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DROIT INTERNATIONAL PRIVE MALAGASY  PLAN DU COURS INTRODUCTION GENERALE Partie I : Les sujets du droit international privé Titre I : Les personnes physiques Chapitre I : Nationalité des personnes physiques Section I : Notion de nationalité Section II : Détermination des nationaux : compétence exclusive de l’Etat Paragraphe I : Attribution de la compétence Paragraphe II : Limite à l’attribution de la compétence Section III : Les modes d’attribution de la nationalité Paragraphe I : La nationalité d’origine Paragraphe II : La nationalité acquise Section IV : Les conflits des nationalités Paragraphe I : Les conflits positifs Paragraphe II : Les conflits négatifs Chapitre II : Le droit malgache de la nationalité (généralité) Section I : Attribution de la nationalité malgache Section II : Acquisition de la nationalité malgache Section III : La preuve en matière de nationalité Section IV : La perte de la nationalité malgache Section V : La déchéance de la nationalité malgache Titre II : Les personnes morales Chapitre I : Existence ou non d’une nationalité des personnes morales Section I : Négation de la nationalité aux personnes morales Section II : Courant favorable à la nationalité des personnes morales Chapitre II : Les critères d’attribution de la nationalité des personnes morales Section I : Les principaux critères Section II : Le droit positif malgache

Partie II : Les étrangers (Exposé) Partie III : Les relations entre les sujets du droit international privé Chapitre I : Notion de conflit de loi Section I : Position du problème de conflit de lois Section II : Solution du problème : les méthodes possibles Chapitre II : Les règles de rattachement (légales ou jurisprudentielles) Section I : Principes de la territorialité des lois de police et de sureté Section II : Etat et capacité des personnes (lois relatives aux statuts personnels) Paragraphe I : capacité des personnes Paragraphe II : le mariage Paragraphe III : la filiation légitime, la filiation naturelle et la légitimation Paragraphe IV : la filiation adoptive Section III : Le statut réel Paragraphe I : les biens considérés « ut singuli » Paragraphe II : les meubles incorporels Section IV : Le statut successoral Chapitre III : La mise en œuvre des règles de conflit Section I : Problèmes découlant de la divergence des règles de conflit Section II : Obstacles à l’application de la loi étrangère compétente  INTRODUCTION GENERALE Si le droit international public étudie les règles concernant les relations entre Etats, lesquelles concernent aussi les organisations internationales, si le droit international public a pour objet les rapports entre personnes morales de droit public (rapport entre les Etats ou rapports entre organisations internationales entre elles), le droit international privé quant à lui est un droit applicable aux personnes privées impliquées dans les relations juridiques internationales. I. L’objet du droit international privé : Les règles du droit international privé comprennent : 1. Le droit de la nationalité : Ce droit étudie la question de savoir les conditions dans lesquelles la nationalité est attribuée, acquise ou perdue après la naissance. Il en est de même pour les personnes morales (association, société, ONG, etc.). Elles sont dotées d’une nationalité qui obéit à des règles relevant du droit international privé. 2. La condition des étrangers : Cette étude est surtout axée sur les règles relatives à l’entrée et le séjour des étrangers dans un pays, ainsi que les conditions dans lesquelles ils peuvent être expulsés. Il s’agit là de la police des étrangers. La condition des étrangers fixe les normes relatives à la jouissance des droits par les étrangers. Il convient de préciser que les étrangers, dans un Etat donné, par rapport aux nationaux, sont toujours dans une situation inférieure, malgré le principe exigé par le droit international coutumier (« d’égalité de traitement »). Les règles de la condition des étrangers sont « discriminatoires » car elles déterminent les droits et prérogatives de droit privé ou de droit public dont la jouissance est a priori refusée à l’étranger, uniquement en tant qu’étranger. Il en est de même que pour les personnes morales étrangères. Mais il faut voir aussi qu’un Etat peut accorder des droits plus étendus aux étrangers sur son territoire, selon sa politique d’immigration : c’est le cas, par exemple de la possibilité pour les étrangers d’accéder à la propriété foncière ou de bénéficier du régime de visa spécial investisseur, mais cela peut poser le problème de l’intégration des étrangers dans la société nationale. 3. Le problème de confits de lois ou de la détermination de la loi applicable à des relations privées internationales (patrimoniales, extrapatrimoniales) présentant des contacts avec plusieurs pays et leurs loi et conflits de juridiction. Ce genre de conflit apparait lors de la mise en œuvre dans la vie internationale des droits dont les individus ont la jouissance (exemple de l’affaire Patino qui a donné lieu à des très nombreuses décisions en France (cassation civile du 15 mai 1963, JDI 1963. 1010, note, Malaurie Fait : un bolivien épouse à Madrid une espagnole. Celle-ci devient bolivienne par mariage. Le couple vit, tantôt aux USA, tantôt en France. Après plusieurs années de mariage, le mari demande et obtient le divorce en Espagne. Enfin la femme a demandé la séparation de corps en France) Position du problème si l’on se réfère uniquement sur la demande de séparation de corps de la femme. Plusieurs questions se posent : - La séparation du corps peut-elle être prononcée alors qu’elle est connue uniquement par le droit français et le droit espagnol, mais non celle de la Bolivie. Le fait que le mariage a été célébré en Espagne, ils peuvent être convaincus à utiliser la loi espagnole. Mais la nationalité des parties désigne la loi bolivienne. Intervient alors la loi du fort et la lex fori ; mais la loi du for ou la lex fori, c’est dire la loi du juge servi, donc la loi française peut être déclaré applicable. C’est justement ce problème de choix d‘une loi applicable qu’on appelle conflit de loi - Mais un jugement de divorce a déjà été prononcé par le juge mexicain. Mais ce jugement sera-t-il applicable en France ? - La demande de séparation de corps par la femme est-elle recevable ? Si c’était un jugement Français, cette demande aurait été irrecevable en application de l’autorité de la chose jugée. Mais c’est un jugement du tribunal mexicain. Il n’aura pas forcément autorité de la chose jugée en France. Là encore se pose le problème des effets des jugements étrangers dans un Etat donné, en l’occurrence la France… Si c’est le cas, le tribunal français est-il compétent à l’égard des parties domiciliées en France en dépit de leurs nationalités étrangères. Le problème ici, c’est la compétence des tribunaux dans les litiges internationaux. - « L’ensemble formé par les problèmes des effets juridiques des jugements étrangers et la compétence des tribunaux nationaux, dans les litiges internationaux, à raison de leurs aspect judiciaire, est appelé conflit de juridiction » II. Les sources du droit international privé Elles sont de deux ordres : • Les sources nationales qui sont les plus importantes ; • Les sources internationales. 1. Les sources nationales du droit international privé N.B : Elles sont plus importantes que les sources internationales. a. La loi écrite En droit malgache, on peut citer : • La constitution • Le code malgache de la nationalité (ordonnance 60-064 du 22 juillet 1960. Elle contient 96 articles) • La condition des étrangers (article 20 à 25 de l’ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962 relative au dispositif interne et au droit international privé • Les textes sur la police des étrangers à Madagascar • Il convient de signaler la promulgation de la loi n° 2007-036 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar (article 15 à 21) • Les conflits de lois (article 26 à 32 de l’ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962) • Les conflits de juridictions (négligés par le législateur)  b. La coutume La coutume ne joue aucun rôle en matière de nationalité, pas plus qu’en matière de condition des étrangers, mais son rôle est important en matière de conflit à cause de l’absence ou de l’insuffisance des textes écrits. Beaucoup de règles coutumières ont été intégrées dans la jurisprudence comme le PACTA SUNT SERVANDA (le contrat légalement formé s’impose aux parties comme la loi), LOCUS REGIT ACTUM (la loi du lieu de l’acte régit l’acte, quant à sa forme), MOBILIA SEQUITUR PERSONAM (le meuble suit la personne : LEX REI SITAE), Principe de l’autonomie des volontés (consacré par la LTGO et le droit du contrat en général) c. La jurisprudence La jurisprudence a un rôle important. Le droit international privé, droit non-écrit (exemple, la coutume), laisse beaucoup de place à des incertitudes. Elle intervient juste pour interpréter et sanctionner la coutume. Ceci explique le recours fréquent aux tribunaux. C’est ainsi que la jurisprudence (française) a dégagé des solutions de droit international privé comme en matière d’Etat et capacité de personnes, succession, contrats de mariage, obligations. 2. Les sources internationales du droit international privé Il faut remarquer que le mot « international », dans l’expression « droit international privé » fait référence à l’objet de ce droit, non à ses sources. a. Les traités relatifs au droit international privé : On distingue deux catégories de traités : bilatéraux et multilatéraux. i. Les traités bilatéraux Ils sont faciles à négocier et plus facile à harmoniser avec les droits nationaux et inversement, il est plus aisé d’adapter le droit interne avec les normes internationales convenues. Les traités bilatéraux se rencontrent surtout en matière de :

• Procédure judiciaire (convention judiciaire franco-malgache de 1973)
• Convention de commerce et convention d’établissement (pratique de la France pour soumettre le pays nouvellement indépendant) (de 1960 à 1972, traité entre la France et les Etats d’Afrique au moment de leur indépendance)
• Condition des étrangers (principe de l’égalité de traitement entre ressortissants)
• Les traités bilatéraux sont moins nombreux en matière de nationalité et de conflit de loi 30 Janvier 2015 ii. Les traités multilatéraux Contrairement aux traités bilatéraux, ils sont plus difficiles à négocier à cause de la pluralité des partenaires. Ceci explique que l’harmonisation des traités multilatéraux avec les droits internes respectifs des participants est difficile. On distingue les traités qui se rapportent à des règles substantielles de ceux qui qui se contentent des règles communes du droit international privé. Les traités introduisant les règles substantielles (problèmes de fond) doivent avoir pour objet, d’unifier directement des règles de fond, concernant certaines fonctions. De telles conventions existent, notamment dans les domaines suivants :  - Transports internationaux : transport par chemin de fer (convention de Berne de 1890 révisée à Paris en 1971 ; transport aérien, convention de Varsovie, et convention de Rome de

1933. ; Transports maritimes : convention de Bruxelles du 25 Aout 1924 portant unification de certaines règles en matière de connaissement (titre de transport maritime : l’exportateur ; un importateur malgache commande 1000 bicyclettes de la Chine et la société exportatrice va prendre le connaissement (un document réservé), c’est ce dernier qui définit les marchandises à envoyer). Elles sont aussi appelée Règle de la Haye car elles sont inspirées directement des règles de la Haye de 1921. - Protocole modificatif de la Convention de 1924 signé le 23 Février 1968 appelé « Protocole ou règle de Visby », et la récente convention des Nations Unies sur le transport des marchandises par Mer ou Règle de Hambourg signé le 31 Mars 1978, et entré en vigueur le 1er Novembre 1992 entre les différents pays qui l’ont ratifié.
      • Ventes internationales : convention portant loi uniforme sur la vente internationale ou LUVI des objets mobiliers corporels et convention portant loi uniforme sur la formation des contrats de ventes internationale d’objets mobiliers et corporels, tous eux, concluent à la Haye le 1er Juillet 1964.
      • Propriété littéraire et artistique (Genève 1952)
      • Propriété industrielle (Paris 1883)
      • Règles de conflit de lois : dans ce domaine, les conventions de la Haye « 10 conférences de 1893 à 1964 », représente un effort d’unification des règles de conflits des lois surtout en matière de procédure : en terme de mariage, tutelles de mineur et majeur, succession, etc. Mais le résultat demeure « mitigé » dans la mesure où les grands pays comme les USA ou l’Angleterre n’ont pas participé à l’élaboration des traités. Par contre, d’autres pays ont participé à la négociation mais n’ont pas signé comme le Danemark et le Norvège. La France n’a pas signé la convention sur les successions et les testaments. La volonté d’indépendance des Etats dans l’élaboration des règles de conflits de lois expliquent toutes ces difficultés b. La Coutume internationale Les règles coutumières internationales en tant qu’usage international à caractère permanent et obligatoire sont en fait rares en Droit international Privé sauf en matière de jouissance des droits. Par exemple, l’on se réfère à la coutume internationale pour déterminer un minimum de droit dont l’étranger peut jouir dans un pays dont il est l’hôte. Mais dans de nombreux secteurs du commerce international, sont apparus des usages professionnels, auxquels les parties à un contrat international sont à défaut de clauses contraires censé, s’être conformé. Il faut rappeler qu’en matière de commerce internationale, les coutumes ont une place très prépondérante. On fait surtout référence aux coutumes. Il faut retenir que les lois existantes se sont inspirées des coutumes car les coutumes ont devancé l’écrit (depuis l’Antiquité). Ce qui veut dire que l’écrit venu plus tard ne font que consacrer les coutumes anciennes. c. La Jurisprudence Internationale Il s’agit de la Jurisprudence Internationale comme la CIJ. En réalité, cette dernière ne connait que les litiges entre les Etats, non entre particulier. Néanmoins, cette juridiction a eu des occasions rares mais célèbre de se prononcer sur des cas intéressant, le Droit international Privé, comme l’arrêt BOLL : conflit entre la Suède et les Pays Bas concernant l’application de la Convention de la Haye sur la tutelle des mineurs à la fille d’une suédoise et d’un Hollandais.

PARTIE I : LES PERSONNES PRIVEES, SUJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE En guise d’introduction, toute personne peut être impliquée dans une relation internationale. En d’autres termes, toute personne peut être sujet de droit international privé. Cependant, certaines personnes le sont essentiellement. Ce sont les étrangers à l’état du « FOR 1». Ceux-ci jouissent d’un statut inférieur à celui des nationaux. A part l’étude des conditions des étrangers, il convient de résoudre la question de la détermination de la nationalité qu’il s’agisse de personnes physiques ou des personnes morales. Mais le principe de la compétence exclusive de l’Etat dans la détermination de ces nationaux, et ceux selon les critères définis par lui-même, engendre nécessairement des conflits appelés « conflits de nationalité ». TITRE I : LES PERSONNES PHYSIQUES Ce titre comprendra deux (2) chapitres. CHAPITRE I : GENERALITES SUR LE DROIT DE LA NATIONALITE SECTION I : NOTION DE NATIONALITE Selon des auteurs du droit international privé (Battifole et Lagards, Traité de 1959), la nationalité se définit comme « l’appartenance juridique d’une personne à la population constitutive d’un Etat ». Les publicistes, quant à eux, enseignent que l’un des éléments constitutifs de l’Etat est sa population composant l’ensemble des nationaux (Quoc Dihn). Quoi qu’il en soit, le résultat reste une tautologie. La nationalité est : « l’appartenance à l’ensemble des nationaux d’un Etat ». Bien que le terme soit dérivé du mot « nation », la nationalité n’est pas un rattachement à une nation. A titre de rappel : « Une nation est un groupement de personnes habitant en principe un même territoire présentant une même unité de race et de culture et ayant des aspirations communes déterminants chez eux un vouloir-vivre collectif ». C’est à juste titre que l’on rapproche la « nationalité de fait » de la « nationalité de droit ». La nationalité de fait est une notion considérée comme soubassement nécessaire de la « nationalité de droit » qui n’est pas toujours en adéquation parfaite avec celle-ci. En effet, une nation peut être divisée en plusieurs Etats, et à l’inverse, un Etat peut être composé de plusieurs nations. Ce qui n’est pas sans provoquer des tensions dans le monde. Par exemple : l’Etat autrichien a disparu en 1938 du fait de son annexion par l’Allemagne

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        Pays d’accord de ces étrangers

