui où le travailleur accomplit habituellement son tra vail. Lorsque le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, l’employeur peut être également attrait devant le tribunal du lieu où se trouvait ou se trouve l’établis sement qui a embauché le travailleur (art. 19). En outre, le règle ment contient deux définitions autonomes du lieu d’exécution de l’obligation servant de la base à la demande que ne contenait pas la Convention de Bruxelles de 1968 : en matière de vente de mar chandises, l’article 5.1 b) énonce que ce lieu doit s’entendre du « lieu d’un État membre où, en vertu contrat, les marchandises ont été ou auraient été livrées »; en matière de fourniture de ser vices, il s’agit du « lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis » 2. Ces précisions

  1. Articles 7 à 15 de la Convention.
  2. Cette détermination du lieu d’exécution de l’obligation ne vaut, précise l’article 5, que « sauf

convention contraire ».

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sont d’une importance considérable, car elles limitent l’incerti tude liée à l’interprétation du critère général et héritée de la Convention de Bruxelles de 1968. Elles n’empêchent cependant pas certaines ambiguïtés de subsister lorsqu’on peut légitimement hésiter sur la qualification d’un contrat en « vente », « services »… ou aucun des deux. La Cour de cassation, saisie de ce type de problème relativement au contrat de concession, a fini par décider que celuici n’était ni une vente ni un service 1. En sa forme actuelle, l’article 5.1 appelle donc plusieurs obser vations. La première est que la notion de « matière contractuelle » est propre au règlement. En pratique, la Cour de Luxembourg peut donc retenir une analyse qui contraste avec celle de la juris prudence française : c’est ainsi, par exemple, que la matière contractuelle ne recouvre pas, selon elle, l’action directe en garan tie des vices cachés intentée par le sousacquéreur à l’encontre du vendeur originaire dans une chaîne de contrats 2. Lorsque la matière est contractuelle au sens du règlement, il convient de déterminer « l’obligation qui sert de base à la demande » 3 et le lieu de son exécution. À cette fin, deux étapes sont nécessaires. La première consiste à cerner l’obligation en cause, la seconde à déterminer son lieu d’exécution. La première étape pose problème lorsque le contrat comporte plusieurs obligations litigieuses, car le règlement institue, non un for compétent pour statuer sur le contrat dans son ensemble, mais un for voué à ne connaître que des obligations litigieuses. La raison obligea toutefois la Cour de Luxembourg de trouver une solution unique en cas de pluralité d’obligations servant de

  1. Civ. 1re, 23 janv. 2007, D. 2007. 1575, note Kenfack; JCP 2007. II. 10074, note Azzi.
  2. CJCE 17 juin 1992, Jakob Handte et Cie c/TMCS, JCP 1992. II. 21927, note C. Larroumet;

RTD civ. 1992. 709, note P. VareillesSommières; Rev. crit. DIP 1992. 726, note GaudemetTallon; JDI 1993. 469, note Bischoff; RTD civ. 1993. 131, obs. P. Jourdain; D. 1993. somm. comm. 214, obs. Kullmann. 3. La précision « qui sert de base à la demande » ne figurait pas dans le texte de 1968. Elle a été ajoutée lors d’une révision de la Convention intervenue en 1978, et consacre la jurisprudence de la Cour de Luxembourg. Celleci avait en effet énoncé, dans l’arrêt de Bloos c/Bouyer du 6 octobre 1976, que l’obligation devant être prise en considération pour la détermination de la compétence judiciaire n’était ni l’obligation principale ou caractéristique, mais celle qui servait de base à l’action judiciaire (aff. 14/76, Rec. 1976. 1. 487, concl. Reischl; D. 1977. 616, 2e esp., note Droz; Rev. crit. DIP 1977. 751, 2e esp., note Gothot et Holleaux; JDI 1977. 719, obs. Bischoff).

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base à la demande : elle décida donc que seule l’obligation liti gieuse principale devait établir la compétence 1. La seconde étape consiste à déterminer le lieu d’exécution de l’obligation servant de base à la demande. En l’absence de dispo sitions spécifiques dans le règlement, il convient alors de se repor ter à l’arrêt Tessili Como du 6 octobre 1976, selon lequel il appar tient alors au juge saisi « de déterminer, en vertu de ses propres règles de conflit, quelle est la loi applicable au rapport juridique en cause et (de) définir, conformément à cette loi, le lieu de l’obli gation contractuelle litigieuse » 2. En pratique, donc, le juge saisi doit commencer par résoudre un conflit de lois qui lui permet de trouver la loi applicable au contrat – loi qui peut inclure les dis positions d’une Convention internationale portant loi uniforme 3. C’est à cette loi que reviendra le soin de déterminer, par exemple, si l’obligation est quérable ou portable, et si, en conséquence, le juge saisi est compétent. La solution a été discutée et l’opportunité de son maintien a été au cœur des controverses qui ont animé les travaux de révision de la Convention de Bruxelles 4. Si la Cour la justifie par l’idée que « la détermination du lieu d’exécution est tributaire du contexte contrac tuel auquel ces obligations appartiennent », elle est d’application difficile par les juges du fond, lesquels recherchent en fait, plutôt qu’en droit, quel est le lieu d’exécution du contrat. Au demeurant, ces difficultés expliquent largement pourquoi le règlement, sur la suggestion de la Commission, a introduit des règles spécifiques en matière de vente de marchandises ou de fourniture de services.

  1. CJCE 15 janv. 1987, aff. 266/85, Schenavai c/Kreischer, JDI 1987. 465, obs. Bischoff et

A. Huet; Rev. crit. DIP 1987. 793, note Droz. 2. CJCE 6 oct. 1976, aff. 12/76, Tessili Como, Rec. 1976. 1473 concl. Mayras; D. 1977. 716, 1re esp., note Droz; Rev. crit. DIP 1977. 751, 1re esp., note Gothot et Holleaux; JDI 1977. 714, note A. Huet. Lorsque l’obligation litigieuse est un engagement de ne pas faire qui ne comporte pas de limitation géographique et se caractérise dès lors par une multiplicité des endroits où elle a été ou devait être exécutée, la compétence ne peut être établie sur la base de l’article 5. 1o et doit donc être déterminée par application du critère général de compétence de l’art. 2, al. 1er (CJCE 19 févr. 2002, Besix SA c/Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co KG et autre, Rev. crit. DIP 2002. 578, note GaudemetTallon). 3. CJCE 29 juin 1994, Custom made commercial Ltd, D. 1994. IR 185. 4. Pour une vigoureuse critique de la Convention de Bruxelles avant l’adoption du règlement, cf. V. Heuzé, « De quelques infirmités congénitales du droit uniforme : l’exemple de l’article 5.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 », Rev. crit. DIP 2000. 595 et s.

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La première chambre civile de la Cour de cassation avait tenté dans le courant des années quatrevingtdix, d’affranchir les juges du fond de l’obligation qui leur était imposée par la juris prudence communautaire. Selon un arrêt du 11 mars 19971, le lieu d’exécution de l’obligation servant de base à la demande devait être défini en fonction de la nature du rapport d’obligation et des circonstances de l’espèce, comme étant le lieu où la presta tion a été ou devait être effectivement fournie. La Chambre com merciale, pour sa part, a posé à la Cour de justice une question préjudicielle afin de savoir si ne pourrait être retenue une solu tion communautaire autonome suivant laquelle les juges natio naux pourraient déterminer le lieu d’exécution de l’obligation servant de base à la demande selon ces critères, et sans qu’ils aient à se référer à la loi qui régit l’obligation litigieuse selon la règle de conflit du for 2. La tentative de la Cour de cassation a cependant échoué. Dans un arrêt du 28 septembre 1999 3, la Cour de justice a en effet réaf firmé sa position issue de l’arrêt Tessili. Elle a estimé que le prin cipe de sécurité juridique impliquait notamment « que les règles de compétence qui dérogent au principe général de la Convention de Bruxelles (…) soient interprétées de façon à permettre à un défendeur normalement averti de prévoir raisonnablement devant quelle juridiction, autre que celle de l’État de son domicile, il pourra être attrait ». De surcroît, il est vrai que la loi applicable au lieu d’exécution ne risque pas de varier selon le juge saisi puisque la Convention de Rome du 19 juin 1980 a uniformisé les règles de conflit applicables aux obligations contractuelles. Enfin, les problèmes pratiques liés à cette solution peuvent être limités par les parties ellesmêmes, lorsqu’elles conviennent du lieu d’exécution de l’obligation. Le feuilleton judiciaire de l’article 5.1

  1. Civ. 1re, 11 mars 1997, D. 1997. 562, 2e esp., et la chronique de G. Droz, « Delendum est forum contractus ? (vingt ans après les arrêts de Bloos et Tessili interprétant l’article 5.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968) », D. 1997. chron. 351 et s. Voir aussi les obs. de A. Huet, JDI 1998. 129.
  2. Com. 9 déc. 1997; Europe 1998, no 4, comm. 146; JDI 1998. 129, obs. Huet; RGDP
  3. 311, obs. H. Muir Watt; Rev. crit. DIP 1998. 117, note Rémery.
  4. CJCE 28 sept. 1999, GIE Groupe Concorde, aff. C440/97, Europe, nov. 1999, no 400, obs. Idot; Rev. crit. DIP 2000. 253, note B. Ancel; JDI 2000. 547, obs. J.M.B.

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semble donc aujourd’hui terminé : par plusieurs arrêts rendus en 2000, les chambres civile et commerciale de la Cour de cassation ont dû s’incliner devant la position communautaire 1. b. La « matière délictuelle ou quasi-délictuelle » 303 En « matière délictuelle ou quasidélictuelle », le défendeur domi

cilié sur le territoire d’un État contractant peut être attrait dans un autre État contractant devant le tribunal du « lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire » (art. 5.3 du règlement) 2. Selon l’arrêt Kalfelis du 27 septembre 1988, est de nature délictuelle « toute demande qui vise à mettre en jeu la res ponsabilité du défendeur, et qui ne se rattache pas à la matière contractuelle » 3. Quant au lieu du fait dommageable, la Cour a jugé dans une affaire de pollution transfrontière qu’il représente « à la fois le lieu où le dommage est survenu et celui de l’événe ment causal », ce qui confère en pratique une option au deman deur 4. Cette souplesse est intentionnelle et il est significatif à cet égard que le règlement de 2000 ait encore élargi le dispositif antérieur en introduisant une compétence tirée du lieu où le fait dommageable « risque de se produire » (ce qui, au demeurant, ris que de susciter d’importantes controverses interprétatives). Cette souplesse se retrouve en jurisprudence. À titre d’exemple, la Cour de cassation a récemment estimé que la juridiction française était compétente pour connaître du litige entamé par une société fran çaise ayant une activité de fabrication d’un modèle de chaussu res. Celleci s’estimait victime des agissements d’une société alle mande qui commercialisait une copie servile du modèle en cause sur son site internet, lequel était pourtant exclusivement conçu en langue allemande. La Cour de cassation confirma la compétence du juge français retenue par la cour d’appel en jugeant suffisante l’allégation par le plaignant de faits de com

  1. Civ. 1re, 8 févr. 2000 (3 arrêts), 30 mai et 27 juin 2000 (2 arrêts); Com. 16 mai, 20 juin et

11 juillet 2000, Rev. crit. DIP 2001. 148 et s., note M.E. Ancel; JDI 2001. 133 et s., obs. A. Huet. 2. Pour une première application de ce texte, cf. Orléans, 6 mai 2003, JDI 2004. 193, obs. A. Huet. 3. CJCE 27 sept. 1988, Rev. crit. DIP 1989. 112, note GaudemetTallon; JDI 1989. 457, obs. A. Huet; D. 1989. somm. comm. 254, obs. B. Audit. 4. CJCE 30 nov. 1976, Mines de Potasse d’Alsace, Rec. 1976. 1735, concl. Capotorti; D. 1977. 613, note Droz; Rev. crit. DIP 1977. 653, note Bourel; JDI 1977. 728, obs. A. Huet.

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mercialisation sur le territoire national susceptibles de causer un préjudice 1. La souplesse disparaît cependant lorsque la compétence insti tuée par la Convention se veut exclusive de toute autre.

B. Les compétences exclusives 304 Le règlement de 2000 contient, en son article 22, différentes règles

de compétence exclusive en certaines matières. Deux observa tions à ce sujet : premièrement, la compétence est exclusive en ce qu’elle est impérative et ne dépend pas de la localisation du domicile du défendeur dans un État contractant; deuxièmement, la compétence est exclusive à raison de la matière, non à raison de la nationalité. C’est là, clairement, poser l’inopposabilité des articles 14 et 15 du Code civil à un défendeur domicilié dans un État contractant (art. 3). Les cas de compétence exclusive prévus par l’article 22 sont en nombre limité. Il s’agit : – des droits réels immobiliers et des baux d’immeubles, qui doi vent être soumis aux tribunaux de l’État de situation de l’immeuble; – des questions de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales ayant leur siège sur le territoire d’un État contractant, ou des décisions de leurs organes, qui doi vent être soumis aux tribunaux de cet État; – des problèmes afférents à la validité des inscriptions sur les registres publics, qui doivent être tranchés par les tribunaux de l’État contractant sur le territoire duquel ces registres sont tenus; – des problèmes d’inscription ou de validité des brevets, mar ques, dessins et modèles, et autres droit analogues donnant lieu à dépôt ou à un enregistrement, qui sont soumis aux juridictions de l’État contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l’enregistre ment a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effec tué aux termes d’une convention internationale;

  1. Com. 20 mars 2007, Rev. crit. DIP 2008. 323, note Treppoz. Rapp. Civ. 1re, 9 déc. 2003, Cris tal, Rev. crit. DIP 2004. 632, note Cachard; JDI 2004. 872, obs. A. Huet.

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– enfin, des difficultés d’exécution des décisions, dont connais sent les tribunaux de l’État contractant du lieu de l’exécution.

§ 2. Le régime de la compétence 305 Trois questions doivent être abordées, comme elles l’ont été dans

l’étude du droit interne : la sanction de l’incompétence (A), les conflits de procédures (B) et la prorogation conventionnelle de compétence (C).

A. La sanction de l’incompétence 306 Lorsque le juge est saisi au mépris de l’article 22 du règlement

instituant les compétences exclusives, l’article 25 dispose que le juge doit se déclarer d’office incompétent. En revanche, lorsque le tribunal est saisi en violation d’une règle de compétence non exclusive, il ne doit se déclarer incompétent que si le défendeur domicilié sur le territoire d’un État contractant n’a pas comparu (art. 26).

B. Les conflits de procédures 307 Les problèmes de litispendance et de connexité sont réglés par le

règlement de façon à promouvoir la coopération internationale. En cas de litispendance, l’article 27 du règlement énonce ainsi que « lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d’États dif férents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie. Lorsque la compétence du tribunal premier saisi est établie, le tri bunal saisi en second lieu se dessaisit en faveur de celuici ». Le dessaisissement du juge pour cause de connexité 1 n’est pas aussi largement admis. L’article 28 ne fait en effet pas obligation

  1. La connexité est définie par l’art. 28, al. 3 : sont connexes, au sens de ce texte, « les deman

des liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément ».

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au juge saisi en second lieu de se dessaisir, mais lui en donne la simple faculté. En outre, selon le second alinéa de l’article, « lorsque ces demandes sont pendantes au premier degré, la juri diction saisie en second lieu peut également se dessaisir, à la demande de l’une des parties, à condition que le tribunal premier saisi soit compétent pour connaître des demandes en question et que sa loi permette leur jonction ».

C. La prorogation volontaire de compétence 308 La possibilité pour les parties d’influer sur la compétence des tri

bunaux d’un État est explicitement reconnue par le règlement dans ses articles 23 et 24. La prorogation de compétence est alors expresse (1) ou tacite (2).