Hitlérienne, mais la nation autrichienne a survécu et a reconstitué son Etat après la guerre (cf. Pologne, Tchécoslovaquie, Somalie ou la Palestine). En ce qui concerne la nationalité de droit, elle n’est qu’une expression juridique de la nationalité de fait. Normalement, en raison du principe état/nation, il devrait y avoir coïncidence entre les deux. Mais dans la réalité, des divergences sont possibles : un malgache de fait par exemple peut être étranger en droit. Quelle différence y a-t-il entre citoyen et ressortissant ? En droit international, citoyen est synonyme de national. Mais on appelle aussi citoyen les nationaux des petits Etats comme le Vatican, Monaco, Liechtenstein, etc. Le « Ressortissant » désigne des étrangers dépendant d’une souveraineté donnée et qui sont rapprochés quant à leur droit des nationaux de cette souveraineté. Par exemple : les tunisiens et marocains étaient des ressortissants français sous le protectorat français. Les ressortissants sont des étrangers, donc non assimilables à des nationaux, mais bénéficiant d’un traitement plus favorable que les autres. SECTION II : DETERMINATION DE CES NATIONAUX, COMPETENCE EXCLUSIVE DE L’ETAT PARAGRAPHE I : ATTRIBUTION DE LA COMPETENCE Seul l’Etat dont la nationalité est en cause a compétence pour conférer ou dénier à un individu cette nationalité. Ce principe du droit international public est la consécration de l’article premier de la Convention de la Haye du 12 avril 1930 : « Il appartient à chaque Etat de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux ». La Cour permanente de Justice Internationale (CPIJ) a affirmé que les questions de nationalité étaient comprises dans le domaine « réservé » (avis n°7 sur l’interprétation du traité de minorité du 28 juin 1919 entre la Pologne et les puissances alliées). Dans la pratique, cette règle est respectée. Un Etat ne se soucie pas de réglementer les Etats voisins. PARAGRAPHE II : LIMITES A LA LIBERTE D’ATTRIBUTION DE LA NATIONALITE Les limites à l’utilisation de la compétence résultent soit d’une convention internationale soit du droit international général. A. Les conventions internationales De nombreux traités bilatéraux surtout ont pour objectifs de supprimer les conflits de nationalité. Mais d’autres sont conclus à l’occasion des cessions de territoire (traités d’annexion). En règle générale, les nationaux de l’Etat cédant dont le domicile est situé sur le territoire cédé perdre leur nationalité et acquière la nationalité de l’Etat annexant.  L’Etat annexant a un intérêt à ne pas laisser subsister sur le territoire annexé une « minorité étrangère ». D’où la stipulation dans le traité d’annexion que la population du territoire annexé aura la nationalité de l’Etat annexant. B. Le droit international général L’article premier de la convention de la Haye du 12 avril 1930 « rappelle la nécessité d’un rapport du droit de la nationalité avec les coutumes internationales et les principes du droit généralement reconnus en matière de nationalité. » Les règles du droit des gens adopte aussi le principe selon lequel « tout individu doit avoir une nationalité et une seule». C’est le principe des nationalités. Il convient de signaler que le contenu de la coutume international est incertain. Elle se limite à deux principes : limite négative et limite positive. En ce qui concerne la première limite, la CIJ, dans son arrêt NOTTEBHOM du 6 Avril 1957, recueil CJ, 1954, elle consiste dans la nécessité de « faire accorder le lien juridique de la nationalité avec « le rattachement effectif » de l’individu à l’Etat. Dans cette affaire, NOTTEMBHOM, sujet allemand, établit au Guatemala et qui avait obtenu une naturalisation Liechtenstein (perdant d’ailleurs de ce fait sa nationalité originelle). Alors qu’aucun rattachement réel ne le justifiait, il ne pouvait bénéficier de la protection diplomatique que le Liechtenstein lui offrait dans son différend avec le Guatemala. La deuxième limite, c’est-à-dire positif, oblige l’Etat annexant à accorder sa nationalité à l’ex-nationaux de l’Etat cédant afin d’éviter l’ « apatridie ». SECTION III : LES MODES D’ATTRIBUTION DE LA NATIONALITE Deux circonstances peuvent déterminer la nationalité : • La naissance ou nationalité d’origine; • Un événement ultérieur à la naissance comme le changement de nationalité ou nationalité acquise. PARAGRAPHE I : LA NATIONALITE D’ORIGINE Les nationaux d’un Etat possèdent cette qualité à leur naissance suivant la règle comme quoi « tout individu doit posséder une nationalité d’origine ». L’apatridie est inadmissible et il faudrait reconnaitre que « nul ne devrait naître apatride ». Ce qui obligera les Etats à intégrer les apatrides parmi leurs nationaux surtout les enfants de ceux-ci qui sont nés sur leur territoire. Mais si un individu est né de parents de nationalité différente, ou dans un Etat différent de celui de ses parents, deux critères permettent de donner les réponses. 1. Le critère basé sur le « Jus sanguinis » qui fait que l’enfant, par le lien du sang, possède la nationalité de ses parents ; La nationalité a un lien étroit avec la filiation. Pour savoir la nationalité d’une personne, il suffit d’établir sa filiation. 2. Le critère tiré du « Jus soli » que l’enfant devait avoir la nationalité du pays où il est né.  Mais ce principe doit être complété par la condition d’une attache solide et permanente avec le pays de la naissance (par exemple, parent établi depuis longtemps dans ce pays). PARAGRAPHE II : LA NATIONALITE ACQUISE Le changement volontaire de nationalité, le changement de nationalité par mariage, le changement de nationalité par suite de cession de territoire vont attirer notre attention. A. Le changement volontaire de nationalité Le changement volontaire de nationalité est possible dans les deux (2) cas suivants : soit par le bien fait de la loi, soit par la naturalisation. 1. Acquisition de la nationalité par le bien fait de la loi A raison des circonstances déterminées par la loi, un individu à n’importe quel moment de son existence peut changer de nationalité. L’acquisition de la nationalité dans ce cas précis peut être un droit (volontaire) ou une obligation (involontaire). Il ne peut être qu’involontaire s’il s’agit d’une obligation. 2. La naturalisation L’acquisition de la nationalité est dans ce cas « une faveur » qu’un Etat peut accorder à un individu sur sa demande qui n’avait aucune attache personnelle de naissance avec celui-ci. B. Le changement de nationalité par le mariage Le mariage exerce très souvent une influence sur la nationalité. Beaucoup d’inconvénients sont engendrés par la disparité des nationalités du mari et de la femme : les enfants communs auront souvent une double nationalité, c’est-à-dire conflits de lois relatifs aux effets du mariage et de la filiation légitime. En fait, le principal souci est de résoudre ces problèmes. Surtout, selon de nombreux auteurs, il existe une contradiction intolérable entre l’unité du mariage et la dualité des allégeances (vis-à-vis d’un Etat) qui pourrait conduire en cas de conflits entre les deux Etats au « choix cornélien » (Héro Cornélien qui fait passer le devoir avant tout) entre la dissolution du mariage et la trahison. En cas de mariage entre deux personnes de nationalité différente et le changement de nationalité de l’une d’elles pour permettre à l’association conjugale d’avoir un même statut. Remarque : Cette solution est fondée sur l’idée d’égalité des sexes et d’indépendance de la femme comme le veut la Convention de New York du 1er Mars 1980 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. Cette Convention exclue tout effet automatique de mariage sur la nationalité de la femme, mais combiner égalité et liberté ne peut se faire qu’au détriment de l’unité. La solution préconisée ne peut être que : la femme, au moment du mariage, prenne la nationalité de son mari. Le droit malgache semble adopter cette voie, mais avec quelques conditions. En effet, l’article 22 du Code de nationalité malgache (CNM) dispose que « la femme étrangère qui épouse un malgache n’acquière la nationalité de malgache que sur sa demande expresse ou si en conformité des dispositions de sa loi nationale, elle perd nécessairement sa nationalité ». Mais pourquoi la femme devrait-elle subir une nationalité dont elle n’aurait peut-être pas voulue ? Le choix d’un mari n’implique pas la volonté d’en prendre la nationalité car il se peut par exemple que la nationalité du mari fasse à la femme une condition défavorable. Dans ce cas, la reconnaissance de la liberté de choix de la femme mariée n’est que justice. C. Le changement de nationalité par suite de cession de territoire (Voir supra : Paragraphe II. limites à l’attribution de la nationalité/A. les conventions internationales) SECTION IV : LES CONFLITS DE NATIONALITE Le caractère unilatéral du droit des nationalités est créateur de conflits de nationalités. Il y a divergence entre législations sur un même individu. Il y a conflits positifs ou cumul de nationalités lorsqu’un individu possède à la fois deux ou plusieurs nationalités. Il y a conflits négatifs ou apatridie lorsqu’il n’en possède aucune. PARAGRAPHE I : CONFLITS POSITIFS OU CUMUL DE NATIONALITES Le fait qu’un individu soit le national de deux ou plusieurs Etats est tout à fait possible. Les causes en sont : ❖ Le cas de double Jus sanguinis ; Par exemple, pour un enfant issue de parents de nationalités différentes sous peine d’en faire un apatride, il est normal que chacun lui offre sa nationalité (mais il peut ou doit faire un choix à la majorité) ;

      ❖ Le cas de combinaison d’un Jus soli et d’un Jus sanguinis ;
   C’est-à-dire que certains Etats connaissent à côté de l’attribution de la nationalité à raison

de la filiation, une attribution à raison du lieu de naissance. ❖ Les femmes mariées conservent souvent leur nationalité ancienne tout en acquérant celle de leur mari ; Elles ont alors une double nationalité et les enfants du couple risquent de se trouver dans le même cas. ❖ Enfin, le cas de naturalisation ou de réintégration d’une personne qui a conservé sa nationalité ; Du fait qu’un individu possède deux ou plusieurs nationalités, il résulte qu’une pluralité d’Etats peut réclamer une compétence personnelle à son égard. Les effets présentent pour lui des avantages car la qualité de national confère des droits, mais elle confère aussi des obligations parfois néfastes (obligation militaire, fiscale, etc.). Il faut constater cependant que l’individu n’est pas toujours traité comme le national à part entière de chacun des Etats qu’ils lui ont donné leur nationalité. En effet, les Etats cherchent à lutter contre l’apparition des cumules de nationalités.  PARAGRAPHE II : LES CONFLITS NEGATIFS DE NATIONALITES OU APATRIDIE Le terme « apatride » désigne une personne qu’aucun Etat ne considère comme son ressortissant par application de sa législation. L’encyclopédie Larousse désigne comme « apatride » l’individu sans patrie. La conception allemande « HEIMATLOS » vise la personne qui a perdu sa nationalité et qui n’en a pas acquis un autre. L’éradication de l’apatridie (une anomalie juridique) contraire au « principe de nationalité » dépend de la volonté des Etats. A. Les Conventions internationales Par le jeu du conflit négatif de nationalité, le problème posé par l’apatridie devient mondial ; les apatrides risquent d’être mis en marge par la société. Aussi, des conventions internationales militants en faveur des apatrides furent elles conclues, notamment : ✓ Convention des Nations Unies du 28 septembre 1954 portant statut international des apatrides ; L’article 32 prévoit des moyens tendant à faire disparaitre le phénomène de l’apatridie par l’assimilation et la naturalisation. ✓ La Convention sur la réduction des cas d’apatridie adoptée par la Conférence des plénipotentiaires réunis à New York en 1959 et à nouveau en 1961 en application de la résolution 896 (IX de l’AG en date du 04 décembre 1956) ; Cette convention a pour finalité la réduction de l’apatridie par voie d’accord international en préconisant deux (2) moyens. D’une part, les Etats contractants doivent prendre en considération le Jus soli, et d’autre part, se sont forcés d’éviter tout conflit négatif de nationalité. Remarque importante : Si l’apatride est réfugié, c’est-à-dire par crainte d’une persécution, a quitté le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, il bénéficie de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et du Protocole de New York du 31 janvier 1967 qui lui accordent entre autres avantages une protection internationale assurée par le Haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiées. ✓ Le statut de l’apatride ne peut être régi par sa loi nationale parce qu’il n’en a pas ; L’article 12 de la Convention du 28 septembre 1954 le soumet à la loi du pays de son domicile, ou à défaut de domicile, à la loi du pays de sa résidence. B. Les efforts des législateurs nationaux Les législations nationales s’efforcent de lutter contre le phénomène d’apatridie. En droit français par exemple, l’article 21 du Code de nationalité française (CNF) prévoit que « l’enfant né en France des parents inconnus est français ». Le CNM en son article 11 dispose que : « est malgache l’enfant né à Madagascar des parents inconnus dont on peut présumer que l’un des parents au moins est malgache ».  Cependant, l’article 22 al.2 CNM permet à la femme apatride épousant un malgache d’acquérir la nationalité malgache.

 CHAPITRE II : LE DROIT MALGACHE DE LA NATIONALITE
  L’octroi de la nationalité malgache à un individu déterminé dépend de l’ensemble de

règles relatives : A l’attribution de la nationalité malgache, c’est-à-dire son octroi à l’intéressé dès sa naissance ; A l’acquisition de la nationalité, c’est-à-dire l’octroi sans rétroactivité de la nationalité malgache à un individu né non malgache ; La perte de la nationalité malgache ; La réintégration dans la nationalité malgache qui est un cas particulier d’acquisition concernant des personnes qui ont préalablement perdu une nationalité malgache attribuée ou acquise.

 SECTION I : ATTRIBUTION DE LA NATIONALITE MALGACHE
 La nationalité malgache est essentiellement une nationalité de filiation. Seuls les

descendants d’un malgache accèdent de plein droit à la nationalité malgache à leur naissance comme nationalité d’origine sans manifestation de la volonté de l’individu ou de l’Etat. PARAGRAPHE I : L’ATTRIBUTION DE LA NATIONALITE MALGACHE LORS DE L’INDEPENDANCE L’article 90 du CNM définit comme national malgache « les personnes nées de père et de mère d’origine malgache quels que soient leur âge, leur domicile, ou leur résidence à la date du 26 juin 1960 ». Et l’article 91 al.1 précise que « les personnes issues d’un seul parent d’origine malgache quels que soient leur âge, leur domicile ou leur résidence à la date du 26 juin 1960 ont la nationalité malgache. » A. Notion d’originaire Dans son sens primitif, l’origine est le lieu de naissance et l’ordinaire d’un pays est une personne qui est né dans ce pays. Dans un sens plus nuancé, l’originaire est le descendant de famille installé dans le pays dont les ancêtres sont nés dans ce pays ou celui qui est né dans un pays d’ascendant né dans ce même pays. Dans son acceptation sociologique, l’originaire appartient à une communauté attachée à un pays par le sang. B. Notion malgache d’originaire L’originaire de Madagascar « n’est pas celui qui est né à Madagascar » mais celui qui est de SOUCHE MALGACHE. C’est donc le fait d’avoir le même sang, de faire partie JUS SANGUINI de la communauté malgache qui caractérise « LES ORIGINAIRES ».  PARAGRAPHE II : ATTRIBUTION DE LA NATIONALITE MALGACHE DECOULANT D’UNE FILIATION ETABLIE Le CNM dans ce cas distingue deux (2) situations : la filiation légitime et la filiation naturelle (hors mariage). A. La filiation légitime L’article 9 dispose que : « Est malgache : 1. L’enfant légitime né d’un père malgache ; 2. L’enfant légitime né d’une mère malgache et d’un père qui n’a pas de nationalité ou dont la nationalité est inconnue. » En conséquence, est malgache depuis sa naissance l’enfant légitime dont le père est de nationalité malgache sans considération ni de la loi de sa mère, ni du lieu de sa naissance. L’établissement de la filiation légitime peut se faire à tout moment postérieurement à la naissance. L’article 12 décide que « l’enfant qui est malgache […] est réputé avoir été malgache dès sa naissance même si l’existence des conditions requises par la loi pour l’attribution de la nationalité malgache n’est établi que postérieurement à sa naissance ». Le caractère légitime de la filiation est apprécié selon le droit civil malgache (Article 13 du CNM). Le mariage des parents doive être valable. Le mariage doit être célébré devant l’officier de l’état civil ou mariage coutumier enregistré à Madagascar. Quant est-il du rejet d’enfant (lorsque l’enfant est indigne selon la loi pénale : tentative de meurtre ou de parricide) prévu par les textes législatifs ? Le rejet a pour effet la rupture du lien de filiation ou de parenté qui l’attache le rejeté au rejetant. Le rejet n’a aucun effet sur la nationalité car il ne s’applique qu’au majeur.