  1. La prorogation expresse 309 Lorsque la prorogation de compétence prend la forme d’une clause

attributive de juridiction, le règlement commence par délimiter son domaine d’application, puis fixe les conditions d’efficacité de la clause. Le règlement ne s’applique, tout d’abord, que si l’une des par ties au moins a son domicile sur le territoire d’un État contrac tant. Si tel n’est pas le cas, cela ne signifie pas que la clause soit dépourvue d’efficacité. Cela implique seulement que le règlement cesse de s’appliquer et qu’il revient aux tribunaux de l’État choisi d’apprécier au regard de leur droit interne la validité de la clause. Toutefois, si l’État choisi est un État contractant, le règlement s’en préoccupe indirectement car il énonce que les tribunaux des autres États contractants ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n’ont pas décliné leur compétence. Lorsque le règlement s’applique à la clause attributive de juri diction, celleci doit respecter certaines conditions de forme et de fond. S’agissant de la forme, l’article 23 prévoit que la convention attributive de juridiction doit être conclue, soit par écrit ou ver balement avec confirmation écrite, soit sous une forme qui soit

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conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles. Lorsque la clause figure dans des « conditions générales » distinc tes du contrat signé par les parties, la jurisprudence estime que celuici doit renvoyer expressément aux conditions générales. En outre, pour tenir compte des usages du commerce international, le règlement admet une forme qui respecte un usage dont les par ties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance, et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. Enfin, le règlement prévoit que toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite. Sur le fond, le règlement reconnaît largement l’efficacité des clauses attributives de juridiction. Les parties peuvent par exem ple choisir de désigner un tribunal ou l’ensemble des tribunaux d’un pays, comme elles peuvent se contenter d’exclure la compé tence de certaines juridictions. Elles ne peuvent cependant porter atteinte au caractère impératif des compétences exclusives pré vues par l’article 22. Par ailleurs, les articles 13 et 17 du règlement limitent la prorogation conventionnelle de compétence dans les contrats d’assurance et les contrats conclus par les consomma teurs, en prévoyant notamment que les règles de compétence du règlement ne peuvent être écartées que postérieurement à la nais sance du différend, ou en faveur de la partie faible. Le même type de dispositif existe en faveur du travailleur. 2. La prorogation tacite 310 L’article 24 reconnaît la prorogation tacite de compétence résul

tant de la comparution du défendeur devant un tribunal dont il ne conteste pas la compétence. Cette règle s’applique, quel que soit le domicile des parties, du moment que le tribunal devant lequel elles comparaissent est celui d’un État contractant.

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S ECTION 2

L E RÈGLEMENT DU C ONSEIL DU 29 MAI 2000 EN MATIÈRE MATRIMONIALE ET EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ PARENTALE DES ENFANTS COMMUNS ( OU RÈGLEMENT « B RUXELLES II ») ET LE RÈGLEMENT DU C ONSEIL DU 27 NOVEMBRE 2003 (OU RÈGLEMENT « BRUXELLES II BIS ») 311

Par rapport à la Convention de Bruxelles de 1968, La Convention dite de « Bruxelles II » constituait d’ores et déjà un progrès sup plémentaire sur la voie de la coopération internationale en matière de conflits de juridiction. Le rapprochement des États en matière familiale n’était, en effet, pas une mince affaire : exclue du domaine de la première Convention de Bruxelles, cette matière était le théâtre de divergences importantes entre les législations. Et, si le fond des droits européens s’est sans doute homogénéisé avec le temps, les différences restent sensibles sur certains points, notamment sur l’intensité du contrôle exercé par le juge sur la dissolution du lien matrimonial. La mobilité croissante des indi vidus, l’internationalisation des rapports familiaux et la nécessité d’une meilleure coopération internationale eurent finalement rai son des principales réticences et l’on dispose aujourd’hui, au niveau communautaire, d’un règlement dont la portée est étendue. Le règlement de 2003, reprenant à l’identique le contenu de celui de 2000 pour ce qui concerne la séparation des parents, a en effet un vaste champ d’application. Son article premier précise qu’il s’applique aux procédures civiles relatives au divorce, à la séparation de corps ou à l’annulation du mariage des époux. Il tou

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che également les procédures civiles relatives à la responsabilité parentale à l’égard des enfants communs des époux à l’occasion de l’un de ces événements. Enfin, le règlement « Bruxelles II bis » a entendu étendre encore le domaine du règlement « Bruxelles II » en y incluant les aspects civils des enlèvements d’enfants. Le règle ment innove peu sur ce dernier point par rapport à la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 mais s’est efforcé d’y apporter quelques améliorations, notamment en accélérant la prise de déci sion par la juridiction saisie d’une demande de retour de l’enfant et en limitant les exceptions de nonretour. La recherche de l’uni fication sur les questions sensibles est enfin démontrée par l’assi milation aux procédures judiciaires des autres procédures officiel lement reconnues dans un État membre. Le terme « juridiction » englobe alors toutes les autorités compétentes des États membres en la matière. Le règlement « Bruxelles II bis » est d’ores et déjà l’objet d’une procédure de révision portant d’ailleurs, non seulement sur les règles de conflit de juridictions 1, mais aussi sur celles de conflit de lois. Une proposition de modification du texte a été publiée par la Commission le 17 juillet 2006 2. Dans le cadre de la procé dure de codécision, le texte devait être soumis au Parlement euro péen. On étudiera rapidement les règles de compétence prévues par le règlement (§ 1) ainsi que le régime de la compétence (§ 2).

§ 1. Les règles de compétence 312 Les règles de compétence prévues par le règlement s’appuient

essentiellement sur des considérations de proximité territoriale ou procédurale. Il en résulte que les fors exorbitants sont écartés, notamment ceux qui sont fondés sur la seule nationalité des plai deurs, tels que les articles 14 et 15. Le même souci explique égale ment l’abandon du critère du domicile au profit de celui de la rési

  1. Sur ces aspects, cf. I. BarrièreBrousse, La révision du règlement « Bruxelles II bis » : pers

pectives communautaires sur les désunions internationales, D. 2008. 625 et s. 2. COM (2006) 0399 final.

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dence habituelle. Il se traduit enfin par des règles de compétence alternatives, donnant au demandeur une option entre plusieurs fors pouvant valablement présenter un lien avec la situation. Ainsi, les critères de compétence du juge appelé à statuer sur le divorce, la séparation de corps et l’annulation du mariage reposent pour la plupart – et de façon alternative – sur la résidence habi tuelle de l’un des époux ou des deux 1. Les juridictions de l’État dont les époux possèdent tous deux la nationalité peuvent égale ment être saisies. Quant aux questions relatives à la responsabilité parentale à l’égard d’un enfant commun des époux, l’article 12 du règlement les soumet en principe aux juridictions appelées à sta tuer sur le lien matrimonial luimême, lorsque l’enfant a sa rési dence habituelle dans l’État de la juridiction en cause. En outre, pour tenir compte du fait que certains des enfants peuvent ne pas tous résider dans le for du divorce, il est prévu que le contentieux peut tout de même être regroupé devant ce for si cela est souhaité par les parents et répond à l’intérêt des enfants.

§ 2. Le régime de la compétence 313 Le régime de la compétence s’inspire largement – dans la limite

du bon sens – de celui de la Convention de Bruxelles de 1968. On signalera toutefois que lorsque des demandes en divorce, en sépa ration de corps ou en annulation du mariage, n’ayant pas le même objet ni la même cause, sont formées entre les mêmes par ties devant des juridictions d’États membres différents, la juridic tion saisie en second lieu sursoit à statuer jusqu’à ce que la com pétence de la juridiction première saisie soit établie. Si celleci l’est, la juridiction saisie en second lieu se dessaisit en faveur de celle saisie en premier lieu. C’est là une conception particulièrement étendue de la litispendance, qui permettra en pratique d’appliquer le régime de la litispendance à des procédures jusqu’alors considé rées comme connexes 2.

  1. Cf. l’article 3 du règlement.
  2. B. Sturlèse cite le cas d’une procédure de divorce engagée dans un pays et d’une procédure

de séparation de corps engagée dans un autre pays (ibid., no 47).

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T I T RE 2

L’ EFFET DES JUGEMENTS ÉTRANGERS 314 Les règles relatives à l’effet des jugements étrangers ont pour

objet de définir les conditions auxquelles un jugement étranger peut avoir force probante, autorité de chose jugée et force exécu toire. On examinera, comme pour la compétence directe, le droit de source interne (CHAPITRE 1) et le droit de source internationale (CHAPITRE 2).

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C HAPITRE 1

Le droit français 315

La question de l’effet des jugements étrangers est d’approche déli cate : d’un côté, en effet, l’idée du respect des droits acquis com mande que celui qui a obtenu un jugement à son profit puisse le faire reconnaître sans difficulté dans un pays étranger; de l’autre, cependant, le jugement rendu dans un pays ne peut lier les juges d’un autre État, tant en raison de l’omniprésence en la matière des considérations de souveraineté, qu’en raison de la divergence qui peut exister entre les politiques et les valeurs des différents pays. Confronté à ces difficultés, le droit français adopte une appro che nuancée. S’il considère qu’un jugement étranger ne peut produire un effet coercitif en France qu’au moyen d’une procé dure d’exequatur portée devant le tribunal de grande instance 1 (SECTION 1), certains effets sont reconnus sans que cette procédure soit nécessaire (SECTION 2).

  1. Depuis la loi du 5 juillet 1972, le tribunal siège à juge unique, mais peut renvoyer à la juri

diction collégiale. L’octroi ou le refus de l’exequatur est susceptible de toutes les voies de recours admises en France. Il ne produit effet que pour l’avenir.

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S ECTION 1

L’ EFFET SUBORDONNÉ À L ’ EXEQUATUR 316 L’exequatur n’est pas réglementé de façon précise par les textes.

L’article 509 du nouveau Code de procédure civile 1 se borne à énoncer que « les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers étrangers sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi ». On ne tirera pas non plus de théorie générale de l’article 2123 du Code civil qui dispose que « l’hypothèque judi ciaire résulte (…) des décisions judiciaires rendues en pays étran ger et déclarées exécutoires par un tribunal français ». Il est donc revenu à la jurisprudence, une fois de plus, de construire le régime juridique de l’exequatur en précisant son objet (§ 1) et en énumérant les conditions d’efficacité des décisions soumises à la procédure d’exequatur (§ 2) 2.

§ 1. L’objet de l’instance en exequatur 317

L’instance en exequatur ne concerne que certaines décisions (A) et n’est nécessaire que pour en obtenir certains effets (B).

A. Les décisions concernées par l’exequatur 318 Les décisions concernées par l’exequatur sont celles qui sont pro

noncées au nom d’une souveraineté étrangère. Peu importe le lieu où elles l’ont été, du moment que cette condition est remplie. Il faut en outre que la décision présente un caractère juridic tionnel. Cette exigence est d’appréhension délicate pour deux rai

  1. Art. 546 de l’ancien Code.
  2. Alexandre, Les pouvoirs du juge de l’exequatur, 1971; B. Ancel, « Loi appliquée et effets en

France des décisions étrangères », Trav. com. fr. DIP, 19861987, p. 25 et s.; D. Holleaux, Com pétence du juge étranger et reconnaissance des jugements, 1970; A. Huet, « Les procédures de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers et des sentences arbitrales en droit international privé français », JDI 1988. 5; H. MuirWatt, « Effets en France des décisions étrangères », Juriscl. Droit international, fasc. 5841 à 5848.

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sons. Il arrive, tout d’abord, que le jugement rendu à l’étranger ne soit pas une « décision » au sens fort du terme, mais seulement une formalité de procédure destinée à rendre efficace un acte privé ou même une déclaration faite par une partie. On peut alors se demander si ce type de jugement peut donner lieu à exequatur dans les conditions de droit commun. La Cour de cassation répond par l’affirmative avec netteté dans une affaire où était en cause l’exequatur d’une ordonnance d’un tribunal des faillites américain qui n’avait fait qu’apposer le nom et la signature du juge et du greffier sur une déclaration de cessation des paiements faite par une partie : selon elle, « constitue une décision pouvant recevoir exequatur toute intervention du juge qui produit des effets à l’égard des personnes ou sur les biens, droits ou obliga tions » 1. Le second problème se présente lorsque certains actes qui, en France, requièrent l’intervention d’un juge, sont à l’étran ger soustraits à la compétence judiciaire. C’est le cas, par exem ple, d’un divorce prononcé par une autorité religieuse ou admi nistrative. Aussi la question se posetelle de savoir si le caractère juridictionnel doit être apprécié au regard du droit français ou du droit du pays dans lequel la décision a été rendue. La solution choisie par la jurisprudence est la première : sont soumises à l’exequatur les décisions, gracieuses ou contentieuses, rendues par des autorités exerçant une fonction que le droit français réserve à l’autorité judiciaire. Enfin, les actes reçus par les officiers étran gers et les sentences arbitrales étrangères (c’estàdire celles qui sont soumises à une loi étrangère) nécessitent l’exequatur. La solu tion découle, respectivement, des articles 509 et 1498 du nou veau Code de procédure civile.

B. Les effets recherchés par l’instance en exequatur 319 Certains effets des jugements étrangers (au sens large du mot

« jugement ») n’ont nul besoin de l’exequatur pour être reconnus. Le jugement étranger constitue ainsi un fait dont l’existence et les conséquences matérielles ne peuvent être niées : il conduit à mettre

  1. Civ. 1re, 17 oct. 2000, JDI 2001. 859, note Cuniberti.

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une personne en possession d’un bien, ou à payer un créancier. Par tant, le fait du jugement peut servir de juste cause à une action : celle, par exemple, de la personne qui revendique le bien ou le paie ment d’une somme d’argent. Le jugement peut encore servir de titre, en ce qu’il permet par exemple de déclarer une créance au passif d’une procédure collective ou de pratiquer une saisiearrêt. Par contraste, la procédure d’exequatur est nécessaire pour conférer à la décision étrangère force exécutoire, c’estàdire pour donner à celui qui s’en prévaut la possibilité de la faire exécuter en sollicitant éventuellement la force publique. Encore fautil, pour cela, que les conditions d’efficacité du jugement étranger soient réunies.

§ 2. Les conditions d’efficacité des jugements étrangers 320 La liste des conditions devant être réunies par un jugement étranger

pour être efficace en France dépend étroitement de notre concep tion des relations internationales. Il est clair, en effet, que la circu lation internationale des décisions est d’autant mieux assurée que le contrôle exercé sur la décision étrangère est peu strict, et inverse ment. Plusieurs systèmes peuvent donc être envisagés, qui vont d’un contrôle assez léger du jugement étranger par le juge de l’exe quatur, à la révision pure et simple du jugement étranger, révision consistant en une nouvelle appréciation portée sur la régularité du jugement et sur son appréciation du fait et du droit. Pendant longtemps, la Cour de cassation se montra fidèle au système de la révision au fond du jugement étranger – sans toujours clairement préciser ce qu’il fallait entendre par là. Cette position suscita cependant des critiques de plus en plus vives. On l’accusa d’être peu propice au développement des rapports inter nationaux et de procéder d’une méfiance inutile envers les juges étrangers. Aussi la Cour de cassation revintelle sur cette position dans le célèbre arrêt Munzer du 7 janvier 19641. Selon cet arrêt,

  1. Grands arrêts, no 41. Cf. également, pour une réaffirmation récente et solennelle de l’interdiction de la révision au fond des jugements étrangers, Civ. 1re, 14 janv. 2009, no 0717194, obs. Cornut.

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« pour accorder l’exequatur, le juge français doit s’assurer que cinq conditions se trouvent remplies, à savoir la compétence du tribunal étranger qui a rendu la décision, la régularité de la pro cédure suivie devant cette juridiction, l’application de la loi compétente d’après les règles françaises de conflit, la conformité à l’ordre public international et l’absence de toute fraude à la loi ». Et la Cour d’ajouter, pour parachever son œuvre, que « cette vérification qui suffit à assurer la protection de l’ordre juridique et des intérêts français, objet même de l’institution de l’exequatur, constitue en toute matière à la fois l’expression et la limite du pouvoir de contrôle du juge chargé de rendre exécutoire en France une décision étrangère, sans que ce juge doive procéder à une révision au fond de la décision ». 321 Depuis lors, les cinq conditions initiales ont été réduites à trois.