   Le deuxième cas d’attribution de la nationalité malgache par la filiation légitime concerne

l’enfant né d’une mère malgache. Mais l’attribution de la nationalité malgache ne s’opère pas de façon systématique. La loi pose comme condition l’apatridie du père (c’est un moyen de lutter contre ce phénomène) ou de la non-détermination de sa nationalité. L’enfant légitime né d’une mère malgache et d’un père étranger n’est pas malgache de naissance. Mais il peut seulement jusqu’à sa majorité acquérir la nationalité malgache à la suite d’une déclaration (Article 16 al.1 du CNM). L’article 36 dispose que : Le mineur de 18 ans peut réclamer sa nationalité malgache sans aucune autorisation ; Entre 16 et 18 ans, l’autorisation de celui qui le représente est requise ; Moins de 16 ans, la réclamation est formulée par son représentant légal. Ce cas d’attribution a engendré une situation inédite : dans le cas d’enfants issues d’un couple franco-malgache, s’ils sont nés avant l’indépendance, ils ont la nationalité des deux pays selon les dispositions de l’article 91 du CNM.  Mais, s’ils sont nés après l’indépendance, ils sont français par application du CNF (Jus sanguinis) mais non pas malgache de naissance (article 16 CNM) mais pourront réclamer la nationalité malgache jusqu’à leur majorité (Article 16 al.1 et 36 du CNM). B. Filiation naturelle Le principe en est que si l’enfant est né avant l’indépendance, il est considéré comme originaire de Madagascar. Donc, il a la nationalité malgache. S’il est né après le 26 juin 1960, il faudrait établir la filiation vis-à-vis des parents. 1. L’enfant né hors mariage L’article 10 du CNM prévoit deux (2) hypothèses : « Est malgache : L’enfant né hors mariage lorsque sa mère est malgache ; L’enfant né hors mariage lorsque la mère est inconnue ou de nationalité inconnue, mais dont le père est malgache. » Comment établir la filiation naturelle ? Elle doit être établie dans les conditions déterminées par le droit civil malgache (Article 13): • A l’égard de la mère, la filiation naturelle est établie du seul fait de l’accouchement matériel ; Il s’agit uniquement du fait matériel et non pas de la constatation officielle de l’accouchement dans l’acte de naissance. • En qui concerne la filiation paternelle : ▪ Avant la Loi 63-022 du 22 novembre 1963 sur la filiation, l’établissement de la filiation paternelle hors mariage résulte de l’adoption de l’enfant par le père ; ▪ Depuis cette loi, il se fait pas reconnaissance volontaire du père ou judiciaire de paternité ; ▪ Relativement à l’enfant issue d’un couple engagé dans une union coutumière non enregistré, l’enfant n’a pas la qualité d’un enfant légitime, mais bénéficie de la présomption de paternité qui pèse sur l’homme.

   2. Date d’établissement de la filiation hors mariage
   A l’inverse de ce qui est établi pour la filiation légitime, la filiation naturelle n’est

attributive de la nationalité que si elle est établie pendant la minorité de l’enfant. Cela ne pose pas de problème car la règle malgache dispose que la filiation est toujours établie à l’égard de la mère par le seul fait de l’accouchement. L’enfant né hors mariage aura toujours la nationalité de sa mère malgache. Mais encore faut-il que l’accouchement soit prouvé. Le mode de preuve ordinaire sera l’acte de naissance. La déclaration de naissance est obligatoire. Toujours est-il que les naissances non déclarées sont innombrables. Alors il faudra recourir au jugement supplétif d’acte de naissance.  Mais si l’enfant est né d’une mère apatride et d’un père malgache, l’enfant ne se voit attribué la nationalité malgache que si sa filiation est établie à l’égard du père. Il faut alors que ça soit avant la majorité ou plus tard l’année qui suit la majorité s’il s’agit d’une reconnaissance judiciaire. Le législateur a voulu éviter que les parents ne reconnaissent tardivement un enfant qu’ils ont abandonné et puissent tirer profit de cette reconnaissance. 3. Conséquences de la filiation naturelle sur la nationalité malgache L’article 10 prévoit deux (2) cas : ▪ La mère est malgache ; Quel que soit l’ordre dans lequel les filiations sont établies, la mère transmet à l’enfant la nationalité malgache. Ceci est vrai si : ✓ Le père est inconnu ; ✓ Si la filiation a été établie d’abord vis-à-vis de lui, par exemple, un français a reconnu l’enfant dès avant sa naissance. La filiation est alors établie vis-à-vis de lui établie en premier lieu. Quel que soit la nationalité du père, c’est la nationalité de la mère malgache qui est attribuée à l’enfant. Il n’y aura pas lieu à réclamation de la nationalité. ▪ Le père est malgache ; ✓ La mère malgache Il est fait application de l’article 10 premièrement, c’est-à-dire que la mère communique sa nationalité à l’enfant. ✓ La mère étrangère (article 16 al.2) La filiation est établie à l’égard de la mère, mais celle-ci n’est pas malgache. La filiation est ensuite établie à l’égard du père malgache. Alors, l’enfant pourra jusqu’à sa majorité réclamer la nationalité malgache de son père. La nationalité n’est établie qu’à l’égard du père malgache : la mère est inconnue ou n’a pas de nationalité connue, alors, la nationalité malgache est attribuée à l’enfant (Article 10- 2ème).

PARAGRAPHE III : ATTRIBUTION DECOULANT D’UNE FILIATION PROBABLE Aux termes de l’article 11 al.1 « Est malgache l’enfant né à Madagascar de parents inconnus dont on peut présumer que l’un au moins est malgache […] ». Le souci du législateur malgache est d’attribuer la nationalité malgache aux descendants des malgaches (Jus sanguinis) contrairement au code de nationalité française qui attribue la nationalité française aux enfants trouvés ou nés à des parents inconnus sur le territoire français (Jus soli).  En résumé, ce n’est pas en vertu de la naissance que l’enfant se voit attribuer la nationalité malgache, mais bien en considération de la présomption d’origine malgache (présomption simple ou irréfragable) 1. Les conditions d’attribution ✓ Naissance à Madagascar L’enfant nouveau-né trouvé à Madagascar est présumé y être né (présomption simple, Art 11 Al.4) ; ✓ Parents inconnus (ou ne pas avoir de parents connus) C’est la règle du droit malgache de la filiation qui doit s’appliquer, c’est-à-dire le principe suivant lequel la filiation à l’égard de la mère est suffisamment établie par le fait de l’accouchement. La loi malgache attache à l’accouchement des conséquences juridiques quel que soit le statut de la mère. Mais le problème se pose si l’accouchement est établi à l’égard d’une mère française par exemple. L’acte de naissance d’un enfant né à Madagascar porte indication du nom de sa mère française. Si la filiation doit être établie selon la loi française, elle ne l’est pas dans le cas d’espèce car elle ne saurait résulter que d’une reconnaissance ou d’une déclaration judiciaire de paternité. Si la loi malgache doit être appliquée, la filiation de l’enfant sera suffisamment établie vis-à-vis de sa mère. ✓ Présomption d’origine malgache L’article 11 al.2 du CNM donne les éléments qui peuvent être pris en considération. L’énumération est indicative et non limitative. La loi laisse à la prudence des juges le soin de déterminer les éléments d’où il tire la présomption dont les principaux sont : Données somatiques ; C’est-à-dire « les caractères physiques » de l’enfant comme son teint, sa chevelure, ses caractéristiques ethniques, etc. « Histoire de l’enfant » ; C’est-à-dire les conditions dans lesquelles il est venu aux mains des personnes qui l’élèvent peuvent fournir de précieux renseignement sur son origine. Milieu social ; C’est-à-dire milieu où vit l’enfant, éducation reçue, ou toutes autres circonstances susceptibles de créer une présomption de son origine malgache.

  2. Les effets de l’attribution
  L’attribution de nationalité en vertu de l’article 11 a un caractère supplétif et conditionnel.

L’attribution demeure un certain temps soumise à une condition résolutoire : « L’enfant sera réputé n’avoir jamais été malgache si au cours de sa minorité, sa filiation est établie à l’égard d’un étranger » (Art 11 al.3). Il faut que cette filiation soit établie pendant la minorité faute de quoi l’attribution de la nationalité serait consolidée et irrévocable. Il est normal que son statut ne puisse être indéfiniment remis en cause. La filiation qui est établie pendant la minorité à l’égard d’un étranger fait perdre à l’enfant la nationalité malgache (art 11 al.3). Est-on sûre que cet établissement de la filiation fait acquérir la nationalité du parent en application de sa propre loi ? Il y a donc risque d’apatridie de l’enfant. Le droit malgache devrait subordonner la perte de la nationalité malgache à l’acquisition de la nationalité étrangère. On inviterait d’avoir un enfant apatride ayant un père ou une mère malgache. Il convient de préciser que lorsque la mère malgache dont l’accouchement n’aurait pu être établi se fait connaitre après le père étranger et apporte la preuve de l’accouchement, l’enfant devient à nouveau malgache de naissance puisse que tout enfant naturel suit la nationalité de sa mère (malgache).

  SECTION II : ACQUISITION DE LA NATIONALITE MALGACHE
  Selon leur titre, on peut regrouper les cas d’acquisition en deux (2) catégories : acquisition

de la nationalité malgache résultant d’un événement de famille et acquisition de la nationalité malgache par décision de l’autorité publique. PARAGRAPHE I : ACQUISITION DE LA NATIONALITE MALGACHE PAR EVENEMENT DE FAMILLE Les événements de famille à la suite desquels la nationalité malgache peut être acquise (et non attributive) sans rétroactivité sont : l’établissement d’un lien de filiation à l’égard d’un ou de deux parents malgaches par le sang, ou par l’adoption d’une part, par le mariage d’une femme non originaire de Madagascar avec un malgache d’autre part. Le Code de la nationalité malgache distingue deux (2) cas d’acquisition : l’acquisition de la nationalité malgache sans déclaration, c’est-à-dire sans manifestation de volonté et sans la possibilité pour le Gouvernement de s’y opposer ; et celle qui nécessite une manifestation de volonté par déclaration et absence d’opposition du Gouvernement. A. Acquisition de la nationalité malgache sans déclaration 1. L’enfant réputé légitime a. Les hypothèses légales Les articles 20 et 21 du CNM disposent respectivement : « L’enfant né hors mariage légitimé au cours de sa minorité si son père est malgache » ; « L’enfant qui a fait l’objet d’une légitimation adoptive acquière la nationalité malgache si son père adoptif est malgache ».

  b. Problèmes d’interprétation

 Depuis la loi sur la filiation, l’adoption et de rejet, Loi n°63-022 du 20 novembre 1963 (Tenir compte de la Loi n°2005-014 du 07 septembre 2005 sur l’adoption), la légitimation et la légitimation adoptive ont été supprimées. Désormais, il n’existe plus que l’enfant réputé légitime et l’enfant adopté judiciairement selon la loi 63-022 puis plénièrement depuis la loi 2005. En conséquence : Pour l’enfant réputé légitime visé à l’article 20, il peut s’agir d’un enfant : ▪ Né hors mariage dont le père et la mère se marie et la filiation est établie à l’égard de l’un et de l’autre ; ▪ Reconnu par le mari né avant le mariage (hors mariage) d’une femme non mariée si l’épouse concours à la reconnaissance ou le ratifie par acte écrit ; ▪ Né avant le mariage de sa mère (hors mariage) d’un homme non marié si le mari déclare expressément par écrit le considéré comme le sien ; ▪ Désavoué par le mari lorsque la mère se remarie avec le père ; ▪ Né du mari pendant son mariage d’une femme non mariée l’ayant reconnu, il épouse la mère après dissolution du mariage.

          Pour l’enfant visé à l’article 21 (légitimation adoptive), il faudrait envisager
          l’adoption plénière par les deux époux d’un enfant mineur de dix (10) ans
          (adoption faite conjointement) ;
 NB : Les articles 20 et 21 ne présentent pas d’intérêt du point de vue de la nationalité

malgache du père si la filiation naturelle est déjà établie vis-à-vis de la mère malgache. c. Conditions d’acquisition La principale condition en est qu’il faut que l’enfant devienne légitime avant d’avoir 21 ans. Subsidiairement, il ne doit pas avoir fait l’objet d’un arrêté d’expulsion (Ministère de l’intérieur) ou d’assignation à résidence (Mesure administrative) non rapportée. L’assignation à résidence ou l’arrêté d’expulsion sont des mesures administratives. Il faut un autre acte de même nature pour annuler ladite décision. Cette hypothèse est impossible en cas d’adoption plénière d’un enfant de moins de dix (10) (art 21), mais c’est fort possible pour le mineur de dix-huit ans à devenir légitime (majorité pénale).

  Le gouvernement ne parait pas ici pouvoir s’opposer à l’acquisition.
   Les effets de l’acquisition résultant de la filiation date du jour où le lien de la filiation est

établi alors qu’ils datent dans les autres cas du jour de la déclaration.

  2. La femme apatride (art 22 al.2 CNM)
  L’article 22 al.2 dispose que « la femme apatride qui épouse un malgache acquière la

nationalité malgache ». La situation de la femme apatride épousant un malgache est identique à la femme étrangère épousant un malgache qui devient VIRTUELLEMENT APATRIDE.  L’article 22 al.2 du CNM précise que « […] si en conformité des dispositions de sa loi nationale, elle perd nécessairement sa nationalité ». Dans les deux cas, la déclaration de volonté de la femme n’est pas exigée. La loi a estimé qu’il est de l’intérêt de la femme d’acquérir la nationalité malgache au lieu de rester ou de devenir apatride. L’article 22 CNM marque la volonté de Madagascar de lutter contre l’apatridie, mais dans un cadre strictement familial. a. Les conditions de l’acquisition Il faut que le mariage ait été valablement célébré. En cas d’annulation, il faut tenir compte de l’application de la théorie du mariage putatif. L’annulation du mariage est sans effet sur la nationalité acquise par la femme et la femme qui a contracté de mauvaise foi sera réputée n’avoir pas acquis la nationalité malgache (Art 25 CNM). La nullité du mariage sera sans effet sur la nationalité des enfants issus du mariage si celui-ci a été contracté de bonne foi par l’un au moins des époux (Art 26 CNM). Il faut que la femme ne soit pas sur le coup d’un arrêté d’expulsion ou d’assignation à résidence non rapporté. Il faut que le gouvernement ne soit pas opposé à l’acquisition par décret. Cette opposition est possible dans les deux (2) suivant la célébration du mariage lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, ce de l’époux du jour de la transcription de l’acte sur le Registre de l’état civil des agents diplomatiques ou consulaires malagasy ou du jour du dépôt de l’acte au ministère des affaires étrangères (Art 24 al.2 CNM). Remarque : Les motifs d’opposition du gouvernement doivent être justifiés par l’indignité ou de grave incapacité physique ou mentale. La loi n’exige pas l’assimilation de la femme. Quant à la procédure d’opposition, elle est dictée par l’article 53 CNM : Le gouvernement fait connaitre la mesure envisagée à l’intéressé soit par la notification de la personne ou à domicile, soit à défaut de domicile connu, par publication au journal officiel. La femme dispose d’un délai de un (1) à partir de la notification pour adresser au Ministère de la justice toutes pièces et mémoires qu’elle jugerait utile (application du droit à la défense). L’opposition du gouvernement sous forme de DECRET MOTIVE peut être attaquée en excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat.

  b. Les effets de l’annulation
  La femme devient malgache du jour de la célébration du mariage. Et si la femme a eu

d’enfants avant le mariage ? • Un enfant né hors mariage Les enfants nés hors mariage acquièrent la nationalité malgache de la mère devenue malgache si la filiation naturelle a été établie d’abord à l’égard de la mère ou si le père est mort (il a reconnu l’enfant, mais il est mort après). • Les enfants légitimes de la mère  Les enfants légitimes de la mère ne suivent pas la nationalité malgache acquise par la mère sauf si elle est veuve, ou si elle est divorcée ou le père apatride.

  B. Acquisition de la nationalité sur déclaration
 Dans tous les autres cas d’acquisition de la nationalité malgache par filiation ou par

mariage, l’acquisition résulte d’une déclaration de l’intéressé. Les articles 57 et suivant du CNM fixent les règles particulières aux déclarations de nationalité (La déclaration est faite devant Président du tribunal civil du lieu de domicile,) « sauf dans les cas prévus par l’article 13, déclaration de la femme qui entend prendre la nationalité malgache devant l’Officier de l’état civil : toute déclaration en vue d’acquérir la nationalité malgache est souscrite devant le tribunal civil de sa résidence. Lorsque le déclarant se trouve à l’étranger, la déclaration est souscrite devant les agents diplomatiques ou consulaires malgaches » (Art 57). « Toute déclaration de nationalité doit être, à peine de nullité, enregistrée au Ministère de la justice » précise l’article 58. Si l’intéressé ne remplit pas les conditions requises par la loi, le Ministère de la justice doit refuser d’enregistrer la déclaration. Cette décision de refus est notifiée avec ses motifs qui peuvent se pourvoir DEVANT LE TRIBUNAL CIVIL. Le tribunal décide de la validité ou de la nullité de la déclaration (Art 855 et suivants du Code de procédure civile). Ce recours ne pourra être reçu au-delà d’un délai de six (6) mois ou si le déclarant réside à l’étranger d’un délai de un (1) an à compter du refus. Les déclarations enregistrées sont publiées au Journal officiel. Si un an après déclaration, il n’y a ni refus d’enregistrement, ni opposition du gouvernement, le Ministère de la justice doit remettre au déclarant copie de sa déclaration avec mention de l’enregistrement effectué (c’est-à-dire enregistrement de droit). Hormis le cas de décision judiciaire passée en force de chose jugée, la validité d’une déclaration enregistrée peut toujours être contestée par le Ministère public et par toute personne intéressée. NB : La déclaration doit être faite en personne, mais une procuration authentique est possible (Art 2 du décret 60-446 du 04 novembre 1960). Il faut réserver le cas où l’intéressé est mineur. Au-delà de dix-huit ans, il peut déclarer seul, de 16 à 18, il doit se faire autoriser, au-dessous de 16 ans, il doit être représenté. 1. Acquisition de la nationalité malgache sur déclaration (en matière de filiation) Il possible de demander l’acquisition de la nationalité malgache jusqu’à la majorité par la filiation Jus Sanguinis (filiation légitime ou naturelle) ou par filiation adoptive. a. Acquisition de la nationalité malgache par la filiation légitime i. Conditions d’acquisition  L’article 16 du CNM alinéa premier admet que : « L’enfant légitime né d’une mère malgache et d’un père de nationalité étrangère pourra jusqu’à sa majorité réclamer sa nationalité malgache ». La nationalité malgache ne lui est pas attribuée à la naissance car dans la famille légitime, la nationalité de la mère n’est que subsidiaire (il faut éviter les conflits de nationalité). Si la nationalité malgache est demandée par l’enfant, elle lui sera acquise tout en conservant celle du père. Les principales conditions en sont : L’enfant est légitime à sa naissance (même si la qualité de légitime n’est reconnu après, mais pendant la minorité) ; Déclaration faite dans les formes requises avant 21 ans enregistrés ; N’être sur le coup d’un arrêté d’expulsion ou d’assignation à résidence non rapporté (entre 18 et21 ans) ; Absence d’opposition du gouvernement (art 18 CNM) ; L’opposition est possible à l’acquisition par décret pour indignité, défaut ou insuffisance de son assimilation, grave incapacité physique ou mentale. L’opposition est notifiée à l’intéressé ou publiée au J.O. Il a un délai de un (1) an pour fournir pièces et mémoires au Ministère de la justice. Si l’opposition est maintenue par le Ministère de la justice, il a la possibilité d’attaquer la décision pour excès de pouvoir. ii. Effets de l’acquisition L’enfant acquière la nationalité du jour de la déclaration et non de l’enregistrement. L’acquisition ne produit effet vis-à-vis du conjoint étranger ou apatride si le déclarant est marié. Mais si le mari est déjà malgache lors de la célébration du mariage, l’acquisition par la femme est possible. Quant aux effets sur les enfants, l’article 40 du CNM distingue deux (2) situations : Si le déclarant est le père, les enfants légitimes acquièrent la nationalité malgache ainsi que les enfants naturels dont la filiation est établie en premier vis- à-vis du père ; Si le déclarant est la mère, les enfants légitimes ne sont admis à acquérir avec elle la nationalité malgache que si elle est veuve. Les enfants naturels ne sont admis si la filiation naturelle est établie en premier lieu vis- à-vis de la mère. Les dispositions de l’article 40 CNM ne sont pas applicables à : • L’enfant mineur marié ; • A celui qui sert ou asservi dans les armées de son pays d’origine ; • Celui qui l’objet d’un décret portant opposition à l’acquisition de la nationalité malgache ;

  b. Acquisition de la nationalité malgache par la filiation naturelle

 L’article 16 al.2 du CNM rend possible l’acquisition de la nationalité malgache par l’enfant naturel, mais avec condition : « lorsque celui de ses parents à l’égard duquel la filiation a été établie en second lieu et malgache si l’autre parent est de nationalité étrangère ». Cet article 16 al.2 risque d’être inappliqué si on le combine avec l’article 10 al.1 qui dispose que « est malgache l’enfant né hors mariage lorsque la mère est malgache ». Il faut rappeler le principe selon lequel la nationalité de la mère l’emporte en matière de filiation naturelle et ceux même en cas d’accouchement clandestin où la filiation maternelle est établie après celle du père. L’enfant naturel est malgache de naissance (art 10 al.1). Quand on parle d’une mère apatride ou de nationalité inconnue, même si la filiation paternelle est établie en second lieu, l’enfant est malgache de naissance (art 10 al.2). Ce qu’il faut retenir, c’est que si la mère est étrangère et le père malgache, dans la pratique, la mère étrangère est légalement connue avant le père malgache. Mais au cas où le père et la mère sont légalement connus en même temps (cas de reconnaissance conjointe d’enfant né hors mariage), la filiation est réputée établie en premier lieu à l’égard de la mère (Art 14 CNM). L’hypothèse envisageable aussi est l’établissement de la filiation paternelle malgache avant la filiation maternelle étrangère. Tant que la mère étrangère est inconnue, l’article 10 al.2 CNM s’applique : « enfant né hors mariage, lorsque la mère est inconnue ou de nationalité inconnue, mais dont le père est malgache ». Si la filiation maternelle étrangère est établie par la suite, il n’aura pas de conséquence sur la nationalité de l’enfant : il s’agit d’un droit acquis ou situation acquise de l’enfant malgache de naissance. C’est le contraire de la situation de l’enfant de parents inconnus et dont la filiation est établie pendant la minorité vis-à-vis d’un étranger (enfant trouvé à Madagascar). Il est réputé n’avoir jamais été malgache (art 11 al.3). c. Acquisition de la nationalité par la filiation adoptive Le législateur prévoit deux (2) possibles (art 17 et 21 du CNM). L’art 17 : « l’enfant adopté par une personne de nationalité malgache pourra jusqu’à sa majorité réclamer la qualité de malgache à condition qu’il ait au moment de la déclaration résidé à Madagascar depuis cinq (5) ». L’art 21 : « L’enfant qui a fait l’objet d’une légitimation adoptive acquière la nationalité malgache si son père adoptif est malgache ». Remarque : La loi 2005-014 du 16 septembre 2005 relative à l’adoption parle d’adoption plénière et non plus d’adoption judiciaire. L’article 17 ne vise que les cas dans lesquels un ou une malgache adopte un enfant de moins de dix (10) ans (sous réserve la nouvelle disposition de la loi 2005-014). L’adoption créée dans ce cas un lien de filiation entre adoptant et adopté. S’il y a adoption conjointe par les deux époux malgaches, l’article 21 parait applicable. Cet article est moins strict car il n’exige pas déclarations préalables.  Tandis que l’article 17 pose des conditions plus sévères : la réclamation doit être faite pendant la minorité de l’enfant. Celui-ci doit non seulement se soumettre à la formalité de déclaration, mais doit aussi résider à Madagascar depuis cinq (5) ans. Les effets de l’acquisition sont les mêmes que pour l’acquisition résultant de la filiation légitime. 2. Acquisition sur déclaration en matière de mariage Aux termes de l’article 22 al.1er du CNM : « La femme étrangère qui épouse un malgache n’acquière la nationalité malgache que sur sa demande expresse ». a. Conditions de l’acquisition L’article 23 précise que « La femme conserve sa nationalité étrangère si sa loi nationale le permet ». Elle devient alors binationale ». La déclaration que la femme entend prendre la nationalité malgache doit être faite devant l’Officier de l’état civil, ou plus tard au moment de la célébration du mariage. Au moment où les époux déclarent à la mairie leur intention de contracter mariage, avis doit être donné à la femme étrangère de la faculté qu’elle a de réclamer la nationalité malgache. Avant de recueillir le consentement des époux et de les déclarer unies par le mariage, l’Officier de l’état civil a le devoir de demander à la femme si elle désire ou non acquérir la nationalité malgache. La déclaration est établie en double exemplaire dont l’un est remis à l’intéressé, et l’autre adressé avec une expédition de l’acte de mariage au Ministère de la justice. b. Effets de l’acquisition Ils sont les mêmes que pour la femme apatride (cf. acquisition sans déclaration). Elle prend effet à compter de la célébration du mariage. Il y a possibilité de cumul de la nationalité malgache avec sa nationalité intérieure.

PARAGRAPHE II : ACQUISITION DE LA NATIONALITE MALGACHE PAR

DECISION DE L’AUTORITE PUBLIQUE Les deux modes d’acquisition sur décision de l’autorité publique sont : la naturalisation et la réintégration. A. La naturalisation La naturalisation est une procédure qui permet de conférer la nationalité d’un Etat par décision discrétionnaire de l’Etat. 1. Conditions Des conditions d’âge, de santé physique, mentale et morale, de résidence et d’assimilation sont nécessaires. a. Condition d’âge  L’article 27-1er fixe l’âge minimum à dix-huit (18) ans révolus. L’étranger a intérêt à avoir fixé sa nationalité avant sa majorité (service militaire, accès à une certaine école nationale). b. Condition de santé Il ne peut être question d’admettre des individus, qui loin de constituer un enrichissement, seraient une charge (malades physiques ou mentaux) ou un danger (individu de mauvaise moralité). c. Condition de moralité Il faut être de bonne vie et mœurs et n’avoir pas encouru certaines condamnations susceptibles de porter atteinte à l’honorabilité (crime, délit : usure, outrage public à la pudeur, proxénétisme, vagabondage, etc.). d. Condition de résidence Avoir sa résidence habituelle à Madagascar pendant les cinq (5) années qui précèdent le dépôt de la demande et l’avoir conservé au moment de la signature du décret de la naturalisation. La durée du stage n’est pas susceptible de réduction (cf. dérogation infra). e. Condition d’assimilation La résidence favorise l’assimilation, mais ne la garantit pas. Celle-ci se vérifie notamment dans la possession de la langue malgache. f. Dérogation aux conditions légales de stage (art 29-1er CNM) « Pourront toutefois être naturalisés sans condition de stage : L’étranger qui a rendu des services importants à Madagascar tels que l’apport des talents scientifiques, artistique ou littéraire, l’introduction d’industries ou d’inventions utiles, la création d’établissements industriels ou d’exploitations agricoles, et d’une façon générale, celui dont la nationalité présente pour la République malgache un intérêt exceptionnel ». Dans ce cas, le décret sera pris en Conseil des ministres. 2. Procédures La naturalisation résulte d’un acte de l’autorité publique. Elle est accordée par « décret » (art 28). Ce décret intervient après enquête. Le Ministère de la justice statut sur la recevabilité, prononce les rejets ou soumet au chef de l’Etat les décrets de naturalisation (art 54). En cas de dispense de stage pour servir important, etc., le décret doit être pris en Conseil de ministre. NB : En cas de rejet, une nouvelle demande ne pourra être formulée avant le délai de deux (2) ans à compter de la date de rejet. 3. Décret de naturalisation Il est publié au JORM (art 55). Cette publication est importante pour permettre l’exercice de recours éventuels et faire courir certains délais. Elle sert de preuve au naturalisé (art 82).  Acte réglementaire, le décret peut être déféré au juge de l’excès de pouvoir par tout intéressé. C’est le cas par exemple si la naturalisation est accordée sans que soit réunies les conditions exigées par la loi. 4. Les fraudes et les sanctions L’article 64 dispose que « toute personne qui, moyennant rétribution, une promesse, ou un avantage quelconque, direct ou indirect, même non convenu à l’avance, aura offert, aura accepté de prêter ou prêter à un étranger en instance de naturalisation ou de réintégration, son entremise auprès des administrations, ou des pouvoirs publics en vue de lui faciliter frauduleusement l’obtention de la nationalité malgache sera punie d’un emprisonnement de six (6) mois à deux (2) ans […] » En résumé, il faut que l’intervention ait eu pour l’objet de tromper l’administration, d’obtenir des complicités ou même d’influencer l’examen d’opportunité auquel se livre l’autorité administrative. 5. Les effets de la naturalisation Le décret de la naturalisation prend effet à la date de la signature (art 56) quel que soit la date de la publication. a. Les incapacités Ces effets ne concernent que l’avenir (art 37). Aux termes de l’article 38 CNM, l’étranger est soumis aux incapacités suivantes : ✓ Pendant un délai de dix (10) ans à partir du décret de naturalisation, il ne peut être investi de fonctions ou de mandats électifs pour l’exercice desquels la qualité de malgache est nécessaire ; ✓ Pendant un délai de cinq (5) ans à partir du décret de naturalisation, il ne peut être électeur lorsque la qualité de malgache est nécessaire pour permettre l’inscription sur les listes électorales ; ✓ Pendant un délai de cinq (5) ans à partir du décret de naturalisation, il ne peut être nommé à des fonctions publiques rétribuées par l’Etat, inscrit à un barreau ou nommé titulaire d’un office ministériel (greffier, etc.) ; ✓ Pendant un délai de dix (10) ans à compter du décret de naturalisation, il ne peut acquérir à quelque titre que ce soit des biens immobiliers (art 38-4ème). Dans le principe même (René BILBAO), ces incapacités se trouvent justifier dans la mesure où la jeune République malgache doit assurer la défense de ses institutions politiques, et par conséquent, veiller à ne pas laisser participer à la vie publique des naturalisés de fraiche date avant le délai d’épreuve. b. Le statut civil du naturalisé Il devient réellement malgache. Il est fait application immédiate de sa nouvelle loi nationale sur son statut personnel (mariage, divorce, filiation, état civil, etc.). c. Effets collectifs de la naturalisation La femme du naturalisé n’acquière la nationalité malgache que par un décret de naturalisation qui lui est personnel.  Aux termes de l’article 40 CNM « devient de plein droit malgache au même titre que ces parents à condition que sa filiation soit établie conformément au droit civil malgache : • L’enfant mineur légitime ou légitimé dont le père ou la mère, si elle est veuve, acquière la nationalité malgache ; • L’enfant mineur né hors mariage dont celui dues parents à l’égard duquel la filiation est établie en premier lieu, ou le cas échéant, dont le parent survivant acquière la nationalité malgache ».