Selon l’arrêt Bachir du 4 octobre 19671, la condition tenant à la régularité de la procédure suivie devant le juge étranger s’appré cie uniquement par rapport à l’ordre public international français et au respect des droits de la défense. Quant au critère tiré de l’application de la loi compétente d’après les règles françaises de conflit de lois, il a également fini par disparaître avec l’arrêt Cor nelissen du 20 février 2007 2. Il ne nous reste alors qu’à reprendre les conditions énoncées par la Cour de cassation.

A. La compétence du tribunal étranger 322 Soit un jugement émanant d’un tribunal de Munich et soumis à

une procédure d’exequatur en France. Vérifier que le juge qui l’a rendu était bien compétent pour le faire signifie deux choses : d’une part, vérifier qu’il appartenait bien à l’ordre juridictionnel compétent (ici, l’ordre juridictionnel allemand); d’autre part, véri fier qu’il était le juge approprié dans cet ordre juridictionnel (le juge de Munich plutôt que le juge de Karlsruhe). La vérification de la compétence du tribunal étranger porte donc sur sa compé tence internationale (1) et sur sa compétence interne (2).

  1. Grands arrêts, no 45.
  2. Références infra, no 325.

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  1. La compétence internationale 323 La vérification de la compétence internationale du juge étranger

ne peut s’opérer au regard des règles de compétence en vigueur dans le pays du tribunal en question : par hypothèse, celuici était censé respecter les règles de sa propre législation. Pour autant, la vérification de la compétence internationale doitelle être appré ciée au regard des règles françaises de compétence ? La réponse positive prévalait traditionnellement, et paraît de prime abord la seule possible. De prime abord, seulement : car on peut éprouver quelque réticence à subordonner l’efficacité du jugement étranger à la convergence somme toute aléatoire entre règles de compé tence internationale française et étrangère. Aussi la jurisprudence contemporaine estelle plus nuancée qu’autrefois. On peut la résumer en deux points. Premier point : lorsque la règle française de compétence internationale directe donne compétence exclusive au juge fran çais, l’exequatur doit être refusé 1. La règle traduit l’exigence de respect de la compétence française lorsque celleci est jugée d’une particulière importance. L’une des conséquences de ce principe, ainsi qu’on l’a vu, est qu’un défendeur français attrait devant une juridiction étrangère peut se soustraire à l’effet en France du jugement étranger s’il n’a pas renoncé au bénéfice de l’article 15 du Code civil 2. Plus généralement, sont jugées « exclusives » les compétences fondées sur le domicile du défendeur en France et la situation en France d’un immeuble. La notion d’exclusivité est donc l’objet d’une interprétation large. Second point : lorsque la règle française de compétence internationale n’attribue pas compétence exclusive aux juridic tions françaises, l’exequatur est plus facilement accordé. Sans abandonner le principe d’un contrôle de la compétence du juge étranger, la Cour de cassation énonce depuis l’arrêt Simitch que « le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et

  1. Civ. 1re, 5 mai 1962, D. 1962. 718, note G. Holleaux; Rev. crit. DIP 1963. 99.
  2. Cf. supra, no 284.

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si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux » 1. La formule est souple et révèle sur le terrain des conflits de juridiction la pré sence des considérations de proximité. Comme toute formule sou ple, elle génère une certaine imprévisibilité des solutions qui est peutêtre inévitable et peut être en grande partie comblée par l’expérience jurisprudentielle 2. 2. La compétence interne 324 La vérification de la compétence interne – compétence d’attribu

tion et compétence territoriale – doit s’opérer au regard des règles de compétence en vigueur dans le pays dont l’ordre juridictionnel a été désigné dans la première phase du raisonnement. C’est au système allemand qu’on demandera de se prononcer sur la compé tence du juge munichois, plutôt que sur celle du juge de Karlsruhe. La règle n’est guère discutée. Elle l’est si peu, d’ailleurs, que cer tains se demandent si le juge français est vraiment qualifié pour « donner une leçon au juge étranger en contrôlant s’il a ou non appliqué correctement les règles étrangères de compétence interne 3 » et plaident en faveur de la suppression de la vérification de la compétence interne.

B. L’application de la loi compétente d’après les règles françaises de conflit 325 La seconde vérification devant être opérée par le juge de l’exe

quatur était jusqu’à récemment celle de la compétence législative. À suivre l’arrêt Munzer, le juge devait donc contrôler que la loi désignée par la règle française de conflit est bien celle qui a été appliquée par le juge étranger. La condition était plus qu’exi geante : elle revenait en pratique à subordonner l’efficacité du jugement étranger à l’identité entre règle de conflit française et règle de conflit étrangère. On peut même soutenir qu’elle était de nature, dans certaines situations, à porter atteinte au droit au res pect de la vie familiale toutes les fois qu’elle empêchait de recon

  1. Civ. 1re, 6 févr. 1985, Grands arrêts, no 70.
  2. Pour une illustration récente, cf. Civ. 1re, 17 janv. 2006, D. 2006. 1666, note Cornut.
  3. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 504.

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naître un jugement étranger ayant créé une situation d’état civil légitime dans un autre État 1. C’est pourquoi la jurisprudence en a tempéré la rigueur : elle appliqua ainsi la théorie dite de l’équivalence, qui consiste à accorder l’exequatur, même en l’absence d’identité entre règles de conflits de lois française et étrangère, lorsque la loi interne dési gnée par la règle de conflit française aboutit au même résultat que le jugement étranger dont l’exequatur est demandé. Cette politique fut heureuse en pratique, car elle permit de faciliter la reconnaissance des jugements étrangers sans sacrifier la prévisi bilité des solutions dans l’ordre juridique français. Il est au demeu rant très rare qu’un refus d’exequatur intervienne pour défaut d’équivalence entre le résultat du jugement et celui auquel aurait conduit la loi désignée par la règle de conflit française. Sur le ter rain des principes, cependant, il demeurait difficile de justifier un dispositif qui oblige en quelque sorte le juge étranger à respecter le système de conflit français… C’est pourquoi la Cour de cassa tion a purement et simplement abandonné la condition héritée de l’arrêt Munzer dans un arrêt Cornelissen du 20 février 2007 2. Cet abandon replace donc la protection des valeurs fondamentales du for sur terrain du contrôle de l’ordre public.

C. La conformité à l’ordre public international 326 L’exigence de conformité à l’ordre public international français

du jugement étranger n’a jamais été contestée. Il convient toute fois de bien saisir que la notion d’ordre public revêt ici un sens particulier. Elle désigne tout d’abord un ordre public procédural, qui a pris le relais de la troisième condition initialement prévue par l’arrêt Munzer, à savoir la régularité de la procédure suivie devant le tribunal étranger. À l’heure actuelle, le juge français

  1. Pour un exemple de ce raisonnement concernant l’application par le Luxembourg d’une règle analogue à la règle française dans l’hypothèse d’une adoption plénière prononcée régu lièrement au Pérou, cf. CEDH, 28 juin 2007, Wagner, AJDA 2007. 1920, obs. Flauss; D. 2007. 2700, note Marchadier; Rev. crit. DIP 2007. 807, note Kinsch.
  2. Civ. 1re, 20 févr. 2007, D. 2007. 1115, note d’Avout et Bollée; Rev. crit. DIP 2007. 420, note Ancel et H. Muir Watt; JDI 2007. 1195, note Train.

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doit donc limiter son contrôle de la procédure suivie à l’étranger aux points qui intéressent l’ordre public, notamment le respect des droits de la défense. La détermination de cet ordre public pro cédural est au demeurant fort délicate. C’est ainsi, par exemple, que la Cour de cassation estime que l’absence de motivation d’un jugement étranger n’est pas contraire à l’ordre public internatio nal dès lors que sont produits des documents de nature à servir d’équivalent à la motivation défaillante 1. L’ordre public désigne aussi un ensemble de principes substan tiels, dans la droite ligne de la conception qui prévaut en matière de conflits de lois. Il joue alors en sa forme « atténuée », conformé ment à l’idée selon laquelle l’ordre public est moins rigoureux lorsqu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’une situation née à l’étranger 2.

D. L’absence de fraude à la loi 327 La dernière condition de l’octroi de l’exequatur est l’absence de

fraude à la loi. Celleci s’apprécie de la même façon qu’en matière de conflits de lois 3. Il n’y a donc rien à ajouter à ce sujet, si ce n’est que la condition d’absence de fraude a vu son importance renforcée depuis que l’arrêt Simitch l’a expressément reprise.

S ECTION 2

L’ EFFET NON SUBORDONNÉ À L ’ EXEQUATUR 328 Nous avons déjà mentionné que certains effets produits par tous

les jugements sont reconnus en l’absence d’exequatur. C’est le cas,

  1. Cf. par ex. Civ. 1re, 28 nov. 2006, JDI 2007. 139, obs. Cuniberti; JDI 2007. 543, obs. Péroz

(solution rendue dans deux arrêts, l’un concernant le droit commun, l’autre la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968). 2. Sur l’effet atténué de l’ordre public, cf. supra, no 122. 3. Cf. supra, no 125.

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Le droit français

307

notamment, de l’effet de fait ou de l’effet de titre. Il convient à présent de saisir que d’autres effets peuvent être produits de plein droit (ou de plano), en l’absence d’exequatur. Ces autres effets ont particulièrement attiré l’attention des juges en matière d’état et de capacité des personnes. Dans l’arrêt Bulkley du 28 février 1860, la Cour de cassation permit ainsi à une étrangère, régulièrement divorcée dans son pays, de se rema rier en France sans que le jugement de divorce ait reçu l’exequa tur 1. C’était là reconnaître de plein droit la modification de la situation juridique de l’exépouse. Dans un sens proche, l’arrêt de Wrède du 9 mai 1900 devait affirmer que « l’annulation d’un mariage légalement et définitivement prononcée doit être à l’abri de toute contestation (…) parce que l’état des personnes ne peut demeurer incertain sans qu’il en résulte un trouble profond des familles et une atteinte grave à l’ordre social, (…) à plus forte raison lorsque, sur la foi de cette annulation, les époux ont contracté de nouvelles unions » 2. La Cour de cassation reconnaissait ainsi que le constat de la nullité du mariage pouvait être fait par le juge français sans procédure d’exequatur. Ces arrêts sont souvent analysés comme signifiant la consé cration de l’effet de plano des jugements étrangers en matière d’état et de capacité des personnes. Cela est à la fois exact et insuffisant. Cela est exact, dans la mesure où nul ne peut nier que ces jugements ont été rendus en ces matières… Mais cela est faux, car le critère pertinent de la dispense d’exequatur n’est pas la matière de l’état et de la capacité des personnes, mais la nature de l’effet produit par les jugements en cause : effet constitutif dans l’arrêt Bulkley, effet déclaratif dans l’arrêt de Wrède. Dans les deux cas, en effet, aucun acte matériel d’exécution n’était nécessaire pour conceptualiser l’effet juridique produit par le juge ment étranger : dissolution du mariage, annulation du mariage. Au demeurant, la meilleure preuve de ce que l’état des personnes n’est pas soustrait en luimême à la procédure d’exequatur est le fait qu’un jugement en cette matière, nécessitant un acte d’exé

  1. Grands arrêts, no 4.
  2. Grands arrêts, no 10.

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L’ e f f e t d e s j u g e m e n t s é t r a n g e r s

cution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes, requiert l’exequatur 1. Une décision étrangère ordonnant le verse ment d’une pension alimentaire, par exemple, requiert l’exequatur pour faire l’objet d’une exécution forcée en France. 329 De là s’évincent les conditions générales de la dispense d’exequa tur. Tout jugement constitutif crée une nouvelle situation juridi que qui peut être reconnue sans acte d’exécution : la jurisprudence l’a progressivement admis, en reconnaissant par exemple l’effet juridique produit par un jugement étranger nommant un syndic ou un liquidateur de société, ou conférant des pouvoirs d’administra tion en matière successorale. Tout jugement déclaratif interve nant en matière patrimoniale, de même, a pour effet de déclarer une situation juridique préexistante, ce qui en soi peut être reconnu par le seul effort de l’intellect. Songeons, par exemple, à un jugement déclarant la nullité d’un contrat. La jurisprudence persiste pourtant à subordonner cette reconnaissance à un exequatur, ce que la logique réprouve. Le sens du droit conventionnel est plus satisfaisant. L’article 26 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 énonce de façon très générale que « les décisions rendues dans un État contrac tant sont reconnues dans les autres États contractants, sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure ». Ce qui montre bien qu’il existe une différence sensible entre la « reconnaissance » et « l’exécution ». Accessoirement, cela montre aussi toute l’impor tance du droit conventionnel, droit auquel il faut maintenant s’attacher.

  1. Req., 30 mars 1930, Hainard, S. 1930. 1. 377, note Niboyet.

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C HAPITRE 2

Le droit de source internationale 330 Les textes internationaux ayant pour objet la reconnaissance et

l’exécution des jugements étrangers sont nombreux. Dans l’espace européen, cela n’étonne guère car la reconnaissance et l’exécu tion des jugements étrangers constituent l’un des moyens de la construction d’un espace judiciaire sans frontières. C’est pourquoi la Communauté a adopté, entre autres mesures, le règlement (CE) no 1348/2000 du Conseil relatif à la signification et à la notifica tion dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciai res en matière civile et commerciale, la décision no 2001/470/CE du Conseil du 28 mai 2001 relative à la création d’un réseau judi ciaire européen en matière civile et commerciale, ou encore le règlement (CE) no 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile et commer ciale. On peut enfin citer, plus récemment, l’institution du titre exécutoire européen pour les créances incontestées par le règle ment CE no 805/2004 du 21 avril 20041 et la présentation par la

  1. Sur ce texte et ses limites, cf. L. d’Avout, « La circulation automatique des titres exécutoires

imposée par le règlement 805/2004 du 21 avril 2004 », Rev. crit. DIP 2006. 1 et s.; H. Péroz, « Le 䉴

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L’ e f f e t d e s j u g e m e n t s é t r a n g e r s

Commission d’une proposition de règlement relatif à la compé tence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des déci sions et la coopération en matière d’obligations alimentaires 1. Par souci de brièveté, et pour n’aborder que l’essentiel, ne sera cepen dant envisagé que le règlement du 22 décembre 2000 2, étant entendu que son économie se retrouve presque à l’identique dans son homologue du 29 mai de la même année 3. La distinction entre « reconnaissance » et « exécution » des jugements étrangers était sans doute l’un des principaux apports de la Convention de Bruxelles, et l’on pouvait y voir la « généralisation au plan du droit conventionnel du sort fait par le droit français aux jugements étrangers rendus en matière d’état des personnes » 4. L’efficacité de plano des décisions rendues par un État contrac tant sur le territoire d’un autre ne supprimait cependant aucune ment la nécessité de la procédure d’exequatur 5, toutes les fois qu’une partie voulait faire mettre à exécution une décision dans un autre pays. Le règlement substitué à la Convention de Bruxel les va désormais plus loin, et allège encore davantage un régime qui était pourtant déjà très simplifié. Ainsi, tandis que la Conven tion de Bruxelles soumettait la demande d’exequatur à une requête unilatérale suivie d’un rapide contrôle par le juge que la décision étrangère ne se heurtait pas aux motifs de reconnaissance qu’elle prévoyait, le règlement supprime purement et simplement l’exa men au fond de la décision présentée et lui substitue un simple règlement CE no 805/2004 du 21 avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées », JDI 2005. 637 et s.

  1. COM (2005) 649 final, 15 déc. 2005. Il faut rajouter à cela la Convention de La Haye du 23 novembre 2007 sur le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille (texte Rev. crit. DIP 2008. 411).
  2. Le règlement s’applique aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur ainsi, pour les dispositions concernant la reconnaissance et l’exécution, qu’aux déci sions rendues antérieurement, dès lors que l’action dans l’État d’origine a été intentée après l’entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles ou de la Convention de Lugano à la fois dans l’État membre d’origine et dans l’État membre requis (art. 66, 2, a).
  3. Parmi les différences qui existent malgré tout entre les deux règlements, signalons notam ment le fait que le règlement « Bruxelles II » assimile aux décisions judiciaires proprement dites les actes quasipublics étrangers (actes authentiques, transactions conclues devant une juridic tion en cours d’instance).
  4. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de VareillesSommières, no 514.
  5. Le terme d’exequatur n’est pas repris en tant que tel par le règlement.