  B. La réintégration dans la nationalité malgache
  La réintégration est une acquisition non rétroactive de nationalité malgache qui profite

exclusivement à l’ancien malgache qui avait perdu sa nationalité. Son régime est calqué sur celui de naturalisation, mais avec des conditions moins sévères et des effets plus complets. 1. La demande de réintégration a. Conditions de recevabilité La réintégration n’est soumise qu’à une seule condition, celle d’avoir une résidence à Madagascar au moment de la réintégration. « Celui qui demande la réintégration doit apporter la preuve qu’il a eu la qualité de malgache » (Art 42). On ne peut intégrer quelqu’un qui n’a pas été malgache. Il faut observer que la qualité de malgache doit avoir été personnelle au demandeur : démontrer que son père légitime est malgache ne suffit pas, si pour des raisons quelconques, on a perdu cette nationalité. Il ne faut pas non plus être de ceux qui devenus malgaches à un moment donné, ont perdu rétroactivement leur nationalité et sont réputés n’avoir jamais été malgaches. Il en est ainsi par exemple des malgaches qui ont déclinés la nationalité malgache au moment de l’indépendance ou de ceux dont la naturalisation a été annulé ou rapportée. Ne peut être également réintégré l’individu qui a été déchu de la nationalité malgache à moins que dans le cas où la déchéance a été motivée par une condamnation, il n’ait obtenu la réhabilitation judiciaire (Art 33). Cependant, il peut obtenir la réintégration si, depuis sa déchéance, il a rendu des services exceptionnels à la République malgache (art 34). Enfin, il ne faut pas être sous le coup d’un arrêté d’expulsion ou d’assignation à résidence non rapportée lors de la demande. La réintégration peut être obtenue à tout âge et sans condition de stage (pas de condition de santé, de moralité ou d’assimilation). Le contrôle de la recevabilité de la demande suit les mêmes règles que celles de la naturalisation : enquête du Ministère de la justice qui déclare la demande recevable ou non. La décision de refus qui doit être motivée est passible d’un recours pour excès de pouvoir. b. L’admission de la demande  Comme pour la naturalisation, le Ministère de la justice, puis le Président de la République se prononcent discrétionnairement sur l’opportunité de la demande. 2. Décret de réintégration Le décret de réintégration prend effets à la date de sa signature et non à la date de sa publication au JORM (art 56 CNM). L’intéressé redevient pleinement malgache sans les incapacités frappant le naturalisé. Les enfants mineurs redeviennent malgaches s’ils n’ont pas conservé la nationalité malgache.

  SECTION III : LA PREUVE EN MATIERE DE NATIONALITE
  Dans une situation bien déterminée, une personne peut être amenée à prouver soit sa

nationalité malgache, soit sa qualité d’étranger. Cette nécessité d’apporter la preuve de la nationalité peut se situer dans le cadre d’une contestation, d’une situation contentieuse ou en absence de tout litige comme à l’occasion d’une formalité purement administrative. PARAGRAPHE I : LA CHARGE DE LA PREUVE EN MATIERE DE NATIONALITE A. Le principe Il est posé par l’article 79 du CNM : « lorsqu’une question de nationalité est posée, la charge de la preuve incombe conformément au droit commun ; soit à celui qui prétend avoir ou non la nationalité malgache ; soit à celui qui prétend qu’un individu a ou n’a pas la nationalité malgache […] ». Il est fait ici l’application du principe du droit commun « ACTORI INCUMBIT PROBATION ». Cette règle est applicable aussi bien en matière contentieuse qu’en dehors de toute contestation. Il appartient à celui qui invoque quelque chose dont la portée des biens fondés en produisant une preuve. Bref, en matière contentieuse, chaque partie doit donc prouver ses propres prétentions et allégations. B. Portée du principe L’application de cette règle connait une double limite. a. En matière administrative Le principe de l’action d’office de l’administration lui permet de prendre d’office des mesures qui lui paraissent justifier en raison de la qualité de malgache (ex : inscription sur les listes de recrutement de l’armée) ou d’étranger (ex : expulsion, radiation des cadres de la fonction publique, etc.) d’un individu sans qu’elle (l’administration) soit obligée de prouver au préalable et d’une manière définitive cette qualité de national ou d’étranger. En conséquence, il appartiendra à l’individu qui s’estime léser de se porter lui-même demandeur en justice en vue de faire établir son extranéité ou sa nationalité malgache. Dans cette hypothèse, il devient demandeur et aura la charge de la preuve de ses prétentions. b. En matière pénale  La qualité de malgache ou d’étranger peut être un élément constitutif de l’infraction : pour le national malgache, la trahison, le délit d’insoumission) et pour l’étranger (l’expulsion). Le Ministère public n’a pas à prouver de manière définitive la qualité de malgache ou d’étranger de l’individu poursuivi. Il appartient à cet individu en cas de contestation de se porter demandeur devant le tribunal civil.

  PARAGRAPHE II : LES MODES DE PREUVE
 Il faut envisager ces modes de preuve selon qu’il s’agit de la nationalité malgache ou

d’une nationalité étrangère. SOUS PARAGRAPHE I : LA PREUVE DE LA NATIONALITE MALGACHE A. Le certificat de nationalité ou preuve administrative C’est un instrument de preuve qui est devenu de plus en plus indispensable même dans la vie quotidienne. 1. Autorité compétente pour la délivrance du certificat de nationalité Aux termes de l’article 87 CNM : « le président du tribunal civil a seul qualité pour délivrer un certificat de nationalité malgache à toute personne justifiant qu’elle a cette nationalité ». L’article 89 prévoit qu’en cas de refus du président du tribunal civil, l’intéressé peut en référer au Ministère de la justice qui, s’il l’estime à propos, délivre le certificat. 2. Forme du certificat Le certificat de nationalité est un TITRE. En effet, il doit être établi avec la même prudence et la même rigueur qu’un jugement. C’est ainsi que l’article 88 CNM dispose que « le certificat de nationalité indique […] les éléments pris en considération pour dire que l’intéressé est malgache, les dispositions légales appliquées ainsi que les documents qui ont permis de l’établir ». Le certificat de nationalité doit être motivé aussi bien en fait qu’en droit. Autrement dit, le certificat doit indiquer à quelle catégorie de nationaux appartient l’intéressé, quels faits ou quels titres lui confèrent la qualité de national. L’article 79 CNM dispose en ce qui concerne la forme probante du certificat qui fait foi jusqu’à preuve du contraire (présomption simple). B. La preuve judiciaire La preuve en justice se fait directement ou indirectement. 1. La preuve directe Ce sont les cas où la nationalité a été acquise par déclaration de l’intéressé ou par décision de l’autorité publique. Un titre a dû être établi :  • Art 16 : réclamation de la nationalité malgache par l’enfant légitime d’un père étranger ou d’une mère malgache ou par l’enfant naturel dont la filiation été établie en second lieu à l’égard du parent malgache ; • Art 17 : réclamation de la nationalité par l’enfant adoptif ayant résidé cinq (5) à Madagascar ; • Arti 22 : déclaration de la femme étrangère qui épouse un malgache et désire prendre sa nationalité ; • Art 27 : décret de naturalisation ; • Art 30 : décret de réintégration ; • Art 92 : déclaration d’option en faveur de la nationalité malgache en vue des dispositions transitoires. Pour tous les cas, c’est la production du titre, qui seul, permettra de prouver la nationalité malgache, en l’occurrence : l’exemplaire de la déclaration enregistrée qui doit être remis au déclarant en vertu de l’article 60, une ampliation du décret de naturalisation qui doit être remis au déclarant ainsi que le décret de réintégration. 2. La preuve indirecte Dans tous les cas où elle n’a pu être préconstituée, il faut établir l’existence de toutes les conditions requises par la loi (art 80). L’intéressé doit établir : Dans le cas de l’article 09 : ▪ Qu’il est légitime ; ▪ Que son père était malgache ; Dans le cas de l’article 11 : ▪ Que les parents sont inconnus ; ▪ Qu’il est né à Madagascar ; ▪ Que de tel fait autorise à faire présumer que l’un au moins des parents est malgache ; Dans le cas de l’article 20 : ▪ La naissance hors mariage ; ▪ La légitimation ; ▪ L’état de minorité au moment de la légitimation ; ▪ La qualité de malgache de son père à la date de sa naissance ; En général, il faut toujours établir la qualité de malgache de celui dont on prétend tenir la nationalité malgache. Le problème consiste à établir que l’auteur de l’intéressé était lui-même malgache. Mais pour cela, il est nécessaire que l’auteur de celui-ci était malgache aussi. D’où le processus « PROGRESSIO AD INFINITUM » pouvant engendrer « PROBATIO DIABOLICA ». L’article 81 CNM, pour éviter cette inconvénient, se content d’exiger que : « L’intéressé et l’auteur qui a été susceptible de la lui transmettre ont jouis d’une façon constante la possession d’état de malgache ».  Il y a possession d’état quand l’intéressé et son auteur se sont toujours comportés publiquement comme malgaches et ont été reconnus et traités comme tels par leurs entourages et l’autorité publique. Constituent les éléments de preuve de cette possession d’état : ▪ Les pièces administratives qualifiant l’intéressé de malgache (passeport, papier militaire, CIN, etc.) ; ▪ La conduite de l’intéressé ; ▪ Les fonctions qu’il a pu occuper et qui supposent normalement la qualité de malgache ; ▪ Le lieu où il a vécu.

   SOUS PARAGRAPHE II : LA PREUVE DE LA NATIONALITE ETRANGERE
   Cela consiste à prouver qu’un individu n’est plus malgache ou n’a jamais été malgache.
   1. L’intéressé n’est plus malgache (prouver la perte de la nationalité malgache)
      ▪ Cas de répudiation
   Lorsqu’elle a été perdue par déclaration ou décision de l’autorité publique, la preuve se

fera conformément à l’article 82 à savoir la production d’un exemplaire enregistré de la déclaration du journal officiel ou un arrêté publié ou d’une attestation du ministère de la justice (article 83). ▪ Cas de déchéance (résultant surtout d’une décision de l’autorité publique) Il faudra s’en tenir aux règles de preuve de l’article 82 (selon les dispositions de l’article 84). NB : Lorsque la nationalité malgache se perd autrement (art 83 et 84), la preuve n’en peut résulter qu’en établissant l’existence des faits et des actes qui ont pour conséquence la perte de la nationalité malgache (art 85). 2. L’intéressé n’a jamais été malgache Il semble que la question n’est pas directement traitée par le CNM. Les dispositions de l’article 86 al.1 (en dehors des cas de pertes ou de déchéances de la nationalité malgache, la preuve de l’extranéité peut être faite par tous moyens) peuvent être appliquées en matière de preuve d’une nationalité étrangère déterminée.

   SECTION IV : LA PERTE DE LA NATIONALITE MALGACHE
  Les cas de perte de nationalité malgache sont prévus aux articles 42 à 49 CNM. En gros,

tout national malgache peut perdre cette nationalité soit par suite de l’acquisition d’une nationalité étrangère, soit par décision de l’autorité publique. PARAGRAPHE I : LES CAS DE PERTE DE NATIONALITE MALGACHE 1. L’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère par un malgache majeur (art 42) ;  2. Les malgaches, même mineur, qui ayant une nationalité étrangère est autorisé sur sa demande par le gouvernement malgache à perdre la nationalité de malgache (art 45) ; 3. La femme malgache qui épouse un étranger et qui déclare expressément vouloir acquérir conformément à la loi nationale de son mari la nationalité de ce dernier (art 47 al.1) ; 4. Elle perde la qualité de malgache si les époux fixent leur premier domicile hors de Madagascar après la célébration de leur mariage et si la femme acquière nécessairement la nationalité du mari en vertu de la loi nationale de ce dernier (art 47 al.2) ; 5. L’attitude du malgache qui se comporte en fait le national d’un pays étranger dont il a la nationalité. Ce cas de perte est facultatif pour le gouvernement (art 48). 6. L’attitude du malgache qui conserve, malgré une injonction de son gouvernement, l’emploi qu’il a pris dans un service public ou l’entrée dans une armée étrangère ; 7. L’hypothèse de l’article 11 CNM : enfant de parent inconnu dont on peut présumer que l’un au moins est un malgache, mais l’enfant sera réputé n’avoir jamais été malgache si au cours de sa minorité, sa filiation est établie à l’égard d’un étranger. Remarque : Le CNM n’a pas de dispositions prévoyant la perte de nationalité par désuétude contrairement au CNF en son article 95 qui prévoit la perte de la nationalité française aux nationaux établis à l’étranger depuis 50 ans sans esprit de retour.

PARAGRAPHE II : L’ACQUISITION VOLONTAIRE D’UNE NATIONALITE ETRANGERE Le malgache majeur selon l’article 42 CNM perd la nationalité malgache s’il acquiert volontairement une nationalité étrangère. Toutefois (Article 43) jusqu’à expiration d’un délai de 15ans à compter soit de son incorporation a l’armée active soit de l’inscription sur les tableaux de recensement en cas de dispense du service actif. La perte de la nationalité malgache est subordonne a l’autorisation du gouvernement malgache. L’autorisation est discrétionnaire le gouvernement peut s’y opposer. Le but est d’empêcher certains individus de se soustraire à leur obligation militaire en changeant de nationalité. L’autorisation n’est pas exigée pour les exempter de service national (non les dispenser), les reformées. Les hommes dégagés des obligations militaires c’est-à-dire ce qui aurait passé l’âge des obligations militaires même s’ils sont insoumis. PARAGRAPHE III : LE MARIAGE AVEC UN ETRANGER C’est la situation de la femme malgache qui épouse un étranger (Article 47 alinea 1er CNM) 1) Les conditions de la perte de la nationalité - La perte est subordonnée à une déclaration « (…) la femme malgache qui épouse un étranger conserve la nationalité malgache a moins qu’elle ne déclare expressément vouloir acquérir en conformité de la loi nationale de son mari la nationalité de ce dernier ». (Article 37 alinéa 1er) ; - Le mariage est valablement formé ; - La déclaration de la femme est expresse ; - La perte est de plein droit et ceux dans l’intérêt de l’ordre international si les époux fixent leur premier domicile hors de Madagascar après célébration de leur mariage et si la femme acquiert nécessairement la nationalité de ce dernier. (Article 47 alinéa 2) Il faut donc une double condition, la femme acquiert de plein droit la nationalité de son mari au surplus les époux se fixent à l’étranger. Mais la situation peut être embarrassante pour certaines femmes si le domicile est fixée à Madagascar, elles seront devenues étrangères.