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Le droit de source internationale

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contrôle de régularité formelle. En aucun cas, précise clairement le règlement (art. 36), la décision étrangère ne peut faire l’objet d’une révision au fond. La compétence du juge étranger n’a ainsi pas à être vérifiée, sauf en cas de violation d’une règle de compétence exclusive ou d’une règle relative à l’assurance ou aux contrats conclus par les consommateurs. La compétence de la loi appliquée au fond, de même, ne doit pas être contrôlée. Concrètement, le jugement étranger ne sera donc privé d’efficacité que s’il est inconciliable avec un précédent jugement ou si certaines règles de procédure ont été méconnues : selon l’article 34, 2o, la décision ne sera pas reconnue « si l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent n’a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant, régulière ment et en temps utile, pour qu’il puisse se défendre ». Il convient aussi de préciser qu’un jugement étranger peut être privé d’efficacité lorsqu’il est contraire à l’ordre public. Si l’excep tion au principe de la reconnaissance est appelée à jouer rare ment, elle est tout de même non négligeable dès lors que la CJCE, affirmant son pouvoir de fixer ellemême les limites de la notion d’ordre public, estime qu’une violation des droits fondamentaux est par ellemême un fait susceptible de faire obstacle à la recon naissance internationale des décisions 1. Quant à la procédure, elle est également allégée. L’exécution du jugement étranger fait l’objet d’une requête présentée devant une autorité désignée par la Convention (en France, le président du Tri bunal de grande instance). La procédure n’est pas contradictoire, ce qui permet à la juridiction de statuer rapidement et d’éviter, par là même, que le perdant ne fasse disparaître les biens saisissables qu’il possède dans le pays du juge requis. Un recours est cependant ouvert à la partie contre laquelle l’exécution est demandée, ce qui confère alors à la procédure un caractère contradictoire.

  1. Nettement en ce sens, CJCE 28 mars 2000, Rev. crit. DIP 2000. 481, note H. Muir Watt. En l’espèce, était en cause le refus d’entendre la défense d’un accusé absent des débats.

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T R O I S I ÈM E PA R T I E

L ES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

331 Les sujets du droit international privé sont les personnes physi

ques et morales qui agissent dans l’ordre international. Les per sonnes morales faisant ailleurs l’objet de développements subs tantiels 1, on se concentrera sur les personnes physiques. Seront étudiées les bases du droit français de la nationalité (CHAPITRE 1) et de la condition des étrangers (CHAPITRE 2).

  1. Cf. J.M. Jacquet et Ph. Delebecque, Droit du commerce international, 2e éd., Cours Dalloz, 2002, nos 16 et s.

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C HAPITRE 1

Le droit de la nationalité 332 Le rappel des données générales du droit de la nationalité (SEC TION 1) est nécessaire pour comprendre le droit français actuel (SECTION 2).

S ECTION 1

L ES DONNÉES GÉNÉRALES DU DROIT DE LA NATIONALITÉ 333 La notion de nationalité fait l’objet de tant de discours déployés

sur tant de registres que sa signification juridique doit être éclair cie (§ 1). On s’attachera ensuite aux sources du droit de la natio nalité (§ 2) 1.

  1. Sur tous ces points, cf. P. Lagarde, La nationalité française, 3e éd., Dalloz, 1997; Aymond,

Répertoire Dalloz, droit civil, Vo Nationalité; Laborde, Juriscl. Droit international, fasc. 502A à H; Y. Lequette, « La nationalité française dévaluée », in « L’avenir du droit », Mélanges en hommage à François Terré, DallozPUFÉd. Jurisclasseur, 1999, p. 349 et s.

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Le droit de la nationalité

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§ 1. La notion de nationalité 334 La notion juridique de nationalité doit être définie (A) 1. On en

verra alors les effets (B).

A. Définition de la nationalité 335 La nationalité peut être définie, du point de vue du juriste, comme

« l’appartenance juridique d’une personne à la population cons titutive d’un État » 2. Cette définition juridique doit être bien dif férenciée d’une conception sociologique de la nationalité (1), même si elle n’empêche pas de prendre en considération des élé ments sociologiques pour déterminer l’accès à la nationalité (2).

  1. Nationalité juridique et nationalité sociologique 336 La nationalité au sens sociologique peut être définie comme le

rattachement d’un individu à une « nation » entendue comme un peuple partageant certaines traditions, certains intérêts et certai nes valeurs. La distinction entre conception juridique et sociolo gique s’impose d’autant plus, au regard de l’histoire des idées, que la fin du XIXe siècle fut marquée par une doctrine insistant sur le « principe des nationalités », c’estàdire sur la nécessité d’aligner la nationalité juridique sur la nationalité sociologique. Cette idée influa notablement sur le processus d’unification alle mande et d’indépendance italienne. On ne peut toutefois admettre de façon absolue la subordina tion du concept juridique de nationalité au concept sociologique. Pratiquement, elle peut se révéler difficile à mettre en œuvre lors que plusieurs populations d’origine différente coexistent sur le même territoire. Politiquement, l’attribution de la même nationa lité juridique à une population, même hétérogène, possède des ver tus tant pour la démocratie que pour la paix. Tout ceci n’empêche nullement la dimension sociologique d’influer de façon évidente sur les critères d’attribution de la nationalité juridique.

  1. F. Terré, « Réflexions sur la notion de nationalité », Rev. crit. DIP 1975. 197 et s.
  2. H. Batiffol et P. Lagarde, no 59.

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Les sujets du droit international privé

  1. Les facteurs sociologiques dans l’attribution de la nationalité 337 Les facteurs sociologiques sont à l’œuvre dans les deux fonde

ments qui justifient la détermination de la nationalité : le jus sanguinis et le jus soli. Selon le système du jus sanguinis, le lien de filiation doit être considéré comme un critère pertinent d’attri bution de la nationalité à la personne : l’enfant d’un ressortissant d’un État X se verra ainsi reconnaître la même nationalité que son parent. Cette position repose sur l’idée que le mode de vie et les valeurs de l’enfant sont nécessairement influencés par ceux de son parent. Aussi paraîtil judicieux de tenir compte de l’origine de la personne pour l’intégrer à la population juridiquement constitutive d’un État. Le système du jus soli insiste quant à lui sur la pertinence du lieu de naissance et/ou de résidence. Sans nier que la filiation puisse favoriser le rattachement à un autre pays que le pays de naissance, il souligne la place essentielle du milieu social (scolaire, notamment) dans l’évolution individuelle. Le système du jus soli favorise ainsi l’accès à la nationalité de l’État d’accueil pour les enfants d’étrangers nés ou résidant sur le territoire. En pratique, les droits nationaux combinent les deux systè mes. Par une alchimie variable dans le temps et dans l’espace, selon l’opinion du moment et les besoins du pays (militaires ou industriels, par exemple), chaque pays « dose » comme il le juge bon le jus sanguinis et le jus soli. 338 L’exemple de la France est instructif à cet égard. Le Code civil de 1804, soucieux d’intégrer dans sa population un nombre impor tant d’expatriés et de renforcer la cohésion nationale dans une période de guerres, privilégia le jus sanguinis. Mais, avec la baisse de la natalité et le développement industriel, l’immigration com mença à se développer. Dans le même temps, les réfugiés politi ques se multipliaient, tandis que la fin du XIXe siècle rendait à nouveau nécessaire l’extension des forces armées. Nul hasard, par conséquent, si la loi du 26 juin 1889 marque le renforcement du jus soli… et précède de trois semaines la loi instaurant le ser vice militaire obligatoire. La tendance fut accentuée par la loi du 10 août 1927, et ne fut stoppée qu’avec le décretloi du 12 novem bre 1938, édicté en une période de crise économique et de crainte

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Le droit de la nationalité

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mêlée d’hostilité à l’égard des étrangers présents en France. Après l’intermède de Vichy, l’ordonnance du 19 octobre 1945 portant Code de la nationalité devait revenir à une position plus favora ble au jus soli, de même que la grande loi du 9 janvier 1973 (qui tient surtout compte de la pénétration dans le droit de la famille du principe d’égalité, tant entre époux qu’entre enfants légitimes et naturels) 1. Toutefois, les mêmes causes engendrant les mêmes effets, crise et problèmes liés à l’immigration favorisaient à nou veau une position plus restrictive, illustrée par la loi du 22 juillet 1993 2, légèrement tempérée par la loi du 16 mars 1998 3, mais réaffirmée par la loi du 26 novembre 2003 et amplifiée par la loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration 4.

B. Effets de la nationalité 339 La nationalité confère à son titulaire la jouissance de tous les

droits qu’accorde à ses nationaux le pays donneur. Elle lui permet aussi de bénéficier de la protection diplomatique contre d’autres États. Symétriquement, la nationalité confère certaines obliga tions, notamment d’ordre civique ou militaire, de même qu’elle justifie le contrôle exercé par l’État audelà des frontières (en matière d’état civil, par exemple). Le manquement aux obliga tions découlant de la nationalité peut d’ailleurs être sanctionné, dans certaines conditions, par la perte de celleci 5. Le complexe de droits et d’obligations résultant de la nationa lité présente un caractère légal, et non contractuel : malgré son succès passé, la théorie du « contrat social » ne peut expliquer, ni la soumission de la personne au pouvoir normatif de l’État, ni l’attribution de la nationalité aux nouveaunés… Cette dimension

  1. P. Lagarde, « La rénovation du Code de la nationalité par la loi du 9 janvier 1973 », Rev. crit. DIP 1973. 431.
  2. P. Lagarde, « La nationalité française rétrécie », Rev. crit. DIP 1994. 535 et s.
  3. H. Fulchiron, « “Rétablissement du droit du sol” et réforme du droit de la nationalité (com mentaire de la loi no 98170 du 16 mars 1998) », JDI 1998. 343 et s.; P. Lagarde, « La loi du 16 mars 1998 sur la nationalité : une réforme incertaine », Rev. crit. DIP 1998.379 et s.
  4. Sur cette loi, cf. N. Guimezanes, La loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’inté gration, JCP 2006. I. 167; D. Turpin, La loi no 2006911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigra tion et à l’intégration : choisir pour ne plus subir ?, Rev. crit. DIP 2007. 1 et s.
  5. Cf. infra, nos 360 et s.

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Les sujets du droit international privé

légale est d’ailleurs confirmée, en droit français, par l’article 17 du Code civil, qui énonce que « la nationalité française est attri buée, s’acquiert ou se perd selon les dispositions fixées par le pré sent titre ».

§ 2. Les sources du droit de la nationalité 340 Un principe essentiel en matière de nationalité est que chaque

État détermine librement quels sont ses nationaux et quelles règles s’appliquent à eux (A). Ce principe a certains mérites, mais oblige à s’interroger sur ce qu’il advient lorsqu’un individu se voit attri buer plusieurs nationalités… ou aucune (B).

A. La liberté des États 341 Le principe de liberté des États dans la détermination de leurs

nationaux a été reconnu par les juridictions internationales 1 et par la Convention de La Haye du 12 avril 1930 « concernant cer taines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité » (non en vigueur en France). Il en découle qu’aucun État ne peut attribuer à une personne la nationalité d’un autre État. Cette liberté étatique est cependant contenue dans certaines limites. Selon l’arrêt Nottebohm 2 de la Cour internationale de jus tice, un lien de nationalité ne reposant pas sur un rattachement factuel suffisant doit être considéré comme inopposable à un État tiers. Le défaut d’effectivité constitue donc une limite à l’arbi traire de l’État dans les rapports internationaux. En outre, les États acceptent parfois de limiter leur liberté en adhérant à des Conventions internationales en matière de nationalité. La France, par exemple, est partie à la Convention du Conseil de l’Europe du 6 mai 1963, plusieurs fois modifiée depuis, qui tente de réduire les cas de pluralité de nationalités et définit les sujets des obliga tions militaires. Elle a également ratifié de nombreuses conven

  1. CPJI, avis consultatif du 7 février 1923, série B, no 4, p. 24; CIJ, 6 avril 1955, Nottebohm,

Rec. 1955, p. 4. 2. Cf. supra, note précédente.

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Le droit de la nationalité

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tions bilatérales ayant le même objet. Il faut enfin mentionner l’existence de traités internationaux ayant pour objet de définir les effets, en matière de nationalité, de l’annexion d’un pays à un autre 1, et de textes ayant inversement pour fonction de tenir compte de l’accession d’un pays à l’indépendance 2. Malgré l’inter nationalisation du droit de la nationalité, la coordination entre États ne peut cependant être parfaite. C’est pourquoi subsistent des conflits de nationalité.

B. Les conflits de nationalités 342 On parle de conflit « positif » de nationalités lorsqu’un individu

se voit attribuer plusieurs nationalités (1), et de conflit « négatif » lorsqu’il ne s’en voit attribuer aucune (2).

  1. Les conflits positifs de nationalités 343 Le conflit positif de nationalités est fréquent. Il surgit, notamment,

lorsque le pays d’origine confère à une personne sa nationalité en application du système du jus sanguinis, tandis que le pays d’accueil applique le système du jus soli. Il se présente également lorsqu’une personne acquiert une nouvelle nationalité sans per dre la première, par exemple à l’occasion d’un mariage. En prati que, la double nationalité présente pour l’intéressé certains avan tages (cumul des droits et des protections diplomatiques, double passeport, etc.) et relativement peu d’inconvénients (si l’on excepte le problème posé par le service militaire). Les États ne voient cependant pas d’un très bon œil les cas de plurinationalité, qui suscitent des difficultés administratives et font craindre pour l’unité nationale. C’est pourquoi certains textes législatifs permet tent à l’intéressé d’exercer une option entre plusieurs nationalités, voire de décliner la nationalité d’origine en cas d’acquisition d’une nouvelle nationalité 3. Il se peut néanmoins que le conflit de nationalités ne soit pas résolu de façon définitive, et que la

  1. Par exemple, le traité de Versailles du 28 juin 1919 consacrant l’annexion de certains terri toires à la Belgique, la Tchécoslovoquie, la Pologne, etc.
  2. Par exemple, la loi française du 28 juillet 1960 intervenant après l’accession à l’indépen dance des territoires d’outremer.
  3. Cf. C. civ., art. 234.

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Les sujets du droit international privé

plurinationalité pose problème à l’occasion d’un cas particulier : pour accomplir une démarche administrative, ou lorsqu’un juge saisi d’un litige intéressant un binational doit appliquer une règle de conflit dont le rattachement est la nationalité. Il convient alors de déterminer quelle nationalité l’autorité saisie devra prendre en considération. En l’état du droit positif français, la solution repose sur une distinction entre deux types de cas : le cas où aucune des nationa lités en conflit n’est la nationalité française, et le cas où l’une des nationalités en conflit est la nationalité française. Lorsqu’aucune des nationalités en conflit n’est la nationalité française, le choix est difficile à opérer, car aucun élément objectif ne milite a priori pour une nationalité plutôt qu’une autre. C’est pourquoi la jurisprudence adopte une attitude pragmatique et se prononce en faveur du choix de la nationalité la plus effective 1. Lorsque l’intéressé a la nationalité française, en revanche, la règle est que celleci doit être prise en considération à l’exclusion de toute autre. Ce principe, affirmé par l’arrêt Kasapyan du 17 juin 1968 2, n’a jamais été vraiment remis en cause. D’un point de vue pratique, il présente l’avantage de la simplicité d’application et de la sécurité juridique. D’un point de vue théorique, le principe de la primauté de la nationalité de l’autorité saisie s’appuie notam ment sur l’idée selon laquelle, puisque chaque législateur a seul compétence pour déterminer ses nationaux, l’autorité saisie ne sau rait écarter la nationalité française de l’intéressé, fûtelle dénuée de toute effectivité, sans introduire un cas de perte de la nationalité française non prévu par la loi. 344 Cette approche a pourtant été combattue par les partisans d’un règlement « fonctionnel » des conflits positifs de nationalités : selon eux, il conviendrait de substituer au principe abstrait de la primauté de la nationalité du for une recherche de la « fonction que remplit la nationalité dans l’hypothèse considérée » 3, ce qui

  1. Civ. 1re, 15 mai 1974, Martinelli, JDI 1975. 298, note Alexandre; Rev. crit. DIP 1975. 260,

note Nisard. 2. Grands arrêts, no 46. 3. P. Lagarde, « Vers une approche fonctionnelle du conflit positif de nationalités », Rev. crit. DIP 1988. 29 et s., spéc. no 18, p. 43.