  2) Les effets de la perte de la nationalité malgache
  - La femme est dans ce cas libérée de son allégeance à l’égard de Madagascar à la date

de la célébration du mariage. (Article 47 in fine). - La perte de la nationalité malgache et l’acquisition de celle du mari sont déterminées par le mariage. - Il n’y a pas d’effet collectif de cette perte à l’égard des enfants de la femme avant son mariage (ou son remariage). Le problème se pose au cas où le mariage est annulé, la perte de la nationalité malgache est accordée comme conséquence de l’acquisition d’une nationalité étrangère. Ci donc que la nullité du mariage n’entraine pas d’après la loi étrangère nullité de nationalité, la rupture de l’allégeance vis-à-vis de Madagascar ne se pose pas. Mais dans le cas contraire, la femme malgache devrait être réputée n’avoir jamais perdu la nationalité malgache. SECTION V : LA DECHEANCE DE LA NATIONALITE La déchéance ne vise que les naturalisés et ce qui ont acquis la nationalité malgache par événement familial lorsqu’ils sont indignes. L’article 50 CNM dispose que « l’individu qui a acquis la qualité de malgache peut, par décret, être déchu de la nationalité malgache ». Mais la mesure est limitée dans le temps. La déchéance est encouru que si le fait reproché à l’intéressé […] se sont produits dans le délai de 10 ans à compter de la date d’acquisition de la nationalité malgache. Dans ce délai, la mesure est susceptible d’être prise à tout moment. PARAGRAPHE I : LES CAS DE DECHEANCES Si l’intéressé est : • Condamné pour crime ou délit contre la sureté intérieure ou extérieure de l’Etat ; • Condamné pour injures ou outrages à la Constitution ou aux Institutions de la République ou pour s’être soustrait aux obligations pour lui de la loi sur le recrutement de l’armée ou le service national ;  • Condamné à Madagascar ou à l’étranger pour un acte qualifié de crime pour la loi malgache et ayant entrainé à une peine d’au moins 5 années d’emprisonnement. Même en l’absence de condamnation, l’intéressé peut être déchu de la nationalité malgache s’il s’est livré au profit d’un Etat étranger à des actes incompatibles avec la qualité de malgache et préjudiciable aux intérêts de Madagascar. Par exemple : trahison, espionnage, etc. Le Gouvernement a un pouvoir large d’appréciation. Mais l’intéressé a la possibilité de se défendre, il est notifié de la mesure envisagée. Le décret est susceptible de recours pour excès de pouvoir. PARAGRAPHE II : LES EFFETS DE LA DECHEANCE Les effets datent de la signature du décret. La déchéance peut être étendue à la femme et aux enfants mineurs de l’intéressé à condition qu’ils soient d’origine étrangère et qu’ils aient conservé une nationalité étrangère. La réintégration est impossible sauf s’il y a réhabilitation judiciaire ou si elle présente un intérêt exceptionnel pour Madagascar ; ou si l’intéressé a rendu des services exceptionnels à Madagascar.

                TITRE II : LES PERSONNES MORALES
 En principe, la nationalité est faite pour les personnes physiques, mais les personnes

morales en ont-elles ? La question est depuis longtemps controversée de savoir s’il est légitime de parler de nationalité des personnes morales de la même façon que l’on parle de celles des personnes physiques. La doctrine présente deux courants opposés. CHAPITRE I : EXISTENCE OU NON D’UNE NATIONALITE DE PERSONNE MORALE SECTION I : NEGATION A LA NATIONALE AUX PERSONNES MORALES La doctrine qui penche pour la négative a une position consistant à mettre en évidence toutes les différences qui séparent les personnes physiques des personnes morales. Les critères d’attribution ne peuvent pas être les mêmes. Une société par exemple n’a ni père ni mère. Le Jus sanguinis est inconcevable. Les effets de l’allégeance sont différents : une société ne vote pas, ne peut se voir imposer d’obligation militaire. « Sa nationalité est dépourvue d’un contenu affectif » disait Niboyet (appartenance sociologique à la collectivité). A cet argument, on affirme que l’absence d’une nationalité de fait n’enlève pas la nationalité de droit. SECTION II : COURANT FAVORABLE A LA NATIONALITE DES PERSONNES MORALES  Les sociétés étant dotées de la personnalité morale sont de véritable sujet de droit distinct des individus qui les composent à l’instar des personnes physiques. Puisqu’il y a analogie entre personne physique et personne morale, pourquoi ne pas admettre que ces dernières n’ont pas de nationalité ? Dans tous les cas, même la personnalité juridique n’est qu’un bien fait de la loi (fiction de la loi). Aucun être ne possède naturellement la personnalité (juridique) : les esclaves et les étrangers dans l’Antiquité en étaient dépourvus. Le concept de nationalité est unique quel que soit l’être (individu ou groupement) auquel on l’applique : c’est l’aptitude à être titulaire de droits. En outre, les intérêts attachés à la notion de nationalité des personnes morales sont multiples : • Pour savoir quelle est la loi qui régit une société, il faut déterminer quelle est sa nationalité ; • Au plan de la condition des étrangers, il est important de déterminer la nationalité d’une société pour savoir quels sont les droits dont elle peut jouir ; • La nationalité commande la mise en œuvre de la protection diplomatique des sociétés. En conclusion, il faut admettre que le concept de nationalité résout le problème juridique posé par les personnes morales, mais il n’a pas la même signification que la nationalité des personnes physiques. Il faut remarquer que l’on utilise abusivement le terme « nationalité »sur les choses, en particulier les navires, les bateaux, et les aéronefs. Par commodité, l’on parle de nationalité car ce sont des choses qui représentent des intérêts tels que leur rattachement à tel ou tel Etat. Actuellement, il est plus correct de parler de « pavillon » ou d’ « immatriculation ». Par exemple : le Libéria, pavillon libérien, etc.

CHAPITRE II : LES CRITERES D’ATTRIBUTION DE LA NATIONALITE DES

PERSONNES MORALES On verra successivement les principaux critères et le droit positif malgache. SECTION I : LES PRINCIPAUX CRITERES PARAGRAPHE I : LE LIEU D’IMMATRICULATION Dans la plupart des cas, un organe étatique participe à la création de la société. Dans les pays anglo-saxons, « seules les sociétés enregistrées (INCORPORATED c’est-à-dire inscrites sur un registre public) sont des personnes morales ». De même en France comme à Madagascar, les sociétés doivent être immatriculées au RCS, et c’est seulement à dater de leur immatriculation qu’elles jouissent de la personnalité morale (naissance). Une société ainsi enregistrée ou immatriculée est nécessairement soumise à la loi de l’Etat dans lequel elle est « enregistrée » ou « incorporée » : les tiers risqueraient d’être induit en erreur si les fondateurs avaient choisis une autre loi.  L’incorporation correspond réellement à coup sûr à la volonté des fondateurs. Il est peu concevable qu’un Etat confère sa nationalité à une société que sa loi ne régit pas. Les juridictions internationales font références à l’incorporation à propos de la protection diplomatique (CIJ, Affaire BARCELONA TRACTION, 05 février 1970, recueil 1970, p. 50).

  PARAGRAPHE II : LE SIEGE SOCIAL
   La personne morale a la nationalité du pays où se trouve situer son siège social. Le siège

social constitue le critère le plus fréquemment reconnu par la jurisprudence. Il coïncide d’ailleurs normalement avec le lieu d’immatriculation. Par siège social, il faut entendre le lieu où résident les organes juridiques de la société (administrateur, Assemblée Générale, Direction générale, etc.), le lieu où sont débattus les contrats et marchés se rapportant à la marche de l’entreprise, le lieu d’où la personne morale est effectivement dirigée. En un mot, il s’agit « DU SIEGE SOCIAL REEL ». Le critère du siège social réel de la société est plus objectif, et donc plus réaliste. Il exprime un lien effectif (réel) entre une société et un Etat. Retenir le siège statutaire par exemple reviendrait à permettre aux fondateurs de choisir la nationalité de la société qu’ils créent. PARAGRAPHE III : LE CONTROLE La société ou plus généralement la personne morale a la nationalité de ceux qui le contrôlent réellement (dirigeants, associés, etc.). Ce contrôle peut s’appliquer soit par la direction et la gestion de la personne morale, soit par les capitaux qui sont entre les mains d’une majorité ayant une nationalité donnée. Cette nationalité sera celle de la personne morale. Ce critère présente plusieurs inconvénients, entre autre au plan théorique par exemple, il refuse pratiquement de tirer les conséquences du fait la société est une personne morale distincte de ses membres.

  SECTION II : LE DROIT POSITIF MALGACHE
 En droit malgache, le critère principal retenu pour déterminer la nationalité des personnes

morales est le siège social. Le critère contrôle ne joue qu’un rôle correctif pour redresser les anomalies consécutives à l’application exclusive du critère du siège social. PARAGRAPHE I : LE SIEGE SOCIAL COMME CRITERE PRINCIPAL Au terme des articles 22 alinéa 1 et 23 alinéa 1 de l’ordonnance 62-041 relative aux dispositions générales du droit interne et de droit international privé : - « Les personnes morales dont le siège social est à Madagascar jouissent de tous les droits reconnus aux malgaches et compatibles avec leur nature et leur objet » (article 22) - « Les personnes morales dont le siège social est à l’étranger ne jouissent que des droits reconnus aux étrangers » (article 23 al 1) PARAGRAPHE II : LE CONTROLE A TITRE CORRECTIF  L’article 22 alinéa 2 de l’ordonnance précitée précise que : « Toutefois si leur gestion est placée de quelques manières que ce soit sous le contrôle d’étranger ou d’organisme dépendants eux même d’étranger, elles ne jouissent que des droits reconnus aux étrangers ». Concernant les personnes morales dont le siège social est à l’étranger, l’article 23 alinéa 2 dispose que : « Toutefois si leur gestion est placé de quelque manière que ce soit sous le contrôle de malgache ou d’organismes dépendants eux même de malgache, elles jouissent de tous les droits reconnus aux malgaches et compatible avec leur nature et objet ». […] […] […] […]

  TITRE III : LES ETRANGERS
  Textes de base
  A. Dispositions générales applicables aux immigrants (= personne étrangère qui s’installe

dans un pays donné) Loi N°62-006 du 6 juin 1962 modifiée par la loi N°95-020 du 24 juillet 1995 et par la loi N°23-028 du 27 aout 2003 fixant l’organisation et le contrôle de l’immigration Décret N°94-652 du 11 octobre 1994 fixant les modalités d’application de la loi N°62- 006 du 6 juin 1962 modifié par les décrets N°97-1154 du 19 septembre 1997 Décret N°2003-397 du 27 aout 2003 et décret N°2004-353 du 30 mars 2004 et par l’arrêté interministériel N°84-81/97 MAE/ MININTER/ SESP du 19 septembre 1997 portant application du décret N°94-652 du 11 octobre 1994 fixant les modalités d’application de la loi N°62-066 du 6 juin 1962 modifiée par le décret N°97-1154 du 19 septembre 1997 fixant les conditions et modalités d’octroi des visas d’entrée et de séjour aux étrangers non immigrés et immigrés.

  B. Nouveau régime du visa spécial
  Loi N°2007-036 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar


  Thèmes
         1. La police des étrangers : l’entrée à Madagascar, le séjour à Madagascar, le
            départ à Madagascar (police administrative) => statistique police
            d’immigration, statistique des expulsés
         2. La condition des étrangers dans la Convention internationale
         3. La police des apatrides et des réfugiés
         4. Les conditions des personnes morales étrangères de droit privé
         5. L’acquisition des biens immobiliers par des étrangers + le bail emphytéotique
            et l’étranger

 6. L’expulsion des étrangers : cas de jurisprudence d’expulsion 7. Le problème de conflit de juridictions + Critique du code de nationalité malgache 8. Les conditions des personnes morales étrangères de droit public + loi d’autonomie en droit international privé

  Devoir signer par tous les participants : tout le monde participe et l’émargement signifie

que le devoir a été fait collectivement

PARTIE III : LES RELATIONS ENTRE PERSONNES DU DROIT

INTERNATIONAL PRIVE (LOI APPLICABLE) Les lois en conflit sont des lois accomplies car chaque loi veut avoir un droit dans le contrat. Prenons l’exemple d’une personne chargée par la société à signer un contrat à Maurice (lien d’extranéité) et là-bas il y a des partenaires, un saoudien (droit islamique), un chinois (droit atypique), un britannique (droit anglo-saxon). L’objet du contrat est d’acquérir une chose immeuble en Grèce (droit grec). Nous sommes ici en présence d’un contrat international car les critères de contrat international sont remplis : plusieurs éléments d’extranéité, flux et reflux de capitaux, nationalités des cocontractants. Le problème qui se pose est le droit applicable. A la différence du contrat interne, le contrat international a une prééminence par rapport au contrat international car en matière de contrat international, les parties ont le choix de la loi applicable : conventions internationales, loi neutre, une des lois internes, la lex mercatoria, mais également le choix de juridictions : tribunal compétent, et l’autorisation de certaines dispositions : clause compromissoire. Le problème de conflit de lois se pose lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable pour le contrat. Et c’est le juge qui détermine la loi applicable au contrat et il faut retenir que chaque loi a vocation à être appliqué, d’où les règles de conflit de lois. Pour régler ce conflit de lois, le droit malgache prévoit des règles pour régler ce conflit de lois et déterminer ainsi la loi applicable.  INTRODUCTION Le conflit de lois apparait lorsque les législations de deux ou plusieurs Etats ont cumulativement vocation à régir une question de droit privé. Il peut être résolu par le recours à diverses méthodes : c’est la loi du for (juge saisi) qui se prononce et résout les problèmes juridiques et qui recherchent la loi applicable. Pour ce faire, le for met en œuvre des règles de conflit de lois qui lui permettent de localiser le droit avec lequel la question (ex : un contrat) entretient le lien le plus fort. Lorsque des liens existent entre plusieurs pays, il est inévitable que l’exercice soit parfois très hasardeux. En résumé, les règles de conflit de lois permettent au « for » de déterminer le droit qu’il doit appliquer lors d’un litige international CHAPITRE I : NOTIONS DE CONFLIT DE LOIS SECTION I : POSITION DU PROBLEME Comment le problème de conflit de lis se pose-t-il, rationnellement à un organe étatique (juge) ? Quand le problème se pose-t-il (limitation de son domaine) ? PARAGRAPHE I : COMMENT LE PROBLEME SE POSE-T-IL ? A. Données du problème a. Structure d’un litige international Tout litige interne ou international se compose d’une ou plusieurs questions de droit substantiel (problème de fond). Exemple n°1 : Si X demande à Y la réparation de préjudice que celui-ci a causé en invoquant l’article 204 de la LTGO ou l’article 1384 al 1 du Code civil, l’unique question de droit est de savoir si le comportement de Y (supposé fautif) est de nature à engager sa responsabilité ? Dans cette hypothèse si le juge déclare que le comportement de Y est fautif, Y peut se prévaloir d’une clause limitatrice de responsabilité. D’où la question, la clause est-elle valable ? Si la réponse est en affirmative, Y invoque alors une clause limitative de responsabilité, cette clause est-elle valable ? Le juge doit résoudre les 2 questions juridiques pour trancher le litige. Exemple n°2 : Y prétend être enfant adoptif de Z, réclame en cette qualité une part de la succession de Z à X fils légitime de Z et il se prétend que l’adoption est nulle ; il faut résoudre d’abord la question de la validité de l’adoption et dans le cas d’une réponse positive, la question du montant des droits successoraux d’un enfant adoptif C’est à propos de chaque question de droit que se pose le problème de droit international privé. Si on analyse les deux exemples, on remarque deux éléments : une allégation ou prétention de la part du demandeur et un ensemble de faits invoqués à l’appui de cette prétention. Pour le 1er exemple : (article 204 LTGO article 1384 du al 1er du Code civil)  - Faits : préjudice causé à X par la chose dont Y est le gardien - Prétentions : réparation par Y du préjudice subi par X