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Le droit de la nationalité

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présenterait l’avantage d’adapter la résolution du conflit à la spé cificité de la situation juridique en cause. En particulier, l’appro che fonctionnelle aurait le mérite d’éviter les blocages que la méthode traditionnelle ne peut manquer de provoquer dans l’application des Conventions internationales. L’arrêt Dujaque du 22 juillet 19871 en fournit l’illustration la plus exemplaire : rendu par la Cour de cassation dans le cadre d’une Convention franco polonaise du 5 avril 1967, il reconnut que la juridiction polo naise était en droit, pour déterminer la loi applicable à la garde d’un enfant mineur francopolonais, de prendre en considéra tion, comme l’eût fait le juge français s’il avait été saisi, la nationalité attribuée à l’enfant par la loi locale, à savoir, en l’espèce, la loi polonaise. Si la Cour de cassation avait choisi de s’en tenir à la primauté de la nationalité française en l’espèce, nul doute que la décision n’aurait pas été reconnue. L’effectivité de la Convention francopolonaise aurait alors été rudement entamée. Il semble toutefois que la postérité de cet arrêt soit limitée. Par ailleurs, une doctrine importante considère que la généralisation de l’approche fonctionnelle aboutirait à remettre en cause l’unité du statut de l’individu, l’égalité entre Français, la sécurité juridi que… voire l’identité nationale 2. Reste que le véritable débat paraît aujourd’hui se situer plutôt du côté du droit communautaire que de la jurisprudence interne. Les deux principes fondamentaux que l’on vient d’étudier, à savoir la priorité de la nationalité effective et la primauté de la natio nalité du for, semblent en effet vaciller à l’heure actuelle sous l’impulsion de la CJCE. En témoigne notamment l’arrêt Garcia Avello du 2 octobre 2003 déjà cité 3, dans lequel la Cour de justice n’a pas hésité à prendre en considération la nationalité espagnole d’enfants également belges par ailleurs et résidant en Belgique, afin de garantir à ceuxci la plénitude des droits garantis par

  1. Rev. crit. DIP 1988. 85.
  2. En ce sens, cf. les obs. de B. Ancel et Y. Lequette sous l’arrêt Kasapyan, Grands arrêts, spéc.

nos 7 et s. 3. Cf. supra, no 18 et 141. Cf. déjà l’arrêt Micheletti du 7 juill. 1992, C369/90, Rec. CJCE p. I 4239.

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l’ordre juridique communautaire. Il y a peutêtre là l’amorce d’une véritable révolution du statut personnel. La passion est moins vive à l’abord des conflits négatifs de nationalités, qui intéressent moins directement la cohésion des États. 2. Les conflits négatifs de nationalités 345 Les conflits négatifs de nationalités conduisent à la situation

d’apatride, et à la précarité qui en découle : inexistence de la pro tection diplomatique, menace d’expulsion, impossibilité d’obtenir un passeport. C’est pourquoi une Convention des Nations unies du 28 septembre 1954 tente de mettre sur pied un statut des apa trides, qui reprend sur la plupart des points la Convention de Genève du 28 juillet 1951 applicable aux réfugiés. Elle débouche sur l’octroi de certains droits et une protection contre l’expulsion. Elle soumet également l’apatride à la loi de son domicile ou, à défaut de domicile, à la loi du pays de sa résidence.

S ECTION 2

L E DISPOSITIF FRANÇAIS 346 Les dispositions législatives du droit français de la nationalité

sont regroupées, depuis l’abrogation du Code de la nationalité par la loi du 22 juillet 1993, dans le Code civil (articles 17 à 332). Une fois énoncé leur champ d’application dans le temps et l’espace 1, ces textes ont un quadruple objet. Ils déterminent, tout d’abord, quelles personnes se voient conférer la nationalité fran çaise à la naissance : ce sont les dispositions relatives à l’« attri bution » de la nationalité française (§ 1). Le Code civil énonce ensuite les conditions auxquelles la nationalité est conférée à l’individu après la naissance : on parle alors d’« acquisition » de la nationalité (§ 2). Viennent enfin le régime de la perte de la

  1. Art. 17 à 1712 C. civ.

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nationalité française (§ 3) et diverses questions de forme, relati ves notamment au contentieux de la nationalité (§ 4).

§ 1. L’attribution de la nationalité française 347 L’attribution de la nationalité française a lieu à raison de la filia

tion (A) ou de la naissance en France (B).

A. L’attribution à raison de la filiation 348 Selon l’article 18 du Code civil, « est français l’enfant dont l’un

des parents au moins est français ». La même règle s’applique à l’enfant adoptif, en vertu de l’article 20, alinéa 2. Elle se justifie, on l’a vu, par l’idée que l’origine française permet de présumer raisonnablement l’intégration à la France. Cette présomption est cependant réfragable en certaines cir constances, ce qui se traduit techniquement par une faculté de répudiation. Selon l’article 181 du Code civil « si un seul des parents est français, l’enfant qui n’est pas né en France a la faculté de répudier la qualité de Français dans les six mois précédant sa majorité et dans les douze mois la suivant » 1. Cette faculté de répu diation se justifie par le constat que l’enfant, né à l’étranger d’un parent étranger, n’a en réalité que de faibles liens avec la France. Elle n’est pas pour autant encouragée par le législateur français. Celuici la subordonne tout d’abord à la possession par filiation de la nationalité d’un pays étranger, afin d’éviter l’apatridie (art. 203 C. civ.). Il prévoit ensuite que l’enfant peut renoncer à la faculté de répudiation, soit par déclaration à partir de l’âge de seize ans 2, soit en contractant un engagement dans les armées françaises 3. La

  1. Il est précisé, par ailleurs, que cette faculté se perd si le parent qui n’avait pas la nationalité française l’acquiert durant la minorité de l’enfant.
  2. Comme toutes les déclarations, celleci doit respecter les formes des articles 26 et suivants du Code civil. Elle doit donc être reçue par le juge d’instance ou le consul, et être enregistrée par le juge d’instance (si elle est souscrite en France) ou le ministre de la Justice (si elle est souscrite à l’étranger).
  3. Art. 202 et 204 C. civ.

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répudiation peut ainsi résulter d’un comportement d’allégeance à la nation française. Il est vrai que, pour paraphraser les termes engageants (sic) de la loi du 28 octobre 1997 portant réforme du service national, l’intégration dans l’armée permet « l’affirma tion du sentiment d’appartenance à la communauté nationale » (art. L. 1112 Code du service national).

B. L’attribution à raison de la naissance en France 349 L’attribution de la nationalité française à raison de la naissance

en France a lieu, tout d’abord, lorsque l’enfant ne peut être ratta ché à aucun autre pays. La nationalité française est donc attri buée à l’enfant né en France de parents inconnus (art. 19 C. civ.) ou « pour lequel les lois étrangères de nationalité ne permettent en aucune façon qu’il se voie transmettre la nationalité de l’un ou l’autre de ses parents » (art. 191). Est également français l’enfant né en France de parents étrangers et à qui n’est attribuée par les lois étrangères la nationalité d’aucun des deux parents 1. La nationalité française est également attribuée à l’enfant lors que la naissance sur le territoire constitue un indice particulière ment fort du lien avec la France. Tel est le cas, selon l’article 193 du Code civil, lorsque l’un des parents de l’enfant né en France y est luimême né 2. Toutefois, la naissance sur le territoire français de deux générations successives n’est pas le signe irréfragable ment pertinent du rattachement de l’enfant à la France. Aussi l’article 194 du Code permetil à l’enfant dont un seul parent est né en France de répudier la nationalité française dans les condi tions vues plus haut, à moins que l’un des parents acquière la nationalité française durant sa minorité.

  1. L’enfant né de parents inconnus est réputé n’avoir jamais été français si, au cours de sa

minorité, sa filiation est établie à l’égard d’un étranger et s’il a, conformément à la loi natio nale de son auteur, la nationalité de celuici (art. 19, al. 2 C. civ.). Il en va de même, depuis la loi du 16 mars 1998, de l’enfant qui acquiert pendant sa minorité la nationalité de l’un de ses parents (art. 191 in fine). Après la majorité, il est de principe que la filiation de l’enfant n’a plus aucun effet sur la nationalité de celuici (art. 201 C. civ.). 2. Il est fait exception à ce cas d’attribution de la nationalité française en présence d’enfants d’agents diplomatiques et de consuls de carrière (art. 205 C. civ.), car la naissance en France est liée à l’exercice des fonctions des parents, non à l’intégration de la famille dans le pays. Ces enfants ont toutefois la possibilité d’acquérir volontairement la qualité de Français conformé ment aux dispositions des articles 2111 et suivants (cf. infra, no 354).

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§ 2. L’acquisition de la nationalité française 350 L’acquisition de la nationalité française se produit selon certains

modes (A) et engendre certains effets (B).

A. Les modes d’acquisition de la nationalité française 351

L’acquisition peut avoir lieu à raison du mariage (1), de la nais sance et de la résidence en France (2), par déclaration de natio nalité (3) ou par décision de l’autorité publique (4).

  1. L’acquisition à raison du mariage

352 « Le mariage n’exerce de plein droit aucun effet sur la nationalité »

(art. 211 C. civ.) : tel est le principe de l’indépendance des natio nalités, affirmé pour la première fois par la loi du 10 août 1927. Le principe, qui se justifie historiquement par le souci d’éviter aux Françaises épousant des étrangers de perdre leur nationalité, trouve aujourd’hui un nouveau fondement dans la nécessité de décourager les mariages frauduleux ou « blancs ». En général, cependant, le fait d’épouser un ressortissant français constitue un événement susceptible de conduire à terme à l’intégra tion dans la société française. C’est pourquoi l’article 212 du Code civil prévoit que l’étranger ou l’apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut acquérir la natio nalité française par déclaration 1. La déclaration produit effet, même si le mariage a été déclaré nul par une décision émanant d’une juridiction française ou d’une juridiction étrangère dont l’autorité est reconnue en France, au profit du conjoint qui l’a contracté de bonne foi (art. 215 C. civ.). L’efficacité de la déclaration est alors subordonnée à une double condition, destinée à décourager les mariages de complaisance : une condition de durée, à savoir l’expiration d’un délai de quatre ans

  1. La déclaration est faite dans les conditions prévues par les articles 26 et suivants. Par déro gation aux dispositions de l’article 261, elle est enregistrée par le ministre chargé des naturalisations.

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à compter du mariage 1 ; une condition permettant de présumer l’intégration du conjoint étranger, à savoir la subsistance de la communauté de vie entre époux et la conservation par l’époux français de sa nationalité. En revanche, la cessation de la commu nauté de vie dans les douze mois qui suivent l’enregistrement constitue une présomption de fraude qui autorise la contestation de la déclaration par le ministère public pendant deux ans (art. 264, al. 2 C. civ.). Cette acquisition de la nationalité française peut éga lement être bloquée si le gouvernement s’y oppose 2 par décret en Conseil d’État pour indignité ou défaut d’assimilation autre que linguistique (art. 214 C. civ.) 3. Il est désormais précisé dans la loi que sont constitutives du défaut d’assimilation « la situation effective de polygamie du conjoint étranger ou la condamnation prononcée à son encontre au titre de l’infraction définie à l’arti cle 2229 du Code pénal (il s’agit des violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente), lorsque celleci a été commise sur un mineur de quinze ans ». L’intéressé est alors réputé n’avoir jamais acquis la nationalité française. Toutefois, afin de protéger les tiers, la validité des actes passés entre la déclaration et le décret d’opposition ne peut être contestée pour le motif que l’auteur n’a pu acquérir la nationalité française. 2. L’acquisition à raison de la naissance et de la résidence en France 353 L’acquisition de la nationalité française à raison de la naissance

et de la résidence en France concerne l’étranger né en France de deux parents étrangers dont aucun n’y est né. C’est le cas d’acqui sition le plus controversé en son principe et en ses modalités. Introduit par la loi du 26 juin 1889, il connut plusieurs formes et a de nouveau été modifié par la loi du 16 mars 1998. À l’heure

  1. Le délai était de deux ans avant la loi du 16 mars 1998 (JO 17 mars 1998, p. 3935; JDI

  2. 591). Il a alors été porté à un an, pour remonter à 4 avec la loi du 24 juillet 2006. Cette loi prévoit même que le délai de communauté de vie est porté à cinq ans dans certains cas (v. art. 212, al. 2 C. civ.)

  3. L’opposition doit intervenir dans le délai de deux ans qui suit la date de récépissé de la déclaration.

  4. Pour un exemple, cf. CE 27 juin 2008, D. 2009. 345, note Vallar. L’arrêt juge que la pratique radicale d’une religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, notamment avec le principe d’égalité des sexes, empêche de remplir la condition d’assimilation posée par l’article 214 du Code civil.

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actuelle, donc, l’acquisition à raison de la naissance et de la rési dence en France prend deux formes : l’une se produit automati quement à la majorité (a), l’autre se produit de façon anticipée lorsqu’une manifestation de volonté a lieu en ce sens (b). a. L’acquisition automatique à la majorité 354 En son état actuel, l’article 217, alinéa 1er du Code civil énonce

que « tout enfant né en France de parents étrangers acquiert la nationalité à sa majorité si, à cette date, il a en France sa rési dence et s’il a eu sa résidence habituelle en France pendant une période continue ou discontinue d’au moins cinq ans, depuis l’âge de onze ans » 1. Ce texte n’exige plus, comme la loi antérieure, que l’étranger manifeste une volonté particulière de devenir français. En ce sens, il entend « revenir à cette tradition qui (…) fait que l’on devient français non parce que l’on accomplit une démarche un jour, mais parce que l’on fait la preuve tous les jours, par sa langue, par sa culture, par ses amitiés et ses affinités, bref, par son choix de vie, de sa volonté d’être français » 2. Toutefois, pour éviter que l’auto maticité de l’acquisition ne joue contre l’étranger qui ne souhaite rait pas devenir français, l’article 218 du Code lui permet de décli ner la qualité de Français dans les six mois qui précèdent sa majorité ou dans les douze mois qui suivent 3. Dans ce dernier cas, il est réputé n’avoir jamais été français. En outre, l’acquisition de la nationalité ne peut avoir lieu si l’intéressé a, durant sa majorité, commis des actes ayant fait l’objet de condamnations pénales importantes ou de mesures d’éloignement du territoire 4.

  1. Sur ce texte, cf. H. Fulchiron, « Rétablissement du droit du sol et réforme du droit de la

nationalité » (commentaire de la loi no 98170 du 16 mars 1998), JDI 1998. 343 et s.; P. Lagarde, « La loi du 16 mars 1998 sur la nationalité : une réforme incertaine », Rev. crit. DIP 1998. 379 et s. 2. Déclaration du garde des Sceaux, JO Sénat, 17 déc. 1997, p. 5389. 3. Selon l’article 219, l’intéressé perd cependant la faculté de décliner la nationalité française s’il contracte un engagement dans les armées françaises. En outre, tout mineur né en France de parents étrangers qui est régulièrement incorporé en qualité d’engagé, acquiert la nationalité française à la date de son incorporation. 4. Cf. l’énumération de l’art. 2127 C. civ. qui ne s’applique pas à l’enfant mineur susceptible d’acquérir la nationalité française à raison de la naissance et de la résidence en France, ni au condamné ayant bénéficié d’une réhabilitation de plein droit ou d’une réhabilitation judiciaire conformément aux dispositions de l’article 13312 du Code pénal, ou dont la mention de la condamnation a été exclue du bulletin no 2 du casier judiciaire, conformément aux disposi tions des articles 7751 et 7752 du Code de procédure pénale.