  Pour le 2ème exemple : (droit de la succession)
  - Faits : adoption de X par Z en présence d’un enfant légitime X
  - Prétentions : nullité de l’adoption de X par Z
  Ces deux éléments, faits et prétentions, suffisent à identifier la question de droit. Ce qui

formule la prétention est le demandeur. Il indique le texte applicable selon lui qui lui gagne gain de cause. Il faut préciser que le demandeur peut ne pas citer le texte applicable ou, s’il le citait, le juge n’est pas lié : le juge a le pouvoir de substitution à la règle invoquée, celle qui lui parait applicable en l’espèce. Lorsque le litige est international, un problème préalable doit être résolu : déterminer si la loi du for ne doit pas être écarté au profit d’une loi étrangère car le juge peut substituer à la règle interne invoquée, non seulement une autre règle interne mais aussi éventuellement une règle d’un autre ordre juridique si celui-ci se trouve être compétent. b. Toute cause juridique a vocation à régir toute question de droit On entend par ordre juridique, le tribunal interne de chaque pays et non toujours le tribunal du for. Tout ordre juridique comprend soit la règle qui donne satisfaction au demandeur, soit celle qui donne satisfaction au défendeur. Dès lors qu’on admet de tenir compte non seulement des dispositions expresses de la loi mais aussi des règles implicites. Ex : Si ni la loi ni la jurisprudence ni la coutume d’un Etat n’ont dit que la présence au foyer d’un enfant légitime entrainait la nullité de l’adoption, c’est que selon la règle implicite de cet Etat, l’adoption en présence d’un enfant légitime est valable. Selon le principe : « Il n’y a pas lieu de distinguer ce que la loi n’a pas distingué. Il n’y a pas lieu d’écarter ce que la loi n’a pas écarté ». Ainsi, tout système juridique contient en puissance la solution de tout problème de droit qui peut se poser.

  c. Absence d’impossibilité théorique par le juge d’appliquer une règle étrangère
  Aucun obstacle ne s’oppose à ce que le juge puise la règle applicable dans un ordre

juridique étranger plutôt que dans le sien propre.

  B. Termes du problème
   Dans l’immense majorité des hypothèses, si le litige est purement interne, il est évident

que le juge applique la loi du for. Mais dès que le litige possède un ou plusieurs éléments d’extranéité, le juge ne peut appliquer cumulativement à une question de droit deux règles qui ne le résolvent pas de la même façon. Il y a conflit de lois et le juge doit choisir entre elles.  Devant cette nécessité de choix, il faut que la règle de droit international privé pose un critère de choix qui permettent au juge de retenir une législation et une seule, parmi les législations en présence. Arbitrairement, les critères retenus sont : - La nationalité ou le domicile des sujets de droit - Le lieu de la situation des choses - Le lieu de survenance des actes ou faits juridiques

 Ex 1 : Selon l’ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962, relative aux dispositions

générales de droit interne et de droit international privé, en son article 28 : « L’état et la capacité des personnes demeurent soumis à leur loi nationale. Sont néanmoins régis par la loi malgache, les apatrides domiciliés à Madagascar ». Ex 2 : Pour un problème de contrat, notamment de la saisine du juge pour annulation du contrat pour incapacité de l’une des parties, c’est la loi interne qui s’applique. C’est également le droit malgache qui s’applique pour le cas d’un apatride domicilié de fait à Madagascar.

 Selon l’article 29 : « Les biens relèvent de la loi de leur situation. En particulier les

immeubles sis à Madagascar, même ceux posséder par des étrangers sont régis par la loi malgache ».

  PARAGRAPHE II : QUAND LE PROBLEME SE POSE-T-IL ?
  Le problème se pose lorsqu’à propos d’une même question de droit, plusieurs ordres

juridiques soient en présence et lorsque chacun d’eux comprennent une norme ayant vocation à régir la question. A. Il faut que plusieurs ordres juridiques soient impliqués Le problème ne se pose pas tellement lorsque la question de droit a des liens avec deux ou plusieurs Etats souverains, dont l’autonomie législative est totale (Il suffit au juge de choisir entre les deux lois présentant un lien). Mais qu’advient-il si d’une part la question de droit n’ait de lieu qu’avec un seul Etat mais que le système juridique de celui-ci ne soit pas unifié. D’autre part, à l’inverse, il se peut que la législation ait des liens avec plusieurs Etats mais que leur législation en la matière soit unifiée. a. Système juridique non unifié Beaucoup de pays n’ont pas un corps de règles unique pour toute la population sur tout le territoire. Mais plusieurs corps de règles entre lesquels les personnes de droit sont répartis, soient selon un critère personnel (distinction suivant l’appartenance ethnique ou religieuse), soient selon un critère territorial (distinction entre les cantons, les provinces, les régions). Dans le premier cas, on parle de conflits interpersonnels. Dans le second, on parle de conflits interterritoriaux. Les conflits interpersonnels sont souvent fréquents dans les Etats non laïques où l’on distingue selon la confession de l’individu. On en rencontre aussi dans les pays colonisés ou qui l’ont été. Ex : en France, dans les territoires d’Outre-mer, le droit civil applicable aux populations indigènes reste pour une partie coutumière. (Ces règles coutumières consacrent la polygamie et prohibent l’établissement de la filiation naturelle). Les conflits interterritoriaux existent dans les Etats à structure fédérale (aux USA par ex), dans chaque Etat fédéré ayant ses propres juges et ses propres lois. Ce sont des conflits interfédéraux.

  b. Unification législative internationale
  Deux ou plusieurs Etats souverains peuvent convenir d’adopter dans une matière donnée,

une législation uniforme dont le contenu est précisé dans le traité qu’il signe à cet effet. Ex : La Convention de Genève de 1930 et 1931 sur le chèque et la lettre de change Les Conventions de La Haye de 1955 et de Vienne de 1980 pour les contrats de vente de marchandises La Convention de Rome de 1980 pour la loi applicable aux obligations contractuelles

 B. Il faut que chaque ordre juridique comprenne une norme susceptible de résoudre

la question de droit C’est le cas par exemple de l’article 13 du Code civil français sur l’état et la capacité des personnes, c’est-à-dire français résidant à l’étranger ou l’ordonnance précitée. Il y a à remarquer que le droit international public n’impose pas de compétences législatives entre les Etats, ce qui est assez regrettable dans la mesure où la répartition est abandonnée à la convenance de chaque Etat souverain, ce qui peut invoquer une incohérence et une désharmonie. Ex : Deux personnes considérées comme mariées dans un pays mais comme divorcées dans un autre.

  SECTION II : SOLUTION DU PROBLEME, LES METHODES POSSIBLES
  En présence d’une question de droit qui se trouve en contact avec plusieurs ordres

juridiques contenant tous une règle susceptible de les apporter une réponse, deux attitudes sont proposées :  ➢ Prétendre n’appliquer aucune règle substantielle en respectant seulement les droits subjectifs acquis (théorie des droits acquis) ; ➢ Désigner comme applicable la règle substantielle de l’un des Etats en présence. SOUS-SECTION I : THEORIE DES DROITS ACQUIS (Vested right) Cette théorie a été conçue au XVIIème siècle par l’Ecole Hollandaise comme corollaire fondé sur la courtoisie du principe de la territorialité des lois. Chaque souverain applique sa propre loi dans les limites de son territoire, mais doit en contrepartie respecter les droits acquis sur le territoire d’un autre souverain conformément à la loi locale. La caractéristique principale de la théorie des droits acquis est donc de prétendre de supprimer radicalement tout conflit de lois. On n’a pas à rechercher quel est le droit objectif applicable. Il suffit de constater, puis de consacrer l’existence d’un droit subjectif né à l’étranger. Les anglo-saxons ont été séduits par cette théorie. Tous les auteurs qui ont illustrés la théorie ont mis l’accent sur la nécessité de respecter des droits acquis comme des faits dont il serait absurde de nier l’existence. Mais SAVIGNY a critiqué cette théorie en observant que « pour reconnaitre que si des droits sont bien acquis, il faut d’abord savoir d’après quel droit local nous devons juger de leur acquisition ». Par exemple, si un mariage a été célébré entre deux français à l’étranger, leur qualité d’époux devra être respectée dans un pays donné, mais seulement si le mariage est valable. Comment savoir s’il l’est si l’on n’a pas pris parti sur la loi applicable aux conditions de validité du mariage. L’erreur de la théorie des droits acquis est d’assimiler les droits à des faits. C’est-à-dire de les (droits) considérer comme douer d’une existence réelle et autonome. Or un droit subjectif n’existe dans l’absolu. Il n’est rien d’autre que l’application d’une règle de droit objectif à une situation de fait individuel. C’est pourquoi il est important de passer d’abord à la détermination du droit objectif compétent.

SOUS-SECTION II : LES REGLES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

DESIGNENT UNE REGLE SUBSTANTIELLE Admettre que la fonction de la règle du droit international privé en matière de conflit de lois est de désigner une règle substantielle laisse une place (encore) à une certaine diversité de méthodes. PARAGRAPHE I : CHOIX FONDE SUR LA NATURE DE LA QUESTION POSEE Si une loi substantielle doit être appliquée à la question de droit, la première façon de la choisir parmi les lois en présence consiste à s’interroger SUR LA NATURE DE LA QUESTION (de quoi s’agit-il ?) et à en déduire quel élément la LOCALISE, c’est-à-dire déterminer l’ordre juridique avec lequel elle présente objectivement les liens les plus significatifs. C’est la méthode de SAVIGNY.  « Si le juge doit résoudre une question de droit de tel type, il doit appliquer la loi désignée par tel élément » (de rattachements). Elément de rattachement permet de choisir la loi applicable. Il rattache les questions de droit à un ordre juridique. Par exemple, « si le juge doit résoudre une question relative à l’établissement d’une filiation naturelle » (la catégorie), « il doit appliquer la loi de la nationalité de la mère » (élément ou critère de rattachement). Tout simplement, « l’établissement de la filiation naturelle est soumis à la loi de la nationalité de la mère ». PARAGRAPHE II : CHOIX FONDE SUR LE BUT DES REGLES OU SUR LA VOLONTE DE LEUR AUTEUR La règle doit être déclarée applicable même si la catégorie (la matière) à laquelle elle appartient est rattachée à une autre législation. De telles règles ont été désignées sous le nom de « LOI D’APPLICATION IMMEDIATE » (FRANCESCUKIS) ou « LOI D’APPLICATION NECESSAIRE ». On retient cette dernière appellation car il s’agit d’une loi de police (une loi qui organise). A. Comment identifier les lois de police ? Le législateur qui les a édictées ne se prononce pas sur leur nature. FRANCESCAKIS se propose comme tels « les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays ». SAVIGNY emploie l’expression « Loi de nature positive rigoureusement obligatoire dictée par un motif général ». Le droit civil comme le droit administratif parle de « loi de police et de sûreté » La définition de loi de police adoptée FRANCESCAKIS a été critiquée par LOUSSOUARN par son caractère imprécis. Pour lui donc : « Toutes les lois dans un Etat moderne tendent toutes à garantir des intérêts économiques ou sociaux […] ». Que faut-il en conclure ? Parce qu’il y a des lois qui ne concourent pas plus intensément que les autres à l’organisation sociale, politique ou économique du pays, mais n’en ont pas moins un caractère « d’application nécessaire ». Par exemple, les règles qui visent à la protection des consommateurs n’ont qu’un but de protection individuelle, mais ce but n’en rend pas moins nécessaire leur application à tous les consommateurs, par la volonté des parties à une loi étrangère moins protectrice : le but de protection des règles ne doit pas pouvoir être tenu en échec par la seule volonté des parties contractantes. Les trois (3) cas suivants (a, b et c) vont être étudiés : a. La loi de police est la loi du fort Lorsque la loi de police est la loi du fort, elle doit être appliquée sans avoir égard à la règle de conflit de lois. Par exemple, les règles protectrices de la concurrence ont pour objectif de permettre à la loi du marché de jouer librement sur le territoire national, elles doivent donc être déclarées applicables à tous les accords même soumis à une loi étrangère dont les effets anticoncurrentiels seraient ressentis sur le marché national. b. La loi de police est une loi étrangère Des lois de police existent aussi à l’étranger. On peut en tenir compte à Madagascar. Il ne devrait pas y avoir d’obstacle si la loi de police étrangère est désignée par notre règle de conflits du moment que le tribunal malgache a accepté de se reconnaitre compétent, il ne peut refuser d’appliquer la loi de police étrangère sous le prétexte que se faisant, il servirait les intérêts de l’Etat étranger. c. Conflits de lois de police Deux ou plusieurs lois de police sont susceptibles d’entrer en conflits d’une même question de droit. Par exemple, un salarié d’une société établie dans un pays A accomplissant son travail dans le pays B de son domicile. La législation du pays A prohibe toute adhésion à un syndicat, celle du pays B interdit au contraire à l’employeur de licencier un salarié pour motif d’appartenance syndicale ; si le salarié adhère à un syndicat et que son employeur le licencie, le licenciement est-il abusif ? Chaque Etat a intérêt à ce que sa loi s’applique à cette question qui met en jeu son organisation sociale. Si l’une des lois de police est celle du fort, on imagine mal que le juge l’écarte au profit d’une loi étrangère. Mais quid dans « l’hypothèse rare » d’un conflit de lois de police étrangère dans le cas où les exigences des deux Etas sont réellement inconciliables, il faut en sacrifier une. Dans les cas où les exigences des deux Etats sont réellement inconciliables, il faut en sacrifier une. Selon la Convention de Rome, il faut tenir compte de certains éléments pour décider si une loi de police unique doit être appliquée : la nature de la disposition, son objet, l’étroitesse du lien avec la situation litigieuse, les conséquences de l’application ou de la non- application B. Autres règles d’application nécessaires (volonté du législateur) Ces quelques règles d’application nécessaires ne sont pas toutes de lois de police. Mais le caractère nécessaire de leur application est imposé par le législateur sans être appelé par leur but. Par exemple, en matière de l’établissement de la filiation, il résulte de l’article 311–5 du code civil que toutes les règles françaises qui font produire dans ce domaine un effet à la possession d’état s’appliquent aux familles résidant sur le territoire français même si la règle de conflit ne désigne pas la législation française : quelle est la volonté du législateur ?