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Malgré ce tempérament, le droit actuel démontre une faveur renouvelée à l’acquisition automatique de la nationalité à la majo rité. Cette faveur explique également la possibilité d’anticiper l’acquisition avant l’âge de dixhuit ans. b. L’acquisition anticipée 355 Le mécanisme d’acquisition anticipée prend à son tour deux for

mes, selon l’âge auquel se produit l’acquisition. Ainsi, en vertu de l’article 2111 du Code civil, « l’enfant mineur né en France de parents étrangers peut à partir de l’âge de seize ans réclamer la nationalité française par déclaration (…) si, au moment de sa décla ration, il a en France sa résidence et s’il a eu sa résidence habi tuelle en France pendant une période continue ou discontinue d’au moins cinq ans, depuis l’âge de onze ans ». Autrement dit, le mineur peut exercer personnellement le droit de devenir français dès l’âge de seize ans, s’il respecte les conditions qui régissent l’acquisition automatique de la nationalité à la majorité. Mais l’article 2111 ne s’arrête pas là. Soucieux de permettre une intégration plus précoce encore de l’enfant dans la nation française, il permet dans les mêmes conditions de réclamer la nationalité française au nom de l’enfant, à partir de l’âge de treize ans et avec son consentement personnel, la condition de résidence habituelle en France devant alors être remplie à partir de l’âge de huit ans. 3. L’acquisition par déclaration de nationalité 356 La notion d’acquisition « par déclaration de nationalité », que le

Code civil applique aux cas envisagés par les articles 2112 à 2114, est quelque peu trompeuse. En témoigne le fait que l’acquisition de la nationalité par mariage passe aussi par une « déclaration »… mais n’est pas envisagée par ces articles. Quant aux cas qui vont être envisagés, ils présentent un caractère hétérogène. L’acquisition par déclaration de nationalité concerne deux cas bien distincts : d’une part, celui de l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple par un Français, qui peut, jusqu’à sa majorité, déclarer qu’il réclame la qualité de Français, pourvu qu’il réside en France

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à l’époque de sa déclaration 1 ; d’autre part, celui de la personne qui a joui, d’une façon constante, de la possession d’état de Fran çais pendant les dix années précédant sa déclaration (cas de la personne qui se croyait français et qui découvre finalement qu’il ne l’était pas). L’article 2114 vise enfin un cas de déclaration à la suite de la perte de la nationalité, qui sera envisagé plus loin 2. 4. L’acquisition par décision de l’autorité publique 357 L’acquisition de la nationalité française par décision de l’autorité

publique, plus couramment appelée « naturalisation », a lieu par décret à la demande de l’étranger majeur 3. Elle est subordonnée à la résidence en France au moment de la signature du décret de naturalisation, ainsi qu’à une condition de « stage », c’estàdire de résidence habituelle en France pendant les cinq années qui précèdent le dépôt de la demande. Le demandeur doit en outre justifier de son assimilation à la communauté française, notamment par une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française et des droits et devoirs conférés par la nationalité fran çaise (art. 2124). Il doit enfin être « de bonnes vie et mœurs » (art. 2123) et ne pas avoir fait l’objet de l’une des condamna tions prévues par l’article 2127. En considération de circonstances particulières, l’étranger peut toutefois bénéficier d’une réduction de stage à deux ans, s’il a accompli avec succès deux années d’études supérieures dans un établissement français, ou s’il a rendu ou peut rendre des services importants à la France (art. 2118). Mieux encore, certains étran

  1. L’obligation de résidence a été supprimée par la loi du 16 mars 1998 lorque l’enfant a été adopté par une personne de nationalité française n’ayant pas sa résidence habituelle en France. Par ailleurs, le Code assimile à l’adopté simple l’enfant recueilli en France et élevé par une per sonne de nationalité française ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance, ainsi que l’enfant recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant cinq années au moins, une formation française.
  2. Cf. infra, no 361.
  3. Le terme de « naturalisation » est employé par l’art. 2122 C. civ. issu de la loi du 24 juillet
  4. Il ne s’applique cependant pas à la procédure mise en place par la loi no 991141 du 29 déc. 1999, laquelle permet de conférer la nationalité française par décret, sur proposition du ministre de la Défense, à tout étranger engagé dans les armées françaises qui a été blessé en mission au cours ou à l’occasion d’un engagement opérationnel et qui en fait la demande (art. 21141 C. civ.). Pour le texte de loi, cf. JO 30 déc. 1999, p. 19730 ; Rev. crit. DIP
  5. 93 et s., et le commentaire de P. Lagarde.

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gers peuvent être naturalisés sans condition de stage ou d’âge. Les cas visés par les articles 2119 à 2121 concernent notam ment l’enfant et le conjoint d’une personne qui acquiert la natio nalité française, la personne ayant rendu des services exceptionnels à la France, les ressortissants des anciennes colonies françaises et des anciens territoires sous contrôle français, ainsi que les ressor tissants de pays francophones dont le français est la langue mater nelle ou qui ont été scolarisés pendant cinq ans au moins dans un établissement enseignant la langue française. Signalons enfin que, par exception, « la naturalisation peut être accordée à l’enfant mineur resté étranger bien que l’un de ses parents ait acquis la nationalité française s’il justifie avoir résidé en France avec ce parent durant les cinq années précédant le dépôt de la demande » (art. 2122 C. civ.)

B. Les effets de l’acquisition de la nationalité française 358 Le premier effet de l’acquisition est symbolique. Depuis la loi du

24 juillet 2006, une « cérémonie d’accueil dans la citoyenneté française » doit être organisée par le représentant de l’État dans le département ou, à Paris, par le préfet de police (art. 2128 C. civ.). D’un point de vue plus juridique, l’acquisition de la nationa lité française produit tout d’abord un effet individuel : selon l’article 22 du Code civil, « la personne qui a acquis la nationalité française jouit de tous les droits et est tenue de toutes les obliga tions attachées à la qualité de Français, à dater du jour de cette acquisition ». L’acquisition de la nationalité n’a donc pas d’effet rétroactif. Elle a également un effet collectif. Ainsi, « l’enfant mineur dont l’un des deux parents acquiert la nationalité française, devient français de plein droit s’il a la même résidence habituelle que ce parent ou s’il réside alternativement avec ce parent dans le cas de séparation ou divorce ». Lorsque le parent acquiert la nationalité française par naturalisation ou déclaration de nationalité, l’effet collectif ne se produit que si le nom de l’enfant est mentionné dans le décret ou la déclaration.

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Par dérogation à ces principes, l’effet collectif ne s’applique pas à l’enfant marié (art. 222). En outre, l’enfant qui n’est pas né en France dispose d’une faculté de répudiation de la nationalité qui lui est attribuée en vertu de l’effet collectif.

§ 3. La perte de la nationalité française 359 La perte de la nationalité française est soumise à un régime dont

le contenu varie en fonction de la cause de la perte. On explique ainsi que le Code civil distingue entre la perte par déclaration (A), la perte par décret (B) et la perte par jugement (C). Dans certains cas, cependant, on verra que la perte peut être provisoire. Il y a alors lieu à réintégration dans la nationalité française (D).

A. La perte par déclaration 360 La perte par déclaration peut survenir, soit en raison de l’acquisi

tion volontaire d’une nationalité étrangère, soit en raison du mariage avec un étranger ou un étranger. L’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère ne débouche pas automatiquement sur la perte de la nationalité fran çaise. Ce principe protège le Français contraint de se faire natu raliser à l’étranger pour y conserver un emploi ou une fonction, mais désireux de demeurer citoyen français. Aussi l’article 23 du Code civil énoncetil que le majeur résidant habituellement à l’étranger, qui acquiert volontairement une nationalité étrangère, ne perd la nationalité française que s’il le déclare expressément, dans les conditions communes aux déclarations de nationalité 1. Cette déclaration peut être souscrite à partir du dépôt de la demande de la nationalité étrangère et, au plus tard, dans le délai d’un à compter de la date de cette acquisition. Elle prend effet, en tout état de cause, à la date de l’acquisition de la natio nalité étrangère.

  1. Il faut aussi que l’intéressé, s’il a moins de trentecinq ans, ait accompli ses obligations mili taires (art. 232 C. civ.).

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Le mariage avec un étranger peut également justifier une déclaration en vue de perdre la nationalité française (art. 235). Il faut alors que le conjoint français ait acquis la nationalité étran gère de son conjoint et que la résidence habituelle du ménage ait été fixée à l’étranger. La répudiation de la nationalité française prendra effet, dans ce cas, à la date de la déclaration.

B. La perte par décret 361 La perte par décret se produit dans les cas où un contrôle plus

rigoureux par l’État français s’impose. La perte par décret peut tout d’abord intervenir à la demande de l’intéressé. Selon l’article 234 du Code civil, tout Français, même mineur, ayant une nationalité étrangère, peut ainsi être autorisé à perdre la qualité de Français. Il doit simplement en faire la demande, laquelle sera soumise au régime des demandes de naturalisation. Si la perte de la nationalité française est décrétée, elle produit effet à la date du décret. La perte peut également résulter d’un comportement particulier de l’intéressé. La perte se présente alors, tantôt comme le constat d’une réalité, tantôt comme une véritable sanction. Tandis que le pragmatisme justifie ainsi la possible perte de la nationalité fran çaise par le binational « qui se comporte en fait comme le national d’un pays étranger » (art. 237) 1, c’est une approche punitive qui explique la perte de la nationalité française par « le Français qui, occupant un emploi dans une armée ou un service public étranger ou dans une organisation internationale dont la France ne fait pas partie ou plus généralement leur apportant son concours, n’a pas résigné son emploi ou cessé son concours nonobstant l’injonction qui lui en aura été faite par le gouvernement » (art. 238) 2. La déchéance de la nationalité française est également une mesure punitive, mais qui, contrairement à la précédente, ne

  1. Le décret est pris après avis conforme du Conseil d’État, et est subordonné à la possession

par l’intéressé d’une nationalité étrangère. 2. L’intéressé avoir perdu la nationalité par décret en Conseil d’État s’il n’obtempère pas dans le délai fixé par l’injonction gouvernementale. Si l’avis du Conseil d’État est défavorable, la mesure ne peut être prise que par décret en Conseil des ministres.

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frappe pas tous les Français. La déchéance ne concerne ainsi que les Français par acquisition – sauf, depuis la loi du 16 mars 1998, si la déchéance a pour résultat l’apatridie. À leur égard, elle cons titue une sanction du comportement indigne dont ils ont fait preuve, soit en commettant une infraction pénale d’une gravité particulière 1, soit en s’étant soustrait aux obligations militaires, soit en s’étant livré au profit d’un État étranger à des actes incom patibles avec la qualité de Français et préjudiciables aux intérêts de la France (art. 25). La déchéance de la nationalité française est cependant encadrée. Elle ne peut intervenir que par décret après avis conforme du Conseil d’État, pris dans les dix ans suivant les faits incriminés. La perte produit ses effets à la date du décret.

C. La perte par jugement 362 La perte de la nationalité française par jugement sanctionne la

perte des attaches avec la France d’un Français d’origine par filiation, sans toutefois que cette personne agisse volontairement pour perdre la nationalité française. Pour que le jugement puisse « constater » cette perte, selon les termes de l’article 236 du Code civil, l’intéressé doit ne pas avoir la possession d’état de Français et n’avoir jamais eu sa résidence habituelle en France. En outre, les ascendants dont il tient la nationalité française doivent eux mêmes n’avoir ni possession d’état de Français, ni résidence en France depuis un demisiècle. Le nombre des conditions exigées laisse présager un faible nombre de jugements… mais justifie aussi le pouvoir étendu des juges. Selon l’article 236, alinéa 2, en effet, le jugement détermine la date à laquelle la nationalité française a été perdue, et peut même décider que cette nationalité avait été perdue par les auteurs de l’intéressé si bien que ce dernier n’a jamais été français. La rétroactivité de l’effet déclaratif est cepen dant tempérée, depuis la loi du 22 juillet 1993, par la possibilité pour celui qui a perdu la nationalité française par jugement de

  1. Crimes ou délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, actes de terro risme, crimes ou délits commis par des personnes exerçant une fonction publique et consti tuant des atteintes à l’administration publique.

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Les sujets du droit international privé

réclamer celleci par une déclaration souscrite dans les formes communes aux options de nationalité. L’article 2114 du Code civil exige toutefois, pour qu’une telle déclaration soit efficace, que l’intéressé ait conservé ou acquis avec la France des liens manifestes d’ordre culturel, professionnel, économique, familial ou militaire.

D. La réintégration dans la nationalité française 363 La réintégration dans la nationalité française a lieu par décret, à

tout âge et sans condition de stage, pour toute personne qui éta blit avoir possédé la qualité de Français. Elle n’est alors qu’une forme particulière de naturalisation, à laquelle elle emprunte son régime (art. 241). La réintégration peut avoir lieu, plus aisément, par simple déclaration. Ce type de réintégration concerne les Français qui ont perdu leur nationalité à raison du mariage avec un étranger ou de l’acquisition par mesure individuelle d’une nationalité étrangère. Les candidats à la réintégration doivent cependant avoir conservé ou acquis avec la France des liens manifestes, notamment d’ordre culturel, professionnel, économique ou familial (art. 242). La réintégration par décret ou par déclaration produit effet à l’égard des enfants mineurs dans les mêmes conditions qu’une acquisition (art. 243). Elle n’a pas d’effet rétroactif.

§ 4. Le contentieux de la nationalité 364 Les procès relatifs à la nationalité sont en principe de la compé

tence du Tribunal de grande instance. Il en résulte que la natio nalité est, devant les autres juridictions, une question préjudi cielle qui oblige le juge à surseoir à statuer. Seules échappent à cette discipline les juridictions répressives comportant un jury cri minel, qui peuvent résoudre par ellesmêmes une question de nationalité (art. 29 C. civ.). La charge de la preuve, en matière de nationalité française, incombe à celui dont la nationalité est en cause. Tel est le prin cipe énoncé par l’article 30 du Code civil, et justifié par l’idée que

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Le droit de la nationalité

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le principal intéressé est aussi celui qui est le mieux placé pour réunir les éléments de preuve. La charge de la preuve est toutefois renversée lorsqu’est contestée la qualité de Français d’un individu qui dispose d’un certificat de nationalité française délivré par le greffier en chef du tribunal d’instance dans les conditions préci sées par les articles 31 et suivants du Code civil. Enfin, les jugements et arrêts rendus en matière de nationalité française par le juge de droit commun ont un effet erga omnes. Ils s’imposent, même à ceux qui n’y ont été ni parties, ni représen tés. Tout intéressé est cependant recevable à les attaquer par la tierce opposition à la condition de mettre en cause le procureur de la République (art. 295 C. civ.).

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C HAPITRE 2

La condition des étrangers 365 La condition des étrangers englobe la police des étrangers, c’està

dire les règles relatives à l’entrée et au séjour, ainsi que l’ensem ble des droits publics et privés dont jouissent les étrangers en France 1. Il s’agit d’une matière techniquement complexe, requérant une maîtrise de textes réglementaires foisonnants et d’un grand nombre de conventions internationales. La matière est également très sensible, en raison de sa dépendance envers des considéra tions historiques, politiques et démographiques. De fait, le statut des étrangers connut des formes innombra bles au cours de l’histoire, qui montrent son lien étroit avec les conceptions de l’humanité en vigueur à une époque donnée : l’étranger n’avait pas la personnalité juridique dans la Rome pri mitive, il est reconnu comme un sujet de droit à part entière avec la Révolution française. La situation démographique et écono mique joue également un rôle décisif dans l’accueil réservé aux étrangers : si la France est, depuis le milieu du XIXe siècle, un

  1. « La condition juridique de l’étranger hier et aujourd’hui », Actes du colloque de Nimègue les

911 mai 1988, Nimègue, 1988; GISTI (Groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés), Le guide de l’entrée et du séjour des étrangers en France, Éditions La Découverte, 1998; F. JaultSeseke, Le regroupement familial en droit comparé français et allemand, préf. P. Lagarde, Bibl. de droit privé, LGDJ, t. 265, 1996; D. Lochak, Étrangers, de quel droit ?, Paris, 1985; D. Lochak, « Condition des étrangers », Jurisclasseur droit international, fasc. 525A.

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La condition des étrangers

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pays de forte immigration, ce n’est pas seulement en sa qualité de terre des droits de l’homme, mais aussi en raison de l’influence néfaste des guerres sur sa natalité et de la nécessité de disposer d’une maind’œuvre en période de croissance industrielle. Les considérations politiques sont étroitement liées aux pré cédentes : en matière d’entrée et de séjour, la réglementation dépend directement de la perception de l’immigration, comme chance ou comme fardeau. Et, parce que les perceptions sont changeantes voire irrationnelles, la matière est marquée par une forte instabilité législative dans les dernières années : loi Pasqua du 24 août 19931, loi Debré du 24 avril 1997 2, loi Chevènement du 11 mai 1998 3, loi du 26 novembre 2003 4, loi Sarkozy II du 24 juillet 2006 5, loi du 20 novembre 2007 6, ne sont que quelques textes récents édictés dans l’espoir de stabiliser un droit mouvant comme les dunes. Il en résulte que le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, créé par la loi du 26 novembre 2003 et entré en vigueur le 1er mars 2005 dans le but de regrou per des dispositions jusquelà dispersées, est luimême sujet à évolution permanente. 366 L’influence des considérations extrajuridiques se vérifie également

lorsqu’on examine les droits conférés aux étrangers : selon que les relations avec les pays étrangers sont fondées sur la confiance ou la méfiance, les droits de l’étranger seront absolus ou soumis

  1. N. Guimezanes, « L’arrêt de l’immigration en France ? Commentaire de la loi du 24 août 1993 sur la maîtrise de l’immigration », JCP 1994. I. 3728 et 3774 bis.
  2. Du même auteur, « Commentaire d’une loi dont la mort est annoncée. La loi Debré no 97396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l’immigration », JCP 1997. I. 4040.
  3. Du même auteur, « La loi du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile », JCP 1998. I. 180. Adde H. Fulchiron, « La réforme du droit des étrangers (commentaire de la loi no 98349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, dite loi “Chevènement” ou loi “reseda”) », JDI 1999. 5 et s.; D. Turpin, « La loi no 98349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers et au droit d’asile », Rev. crit. DIP 1998. 521 et s.
  4. L. no 20031119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité (sur laquelle v. D. Turpin, « Les nouvelles lois sur l’immi gration et l’asile dans le contexte de l’Europe et la mondialisation », Rev. crit. DIP 2004. 311 et s.) et la note de P. Lagarde, Rev. crit. DIP 2004. 533.
  5. L. no 2006911 du 24 juillet 2006, JO 25 juillet 2006, et la chronique de N. Guimezanes au JCP 2006. I. 267.
  6. L. no 20071631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, et la chron. de F. JaultSeseke, Rev. crit. DIP 2008. 1 et s.

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Les sujets du droit international privé

à une condition de réciprocité – c’estàdire que l’étranger ne se verra reconnaître que les droits conférés dans son pays d’origine aux Français. L’évolution depuis 1804 illustre bien, d’ailleurs, l’évolution de la conception française : alors que l’article 11 du Code civil disposait – et dispose encore – que « l’étranger jouira en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra », cette condition de réciprocité a été large ment tempérée par la jurisprudence. Après avoir considéré que les étrangers jouissaient, sans condition de réciprocité, de tous les « droits naturels » (par opposition aux droits « civils »), elle admet aujourd’hui que « les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés » 1. Le législateur a égale ment supprimé progressivement, au cours du XXe siècle, les nom breuses restrictions qui entravaient l’exercice du droit des étran gers au mariage, au domicile, à l’action en justice. Pour autant, certains droits demeurent fermés aux étrangers. On citera notam ment les droits civiques (sous réserve du droit de vote et d’éligi bilité aux élections municipales conféré aux citoyens de l’Union européenne) ou le droit d’accéder à certaines professions. De nombreuses prestations sociales sont également subordonnées à la résidence en France du bénéficiaire. Le droit des étrangers ne peut par ailleurs rester insensible à l’évolution du droit communautaire en la matière. Pour n’en don ner qu’un exemple, la loi du 24 juillet 2006 a transposé les direc tives relatives au droit au regroupement familial du 22 septembre 2003, au statut des ressortissants des pays tiers résidents de lon gue durée du 25 novembre 2003, à l’assistance au transit dans le cadre des mesures d’éloignement par voie aérienne du 25 novem bre 2003 et aux droits des citoyens de l’Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres du 29 avril 2004.

  1. Civ. 27 juill. 1948, Lefait, Grands arrêts, no 20.

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B I BL I OG RA P H I E * 1 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence fran çaise de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, également cité Grands arrêts. Chaque arrêt est précédé de la liste des com mentaires publiés à son sujet. Il y est renvoyé implicitement dans nos propres notes de bas de page. B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 5e éd., 2008. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, t. I, LGDJ, 8e éd., 1993. D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, PUF, Thé mis, 2007. P. COURBE, Droit international privé, Hachette, 2007. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLESSOMMIÈRES, Droit inter national privé, Précis Dalloz, 9e éd., 2007. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, Montchrestien, 9e éd., 2007. F. MONÉGER, Droit international privé, coll. « Objectif droit », Litec, 4e éd., 2007. M. L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit internatio nal privé, LGDJ, 2007. 1.

*. Ouvrages cités dans les notes par le seul nom du ou des auteurs.

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I N D E X AL P HA B É T IQ U E Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphes.

A Accord procédural, 101 Action à fins de subsides, 117, 189 Adoption, 193 – condition, 195 – convention de La Haye du 29 mai 1993, 197 – effets, 196 – nationalité, 355 Agents diplomatiques – immunité, 286 – nationalité française (attribu tion), 348 AlsaceLorraine, 20 Apatrides – nationalité, 348, 351 – statut international, 344 Apparence (et capacité), 145 – d’Argentré, 27 et s., 250 Arrêt – Ababou, 108

– Amerford, 109 – American Trading, 232 – Aquarone, 12 – Arblade, 52 – Baaziz, 162 – Babcock v. Jackson, 35 – Bachir, 320 – Bartholo, 58 et s. – de Beauffremont, 125 et s. – Bendeddouche, 86, 122 – Bisbal, 93 et s., 108 – Brianti, 114 – Bulkley, 123, 327 – Busqueta, 137 – CampbellJohnston, 170 – Caraslanis, 58 et s. – Charlie Chaplin, 247 – Château de Chambord, 148 – Chemouni, 122, 170 – Cie de Signaux et d’Entreprises électriques, 294

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– Cie internationale des Wagons lits, 52 – Cie La Métropole, 280 – Cornelissen, 325 – Coveco, 97 et s. – Djenangi, 86 – Dujaque, 342 – Époux Moukarim c. Demoi selle Isopehi, 277 – Eurodif, 287 – Fercométal, 284 – Forgo, 71 – Fourrures Renel, 237 – Fraisse (dlle), 16 – Garcia Avello, 18, 141, 343 – Grunkin, 33, 141 – GISTI, 17 – Goutherz, 72 – Hannover International, 101 – Inspire Art Ltd, 18 – Isopehi, cf. Époux Moukarim – Jacques Vabre, 16 – Kasapyan, 342 – Labedan, 213 – Lautour, 105, 117, 226 – Lavazza, 108 – Lefait, 365 – Leppert, 191 – Lizardi, 145 – Machet, 82 – de Marchi, 73 – Messageries maritimes, 236 – Miniera di Fragne, 291 – Montefiore, 114 – Moussard, 71, 73 – Munzer, 320 et s. – Mutuelles du Mans, 100

Index alphabétique

– Nicolo, 16 – Nottebohm, 13, 341 – Patiño, 73, 119, 177 – Pistre, 195 – Pordéa, 275 – Prieur, 278, 284 – Rebouh, 96 – République du Guatemala, 12 – Rivière, 123, 169 – Sarran, 16 – Scheffel, 275 – Schule, 96 – Silvia, 65, 145 – Simitch, 323 – Soc. DIAC, 208 – Soc. Levant Express Transport, 287

– Soc. Nestlé France, 114 – Sonatrach, 287 – Stewart, 212 – Stroganoff, 20 – Tarwid, 169, 174 – Thinet, 106 – Torlet, 195 – Uberseering, 18 – Verdier, 184 – Weiss, 281 – de Wrède, 327 Autonomie de la volonté, 27, 72, 205, 230 et s., 248, 250 et s. Autorité parentale, 146 et s.

B Bartin, 5, 58, 61, 75, 80, 274 Batiffol, 66, 78, 134, 235

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343

Index alphabétique

C Capacité – effets des jugements en matière d’état de capacité, 327 et s. – loi applicable, 142 et s. – ordre public, 145 Caution judicatum solvi, 275 Certificat de coutume, 110 Clause attributive de juridiction – choix tacite de la loi applica ble, 239 – Convention de Bruxelles, 309 – licéité, 294 – renonciation à l’immunité de juridiction, 287 – renonciation aux articles 14 et 15 du Code civil, 283 Clause compromissoire, 295 Commission internationale de l’état civil, 140 Compétence internationale des tribunaux, 268 et s. Concubinage, 155 Conflit de lois (notion), 20 et s. Conflit mobile, 80 et s. – divorce, 176 – droits réels, 208 – effets du mariage, 169 – filiation, 184 – régimes matrimoniaux, 261 Connexité, 292, 307 Consommateur, 240 et s., 301, 309, 329

Contrats, 229 et s. – catégorie juridique, 63 – conflits de juridictions, 302

– contrattype, 12 – disponibilité des droits, 99 – fraude à la loi, 127 – renvoi, 72 – vice du consentement, 65, 144 Contrat de travail, 243, 294 Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, 297 et s., 329 Convention de « Bruxelles II », 311 et s.

Conventions de La Haye – du 15 juin 1955 (vente), 237 – du 24 octobre 1956 (obliga tions alimentaires envers les enfants), 180 – du 5 octobre 1961 (protection des mineurs), 148, 150 et s., 180 – du 5 octobre 1961 (forme des testaments), 44, 217 – du 4 mai 1971 (accidents de la circulation routière), 226 – du 2 octobre 1973 (responsa bilité du fait des produits), 226 – du 2 octobre 1973 (obligations alimentaires), 44, 170, 180, 189 – du 14 mars 1978 (régimes matrimoniaux), 14, 250 et s. – du 14 mars 1978 (contrats d’intermédiaire), 237 – du 1er août 1989 (successions), 214, 216 – du 29 mai 1993 (adoption), 197 et s.

– du 19 octobre 1996 (protection des mineurs), 153 – du 20 septembre 1999 (protec tion des adultes), 154

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344

– du 23 novembre 2007 (recou vrement international des ali ments), 330 Convention de Paris du 20 mars 1883 (propriété industrielle), 201 Convention de New York du 28 septembre 1954 (apatrides), 344

Convention de Washington du 26 octobre 1973 (testaments), 217 Convention de Vienne du 11 avril 1980 (vente internationale), 15 Convention de Rome du 19 juin 1980 (contrats), 237 et s. Créances, 201

D Délits – conflits de juridictions, 303 – conflits de lois, 225 et s. – ordre public, 227 Dénaturation, 114 Divorce – conflits de juridictions, 277, 312 – conflits de lois, 171 et s. – fraude, 125 – ordre public, 119 Droits acquis – conflit mobile, 81 et s. – effet atténué de l’ordre public, 122

– effet des jugements étrangers, 315

Droits de la personnalité, 138 Droit de prélèvement, 222 Droits réels, 201 et s.

Index alphabétique

Dumoulin, 10, 27, 232, 250

E Effet atténué de l’ordre public, 122, 325 Équivalence – conflits de juridictions, 324 – conflits de lois, 89, 109 État civil, 140 et s. Étrangers (condition des), 1, 365 et s.

Exequatur, 315 et s.

F Filiation – adoptive, 193 et s. – légitime et naturelle, 180 et s. – ordre public, 192 – renvoi, 191 Forme – contrats, 244 et s. – mariage, 163 et s. – testament, 217 Fraude – conflits de juridictions, 326 – conflits de lois, 124 et s.

I Immunités, 285

L Litispendance, 291 et s., 307, 313 Loi de police, 51 et s., 116, 127, 141, 149, 165, 170, 206, 240, 247

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Index alphabétique

Loi étrangère – application d’office, 92 et s. – dénaturation, 114 – interprétation, 112 et s. – nature, 103 – preuve, 104 et s.

M Mancini, 30, 134 Mariage – acquisition de la nationalité française, 351 et s. – conditions de fond, 158 et s. – conditions de forme, 56, 163 et s. – effets, 141, 168 et s. – fraude, 125 et s., 167, 351 – inceste, 123 – ordre public, 160 et s. – polygamie, 66, 116, 122, 161, 162 – putatif, 162, 351 Meubles – conflit mobile, 208 – localisation, 204 – loi applicable, 205 et s. – successions, 213

N Nationalité (en général) – conflits de nationalités, 341 et s. – définition, 335 – effectivité, 336, 342 – jus sanguinis, 337 – jus soli, 337 – principe des nationalités, 336 – rattachement du statut person nel, 134 et s.

Nationalité française – acquisition, 350 et s. – attribution, 347 et s. – contentieux, 364 – déchéance, 361 – effet collectif, 358 – naturalisation, 357 – perte, 359 – possession d’état de Français, 356, 362 – réintégration, 363 et s. – répudiation, 348, 350, 358, 360 Niboyet, 2, 5, 29, 77, 82, 136, 137 Nom – loi applicable, 141 – ordre public, 141

O Obligation alimentaire, 15, 44, 123, 137, 170, 178, 180, 190, 196, 250, 301, 328

Option de législation, 136 Ordre public – actualité, 117 – autorité de la règle de conflit, 93, 98 – conflits de juridictions, 325, 329 – définition, 117 – effet atténué, 122 – exception d’ordre public, 116 – proximité, 121 v. Capacité, Délits, Divorce, Filiation, Mariage, Nom, Suc cessions

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P Pacte civil de solidarité (PACS), 155

Partenariats enregistrés, 155 Personnalité des lois, 24 Pillet, 2, 30, 83, 122 et s. Polygamie, v. Mariage Protocole de La Haye du 23 nov. 2007 (obligations alimentaires), 170, 180. Proximité – ordre public de –, 121 – principe de –, 36

Q Qualification, 56 et s. Quarte du conjoint pauvre, 58 et s. Quasicontrats, 228 Quasidélits, v. Délits Questions préalables, 86

R Rabel, 58, 66 Réalisme, 35 Reconnaissance d’enfant naturel, 180, 188 Régime matrimonial – autonomie des époux, 250, 253 et s.

– changement de loi applicable, 257 et s.

– changement de régime matri monial, 259, 265 – conflit mobile, 261

Index alphabétique

– forme du contrat de mariage, 254 et s.

– indivisibilité, 255 – renvoi, 71, 253 Règle de conflit – bilatérale, 37 – coloration matérielle, 44 – neutralité, 41 – notion, 2 – rattachement alternatif, 44 – rattachement cumulatif, 44 – rattachement hiérarchisé, 44 – structure, 40 – unilatérale, 37, 45 et s. Règle matérielle, 2, 15, 41, 255, 268 Règlement – du 29 mai 2000 en matière matrimoniale et de responsabilité parentale (« Bruxelles II »), 311 et s., 330 – du 22 décembre 2000 en matière civile et commerciale (« Bruxelles I »), 297 et s., 329 – du 27 novembre 2003 en matière matrimoniale et de res ponsabilité parentale (« Bruxelles II bis »), 271, 282 – du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II »), 18, 226, 227 – du 18 décembre 2008 sur les obligations alimentaires, 170, 296 Renvoi, 68 et s. – renvoi au premier degré, 70 et s. – renvoi au second degré, 73 – renvoi coordination, 78

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Index alphabétique

– renvoi de qualifications, 78 – renvoi règlement subsidiaire, 77 – renvoi sélectif, 79 v. Contrats, Filiation, Régime matrimonial Répudiation unilatérale, 119, 122, 177

Résidence habituelle – acquisition de la nationalité française, 353 et s. – action à fins de subsides, 189 – conflit mobile, 80 – contrats, 240, 242 et s. – Convention de « Bruxelles II », 311

– délits, 226 et s. – filiation, 50, 185 – obligations alimentaires, 170, 180

– perte de la nationalité fran çaise, 362 et s. – protection des mineurs, 150 et s. – rattachement du statut per sonnel, 137 – régimes matrimoniaux, 255 et s. – succession ab intestat, 214 – testament, 215 et s. Révision au fond, 320

S Savigny, 31, 33, 49, 203 Statut personnel, 132 et s. Statut réel, 200 et s. Story, 29 Successions – immobilières, 212 – mobilières, 213 – ordre public, 222 Sûretés réelles, 80 et s., 204 et s.

T Territorialisme, 26 et s. Testament, 215 et s. Théorie des statuts, 25 Traités – autorité, 16 – bilatéraux, 15 – doubles, 296 – interprétation, 17 – multilatéraux, 15 – simples, 296

U Universalisme, 5

2680 001-348 TXT.fm Page 348 Mercredi, 10. juin 2009 1:17 13

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 349 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

TA BL E D E S MA T I È RES A BRÉVIATIONS …

V

I NTRODUCTION … § 1. Généralités … A. Objet du droit international privé … B. Hétérogénéité du droit international privé … § 2. Sources du droit international privé … A. Les sources internes du droit international privé … B. Les sources internationales du droit international privé … C. La place croissante du droit communautaire …

1 1 1 3 5 5 10 18

PREMIÈRE PARTIE L ES CONFLITS DE LOIS …

25

LIVRE 1 T HÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE LOIS …

29

TITRE 1 L ES FONDEMENTS DE LA THÉORIE

DES CONFLITS DE LOIS …

31

CHAPITRE 1 Les fondements historiques …

32

SECTION 1. La phase prédoctrinale …

32

SECTION 2. La phase médiévale …

33

SECTION 3. La phase territorialiste …

34 35 36 36

§ 1. Le territorialisme français … § 2. Le territorialisme hollandais … § 3. Le territorialisme anglais et américain …

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 350 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

350

Table des matières

SECTION 4. La phase personnaliste …

37

SECTION 5. La phase « savignienne » …

39

SECTION 6. La période moderne …

§ 1. La critique de la doctrine de Savigny … § 2. Une conception pragmatique du conflit de lois … A. La conception radicale … B. La conception modérée …

40 40 42 42 44

CHAPITRE 2 Les fondements méthodologiques …

45

SECTION 1. La méthode bilatéraliste …

46 46 46 47 48

§ 1. L’analyse classique de la règle de conflit bilatérale … A. La structure de la règle de conflit … B. Les caractères de la règle de conflit … § 2. L’altération de l’analyse classique de la règle de conflit … A. Les correctifs à l’application mécanique de la règle de conflit … B. L’influence du contenu des lois en conflit sur la désignation de la loi applicable …

48

§ 1. Les aspects théoriques de l’unilatéralisme … A. Les bases de l’unilatéralisme … B. Les défauts de l’unilatéralisme … § 2. Les applications pratiques de l’unilatéralisme … A. Les règles de conflit unilatérales … B. Les lois de police …

50 52 52 52 54 54 55 56

TITRE 2 L ES ÉTAPES DU RÈGLEMENT DU CONFLIT DE LOIS …

63

CHAPITRE 1 La qualification …

64

SECTION 2. La méthode unilatéraliste …

SECTION 1. Le choix de l’ordre juridique

devant opérer la qualification … § 1. Position du problème et principe de solution … § 2. La qualification lege fori … A. Les arguments en faveur de la qualification lege fori … B. Les inconvénients de la qualification lege fori … SECTION 2. Le choix de la catégorie interne … § 1. Les principales catégories … § 2. Les problèmes de choix …

65 65 67 67 68 69 69 70

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 351 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

Table des matières

351

A. Le conflit des catégories internes … B. L’insuffisance des catégories internes …

70 71

CHAPITRE 2 Le rattachement …

74

SECTION 1. Le conflit de rattachements …

75 76 76 78 79 79 80

§ 1. Le renvoi en droit positif … A. Le renvoi au premier degré … B. Le renvoi au second degré … § 2. La controverse sur le renvoi … A. Les thèses hostiles au renvoi … B. Les thèses favorables au renvoi … § 1. L’application de la théorie des droits acquis … A. Le contenu de la théorie des droits acquis …

84 85 85

B. L’application de la théorie des droits acquis à la résolution du conflit mobile …

86

SECTION 2. L’évolution du rattachement …

§ 2. L’application des règles internes de conflit de lois dans le temps … § 3. L’interprétation de la règle de conflit …

87 88

SECTION 3. le rattachement des questions préalables …

89

TITRE 3 L A MISE EN ŒUVRE DE LA RÈGLE DE CONFLIT …

93

CHAPITRE 1 L’application de la règle de conflit …

94

SECTION 1. Le caractère obligatoire de la règle de conflit …

94

§ 1. Le cas où l’une des parties invoque la loi étrangère désignée par la règle de conflit …

95

§ 2. Le cas où aucune partie n’invoque la loi étrangère désignée par la règle de conflit … A. Le problème de l’application d’office dans le silence des parties … B. La force obligatoire de la règle de conflit à l’égard des parties … SECTION 2. La réalisation de la règle de conflit …

§ 1. La connaissance de la loi étrangère … A. La charge de la preuve de la loi étrangère … B. Les procédés de preuve de la loi étrangère …

96 96 102 104 104 105 109

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 352 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

352

Table des matières

§ 2. L’interprétation de la loi étrangère … A. L’interprétation souveraine de la loi étrangère par le juge du fond … B. Le contrôle de la Cour de cassation …

110 110 111

CHAPITRE 2 Les obstacles à l’application de la règle

de conflit …

114

SECTION 1. L’exception d’ordre public …

§ 1. Les éléments de la fraude à la loi … A. L’élément matériel … B. L’élément intentionnel … § 2. La sanction de la fraude à la loi …

114 115 117 117 118 122 122 123 123 124 125

LIVRE 2 D ROIT SPÉCIAL DES CONFLITS DE LOIS …

127

TITRE 1 L E STATUT PERSONNEL …

129

§ 1. Le contenu de l’ordre public … § 2. Les conditions de l’intervention de l’ordre public … A. Le critère du résultat concret … B. Le critère de la proximité … § 3. Les effets de l’intervention de l’ordre public … SECTION 2. La fraude à la loi …

CHAPITRE 1 La controverse sur le rattachement

du statut personnel …

130

SECTION 1. Les données du débat …

SECTION 2. Le sens du droit positif …

131 131 132 134

CHAPITRE 2 Le statut individuel …

136

SECTION 1. L’identification de la personne …

137 137 138 141 142

§ 1. Les arguments en faveur de la nationalité … § 2. Les arguments en faveur du domicile …

§ 1. L’état civil … § 2. Le nom … SECTION 2. La capacité de la personne …

§ 1. L’incapacité envisagée à l’occasion d’un acte ponctuel … A. La variation du domaine de la loi nationale en fonction de la nature de l’incapacité … B. Le refoulement de la loi nationale …

142 143

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 353 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

Table des matières

§ 2. La protection organique des incapables … A. La compétence de principe de la loi nationale … B. La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs … C. La Convention du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes …

353

145 145 147 150

CHAPITRE 3 Le statut familial …

153

SECTION 1. Le mariage …

155 155 156 159 162 163 164 166 167 169 175 175 177 179

§ 1. La formation du mariage … A. Les conditions de fond du mariage … B. Les conditions de forme du mariage … § 2. Les effets du mariage … A. La loi applicable aux effets du mariage … B. Le domaine de la loi des effets du mariage … § 3. La dissolution ou le relâchement du mariage … A. L’article 309 du Code civil … B. Les facteurs de complication … SECTION 2. La filiation …

§ 1. Les filiations par le sang … A. Les articles 311-14 et 311-15 du Code civil … B. Les articles 311-17 et 311-18 du Code civil … C. Les difficultés d’application communes aux articles 311-14 à 311-18 du Code civil … § 2. La filiation adoptive … A. Les règles de conflit en matière d’adoption internationale … B. La Convention de La Haye du 29 mai 1993 …

180 184 184 188

TITRE 2 L E STATUT RÉEL …

191

CHAPITRE 1 Les droits réels …

192

SECTION 1. La compétence de principe de la lex rei sitae …

193 194 195 195 196 196 198

§ 1. Les fondements de la compétence de la lex rei sitae … § 2. Les problèmes de localisation de certains meubles … SECTION 2. Le domaine de la lex rei sitae …

§ 1. La nature et le contenu des droits réels … § 2. L’acquisition des droits réels … § 3. Le conflit mobile …

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354

Table des matières

CHAPITRE 2 Les successions …

200

SECTION 1. La détermination de la loi successorale …

§ 2. La succession testamentaire … A. Les règles de fond … B. Les règles de forme …

201 201 201 202 203 204 204 204

SECTION 2. Les dérogations à l’application de la loi successorale … § 1. La concurrence d’une loi plus pertinente … A. La loi personnelle … B. La lex rei sitae … § 2. La prééminence de considérations substantielles …

205 206 206 206 207

TITRE 3 D ROIT DES OBLIGATIONS …

209

CHAPITRE 1 Les faits juridiques …

210

SECTION 1. Les délits et quasi-délits …

§ 1. La compétence de la loi du lieu de survenance …

210 211

§ 2. Les problèmes de mise en œuvre de la loi du lieu de survenance …

214

SECTION 2. Les quasi-contrats …

218

CHAPITRE 2 Les contrats …

219

SECTION 1. Les règles de fond …

220 220 220 221 222 222 223 224 226 229 234

§ 1. La succession ab intestat … A. Les immeubles … B. Les meubles … C. La combinaison entre règles de conflit …

§ 1. La théorie subjective de la loi applicable au contrat … A. Le contenu de la théorie subjective … B. Les conséquences de la théorie subjective … § 2. La théorie objective de la loi applicable au contrat … A. La critique des fondements de la théorie subjective … B. Les conséquences de la théorie objective … § 3. La position intermédiaire du droit positif … A. La liberté de choix … B. Le rattachement du contrat en l’absence de choix … C. Le domaine de la loi du contrat …

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 355 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

Table des matières

355

SECTION 2. Les règles de forme …

§ 1. Le caractère facultatif de la règle locus regit actum … A. Le principe du caractère facultatif … B. Les termes de l’option … § 2. L’écartement de la règle locus regit actum …

235 236 236 238 239

CHAPITRE 3 Les régimes matrimoniaux …

241

SECTION 1. La loi applicable au régime matrimonial …

§ 1. La loi applicable au moment du mariage … A. La loi choisie par les époux … B. La loi applicable à défaut de choix par les époux … § 2. Le changement de la loi applicable … A. Le changement volontaire … B. Le changement automatique …

243 243 243 245 246 246 249

SECTION 2. Le domaine de la loi applicable au régime matrimonial … § 1. L’étendue du domaine … § 2. Les limites du domaine …

251 251 251

DEUXIÈME PARTIE L ES CONFLITS DE JURIDICTIONS …

253

TITRE 1 L A COMPÉTENCE JUDICIAIRE INTERNATIONALE …

255

CHAPITRE 1 Le droit français …

256

SECTION 1. Les règles de compétence judiciaire internationale … § 1. Les fondements du dispositif français … A. Les fondements théoriques … B. Les fondements historiques … § 2. Le contenu du dispositif français … A. La règle ordinaire de compétence … B. Les articles 14 et 15 du Code civil … C. Les immunités … SECTION 2. Le régime de la compétence judiciaire internationale … § 1. La sanction de l’incompétence … § 2. Les conflits de procédures … A. La litispendance …

256 256 257 259 261 261 263 268 272 272 273 273

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 356 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

356

Table des matières

B. La connexité … § 3. La possibilité pour les parties de déroger aux règles de compétence internationale … A. Les clauses attributives de juridiction … B. Les clauses compromissoires …

274

CHAPITRE 2 Le droit de source internationale …

279

275 276 277

SECTION 1. Le règlement du Conseil du 22 décembre 2000 en matière civile et commerciale (ou règlement « Bruxelles I ») … § 1. Les règles de compétence … A. Les compétences non exclusives … B. Les compétences exclusives … § 2. Le régime de la compétence … A. La sanction de l’incompétence … B. Les conflits de procédures … C. La prorogation volontaire de compétence … SECTION 2. Le règlement du Conseil du 29 mai 2000 en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (ou règlement « Bruxelles II ») et le règlement du Conseil du 27 novembre 2003 (ou règlement « Bruxelles II bis ») … § 1. Les règles de compétence … § 2. Le régime de la compétence …

293 294 295

TITRE 2 L’ EFFET DES JUGEMENTS ÉTRANGERS …

297

CHAPITRE 1 Le droit français …

298

SECTION 1. L’effet subordonné à l’exequatur …

299 299 299 300 301 302

§ 1. L’objet de l’instance en exequatur … A. Les décisions concernées par l’exequatur … B. Les effets recherchés par l’instance en exequatur … § 2. Les conditions d’efficacité des jugements étrangers … A. La compétence du tribunal étranger … B. L’application de la loi compétente d’après les règles françaises de conflit … C. La conformité à l’ordre public international … D. L’absence de fraude à la loi …

281 282 282 289 290 290 290 291

304 305 306

2680 349-358 TXTTDM.fm Page 357 Jeudi, 9. juillet 2009 10:27 10

Table des matières

357

SECTION 2. L’effet non subordonné à l’exequatur …

306

CHAPITRE 2 Le droit de source internationale …

309

TROISIÈME PARTIE L ES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL

PRIVÉ …

313

CHAPITRE 1 Le droit de la nationalité …

314

SECTION 1. Les données générales du droit de la nationalité … § 1. La notion de nationalité … A. Définition de la nationalité … B. Effets de la nationalité … § 2. Les sources du droit de la nationalité … A. La liberté des États … B. Les conflits de nationalités …

314 315 315 317 318 318 319

§ 1. L’attribution de la nationalité française … A. L’attribution à raison de la filiation … B. L’attribution à raison de la naissance en France … § 2. L’acquisition de la nationalité française … A. Les modes d’acquisition de la nationalité française … B. Les effets de l’acquisition de la nationalité française … § 3. La perte de la nationalité française … A. La perte par déclaration … B. La perte par décret … C. La perte par jugement … D. La réintégration dans la nationalité française … § 4. Le contentieux de la nationalité …

322 323 323 324 325 325 330 331 331 332 333 334 334

CHAPITRE 2 La condition des étrangers …

336

B IBLIOGRAPHIE …

339

I NDEX ALPHABÉTIQUE …

341

SECTION 2. Le dispositif français …

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Photocomposition : SCM, Toulouse

COURS

COURS Daniel Gutmann

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DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Daniel Gutmann

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

agrégé des facultés de droit, est professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I).

COURS e droit international privé gagne chaque jour en importance avec la circulation accélérée des personnes, des biens et des services. Le présent ouvrage entend faciliter l’accès à la matière en exposant de façon simple et synthétique ses fondements et ses solutions. On y trouvera, dans une première partie, les éléments essentiels de la théorie générale des conflits de lois et la description des principales règles de conflit spéciales. La deuxième partie est consacrée aux conflits de juridictions. La dernière aborde les bases du droit de la nationalité et de la condition des étrangers.

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6e édition

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