CHAPITRE II : LES REGLES DE RATTACHEMENT « LEGALES OU

JURISPRUDENTIELLES » SECTION I : PRINCIPE DE TERRITORIALITE DES LOIS DE POLICE ET DE SURETE (Ordonnance 62-041 précitée art 27)  Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. A part ce qui a été dit, disons que la loi de police et de sureté implique l’ingérence de l’Etat dans le domaine du droit privé. Ici, la distinction droit public/droit privé tend à s’estomper. Ceci dans le but de sauvegarde de l’organisation politique, social ou économique du pays. Par exemple, réglementation du droit de travail, du droit des assurances, réglementation des poids et mesures. Ces réglementations s’appliquent à tous ceux qui habitent le territoire (protection de l’organisation étatique dans son ensemble). SECTION II : ETAT ET CAPACITE DES PERSONNES (les relations aux statuts personnels) Art 28 de l’ordonnance précitée : « L’état et la capacité des personnes demeurent soumis à leurs lois nationales. Sont néanmoins régis par la loi malgache, les apatrides domiciliés à Madagascar ». Le statut personnel regroupe l’ensemble des problèmes dans lesquels la personne se trouve impliqué ou directement mis en cause. Les sous catégories du statut personnel sont : • Le nom, la capacité ; • Le mariage ; • La filiation. Au statut personnel convient la loi personnelle. Et si on analyse l’article 28, la loi personnelle est la loi nationale. De nombreux pays sous l’influence de MANCINI ont adopté la même position. Il est intéressant de noter que le législateur malgache et la jurisprudence ont fait une place accrue au domicile, et à la résidence habituelle à côté de la nationalité. Le domicile supplée la nationalité pour les individus qui n’ont aucune nationalité (art 28 al.2). Voici quelques exemples d’état de personne avec les problèmes juridiques : ❖ Les questions relatives au nom, ex : la femme divorcée peut-elle porter les noms de leur ex-mari ; ❖ Les questions relatives au mariage, ex : Conditions de fond, droits et devoirs des époux, causes et effets du divorce, etc. ❖ Les conditions relatives à la filiation, ex : filiation légitime, hors mariage, adoptive, etc.

      SOUS SECTION I : CAPACITE DES PERSONNES
    La pleine capacité est la situation normale d’une personne physique. Ce sont des

incapacités qu’il s’agit d’étudier. Le droit interne les classes d’une part en incapacités générales et incapacités spéciales à un certain acte. D’autre part, en incapacités de jouissance entrainant la privation des droits et incapacités d’exercice entrainant seulement la nécessité d’une représentation ou d’une assistance de l’incapable.  Les incapacités spéciales de jouissance comme en droit français (art 909 code civil) : « l’incapacité de recevoir un legs pour les médecins et les ministres des cultes des personnes soignées ou assistées ». En droit malgache, il n’existe pas de prohibition, mais une possibilité d’annulation : « […] peuvent être annulées, les donations faites par les donateurs à toute personne qui l’aura soigné ou assisté à l’occasion de sa dernière maladie ». (Art 123 Loi 68-012 du 04 juillet 1969). SOUS SECTION II : LE MARIAGE A propos des fiançailles, quelle loi détermine leur force obligatoire, la sanction de leur rupture ? Le droit malgache ne régit pas la matière, mais on voit la rupture fautive des fiançailles la source d’une responsabilité quasi-délictuelle soumise à la loi du lieu de la rupture. Pourtant, le problème est profond, celui de la liberté de mariage. Il pourrait être rattaché au statut personnel, donc soumis à la loi nationale. Au cas où les deux fiancés n’ont pas la même nationalité, on retiendrait la nationalité de l’auteur de la rupture puisque c’est sa liberté qui est en cause. PARAGRAPHE I : LA FORMATION DU MARIAGE La question de validité au fond du mariage entre dans la catégorie de l’état de personnes. La règle est d’application simple lorsque les deux époux sont de même nationalité, mais s’ils ne sont pas ? Pour savoir si le mariage est valable, il faut se placer avant la célébration. En général, les conditions sont relatives à la personne de chaque époux, par exemple : conditions d’âge, de consentement, d’aptitude physique, autorisation parentale, etc. Il est possible d’appliquer à chacun sa loi nationale pour déterminer les conditions qui le concerne. C’EST L’APPLICATION DISTRIBUTIVE DES LOIS NATIONALES conservée par la jurisprudence. Mais les empêchements bilatéraux concernant à la fois les deux époux (la règle qui interdit le mariage entre oncle et nièce par exemple) prennent en considération un lien préexistant entre eux. Le mariage n’est alors valable que si aucune des deux lois nationales ne l’annulent. C’EST L’APPLICATION CUMULATIVE (EMPECHEMENTS BILATERAUX). PARAGRAPHE II : LES CONDITIONS DE FORME La grande majorité des législations prévoit l’intervention d’un Officier public, c’est-à- dire d’un organe étatique qui élabore un acte public. Cet acte confère au mariage sa validité formelle. Mais la possibilité de conclusion d’un mariage sans une intervention d’une autorité étatique est soumise à la loi du lieu de conclusion : LOCUS REGIT ACTUM. C’est la règle de conflit ordinaire en matière de forme des actes, mais c’est une LOI SUPPLETIVE, les parties peuvent suivre les dispositions d’une autre loi, celle qui régit notamment l’acte au fond. Faut-il admettre le caractère facultatif de la règle LOCUS REGIT ACTUM en matière de forme de mariage ?  En tout cas, la jurisprudence n’autorise pas à célébrer à Madagascar (ou en France) un mariage en la forme privée ou religieuse prévue par les lois nationales des parties. Si le mariage est célébré par une autorité étatique, il suffit de se référer à l’article 170 er al.1 du code civil : « Le mariage contracté en pays étranger entre français et entre français et étranger sera valable s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays […] » Mais les intéressés ont le choix entre la forme locale et le recours en représentant de leur pays qui procède selon sa propre loi. SOUS SECTION III : LA FILIATION LEGITIME, LA FILIATION NATURELLE ET LA LEGITIMATION La filiation appartient au statut personnel et appel l’application de la loi nationale des intéressés. Lorsque l’enfant et ses deux parents sont de même nationalité, c’est incontestablement la loi de cette nationalité qui régit aussi bien l’établissement que les effets du lien. Mais l’éventualité d’une discordance entre nationalité se manifeste souvent. Deux personnages au plus sont en jeu : le parent et l’enfant. Ils sont souvent trois en raison de l’indivisibilité de la filiation légitime : le père, la mère et l’enfant. PARAGRAPHE I : ETABLISSEMENT DE LA FILIATION L’idée d’égalité entre l’enfant légitime et l’enfant naturel a conduit à l’adoption en droit international privé des rattachements communs à la filiation légitime et à la filiation naturelle. Le code civil en son art 311-14 énonce que « la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant si la mère n’est pas connue par la loi personnelle de l’enfant ». Le rattachement à la loi de la mère a été essentiellement présenté comme la conséquence du fait que seule la maternité est certaine : « Mater semper certa est ». PARAGRAPHE II : LES EFFETS DE LA FILIATION Le principe consiste à soumettre à une seule loi pour plus de cohérence l’établissement de la filiation et ses effets. Ceux-ci évitent les problèmes d’adaptation entre deux lois qui ne conçoivent pas de la même façon une certaine filiation. A. En matière d’obligation alimentaire Elle a cessé d’être soumise à la loi des effets du mariage depuis l’entrée en vigueur de la Convention de la Haye du 02 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. En la matière, on applique la loi de résidence habituelle, à défaut, la loi de la nationalité commune du créancier et du débiteur, à défaut encore, la loi du for. B. L’autorité parentale Elle constitue un effet essentiel du lien de filiation. Elle est en principe soumise à la loi des effets du lien. Cependant, dans la mesure où l’une de ses dimensions est la représentation de l’enfant incapable sur la scène juridique, la loi des effets de la filiation est concurrencée par la loi nationale de l’enfant qui régit sa capacité (art 28 de l’ordonnance précitée). SOUS SECTION IV : LA FILIATION ADOPTIVE  L’adoption revêt trop souvent un caractère international car le faible nombre des enfants adoptables dans les pays occidentaux incite les personnes désireuses d’adopter à le faire à l’étranger. L’adoption présente des aspects très différents suivant les législations (de nombreux systèmes l’ont longtemps ignoré). A relever que l’adoption est une pure création de la loi. Elle ne se calque pas sur une réalité biologique. PARAGRAPHE I : ETABLISSEMENT DU LIEN DE LA FILIATION ADOPTIVE L’adoption est toujours soumise à une condition de fond et à une condition de forme. A. Conditions de fond La jurisprudence après une longue hésitation a consacré le système suivant : l’adoption est régie par la loi nationale du ou des adoptants, mais les conditions relatives au consentement de l’adopté et à sa représentation sont soumises à la loi nationale de l’adopté (Cass. Civ 07 novembre 1984, Torlet, JDI 1985. 434, note Gautemet-Tallon). Si l’adoption est faite conjointement par deux époux de nationalités différentes, on considérera comme « loi des adoptants » la loi qui régit leur rapport personnel, c’est-à-dire la loi des effets du mariage. Les adoptants agissent en effet en leur qualité d’époux, c’est le couple qui adopte : Loi 2005-014 du 16 septembre 2005 relative à l’adoption ainsi que ses textes d’application. Elle s’inscrit dans le cadre de mise en conformité avec les instruments internationaux comme la Convention de la Haye sur la coopération et la protection des enfants en matière d’adoption internationale. B. Conditions de forme Les formalités requises pour la validité de l’adoption sont dans tous autres types de filiation intimement liés aux conditions de fond. La nécessité ou l’inutilité d’une formalité et la nature de celle-ci relèvent donc de la loi personnelle des adoptés. PARAGRAPHE II : LES EFFETS Comme le mariage, l’adoption crée un lien destiné à durée. Il y a donc intérêt à faire coïncider le rattachement des effets avec celui de la création. Conformément à une tendance exprimée dans une résolution de l’Institut de droit international de 1973, on devrait donc appliquer selon le cas la loi de l’adoptant unique ou la loi des effets du mariage des deux adoptants. Les effets de la filiation adoptive seraient ainsi soumis à la même loi que ceux de la filiation légitime, ce qui est logique puisque le statut de l’enfant adoptif est calqué sur celui de l’enfant légitime.

   SECTION III : LE STATUT REEL

 Le statut réel est défini par la nature des questions qui y sont regroupées. Ce sont celles qui concernent directement les biens. Les biens d’une personne peuvent être considérés soit individuellement ou UT SINGULI, soit dans leur universalité (Patrimoine). SOUS SECTION I : LES BIENS CONSIDERES UT SINGULI L’article 29 de l’Ordonnance de 62 dispose que « Les biens relèvent de la loi du lieu de leur situation. En particulier, les immeubles sis à Madagascar, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi malgache ». Il s’agit de l’application de la règle « LEX REI SITAE ». La formule en fait n’est applicable qu’aux biens corporels qui occupent une position dans l’espace. Des substituts doivent être découverts pour déterminer la loi applicable aux divers biens incorporels. SAVIGNY justifiait la compétence de la loi réelle en remarquant que « le lieu où se trouve l’objet et le siège du rapport de droit dont il fournit la matière ». Par ailleurs, la loi réelle (situation du bien) coïncide avec la LEX FORIS. Elle est aussi considérée comme loi de police car elle concerne l’organisation économique de l’Etat. Mais pour les biens appelés à se déplacer, il faut trouver un régime stable comme c’est le cas d’un navire en haute mer, des aéronefs survolant la haute mer ou l’espace atmosphérique ou les biens qu’ils transportent, ou les bateaux de la navigation fluviale internationale. On fait appel pour les bateaux et navires à la loi du pavillon et pour les aéronefs, la loi du pays d’immatriculation selon la doctrine. Les moyens de transports sans pavillons (automobile, wagon, etc.) ont une situation instantanée difficile à déterminer. Faute de lien d’attache suffisamment stable, la loi du lieu de leur situation effective peut être retenue (c’est le moins mauvais partie). Concernant les choses transportées, la doctrine propose de les soumettre à la loi de leur lieu de destination pour les opérations passées à distance (ex : vente) et à la loi de leur situation effective pour les autres opérations (ex : une saisie). SOUS SECTION II : LES MEUBLES INCORPORELS On se contentera à leur sujet de quelque indication sommaire. • Les droits de propriété littéraire et artistique sont protégés contre la contrefaçon dans les conditions prévues par la loi du pays où leur protection est réclamée. Le lieu où l’œuvre a été publié pour la première fois doit aussi être pris en considération. (Quelle est la différence contrefaçon et concurrence déloyale). • Les droits de propriété industrielle soulèvent principalement des problèmes de conflits d’autorité. En effet, leur protection suppose l’intervention d’un service public. Les inventions doivent faire l’objet d’un BREVET. Les dessins et modèles, les marques et les noms commerciaux nécessitent un dépôt ou enregistrement auprès de l’OMAPI.  La portée de ces mesures est territoriale. En ce sens qu’elle ne protège le droit que dans le pays où elles ont été prises. La protection est bien entendu accordée selon la loi du BREVET ou du DEPOT « AUCTOR REGIT ACTUM ». NB : C’est l’enregistrement qui conditionne la protection de l’OMAPI. Le fonds de commerce est un bien incorporel de nature très différente de ceux que l’on vient d’envisager. Il est beaucoup plus facile à localiser car s’il n’occupe pas lui-même une position dans l’espace, il n’en va pas de même des éléments qui le composent. On peut donc le traiter comme un bien corporel et lui appliqué la « loi de sa situation ». Il faudra distinguer où l’entreprise comprend des succursales disséminés dans plusieurs pays. Dans ce cas, il faut considérer un fonds de commerce par succursale. La loi réelle jouera le même rôle à l’égard du fonds qu’à l’égard des biens corporels.

   SECTION IV : LES STATUTS DES FAITS ET ACTES JURIDIQUES
   PARAGRAPHE I : LES FAITS JURIDIQUES
   Les faits juridiques affectent les uns des droits réels, les autres des droits personnels.
    Les faits créateurs d’obligation sont les délits et quasi-délits (droit romain). Plusieurs

rattachements ont été proposés. Une nette majorité se dégage en faveur de l’application de la loi du lieu où le délit a été commis : « LEX LOCI DELICTI ». C’est aussi la solution proposée par la jurisprudence et la doctrine et consacrée par l’Ordonnance de 1962 en son article 30 al.2 : « En matière d’obligations délictuelles et quasi délictuelles, la loi du lieu du délit ou quasi délit est seule applicable ». PARAGRAPHE II : LES ACTES JURIDIQUES Les actes juridiques sont des manifestations intentionnelles de volonté en vue de la production d’effets juridiques. Au Moyen Age, on les rattachait à la loi du lieu de leur conclusion (« LEX LOCI ACTUS ») aussi bien pour le fond que pour la forme. Mais peu à peu, on pensait qu’on peut séparer le fond et la forme par analogie du principe du droit interne. En effet, les parties peuvent choisir une loi applicable pour régir leur contrat. Par exemple, C’EST LA LOI D’AUTONOMIE (cf. SECTION V). A. Sur le fond Dumoulin, au début du XVIème siècle, a proposé le principe de LA LOI D’AUTONOMIE lequel s’est affirmé et consacré par tous les droits positifs en matière contractuelle, mais seulement en dehors du droit de la famille. En effet, dans le cadre du droit de la famille, les actes juridiques extrapatrimoniaux (mariage, reconnaissance d’un enfant naturel, adoption, divorce, convention sur la garde des enfants, etc.) sont inclus dans le statut personnel et soumis à ses rattachements impératifs. Quant aux actes patrimoniaux (testament, contrat de mariage, convention sur les conséquences pécuniaires d’un divorce, etc.) la loi d’autonomie garde parfois un rôle plus ou moins grand.  L’Ordonnance de 62 en son art 30 al.1 semble adopter le principe de la loi d’autonomie : « En matière d’obligations contractuelles et quasi contractuelles, ainsi que de régimes matrimoniaux contractuels, la juridiction saisie recherche et applique la loi sous l’empire de laquelle les parties ont entendu se placer ». B. Sur la forme LOTUS REGIT ACTUM Le rattachement du principe est le critère de conclusion de l’acte. Mais c’est une LOI SUPPLETIVE DE VOLONTE. C’est-à-dire que les parties peuvent élire une autre loi dans certaines limites. L’ordonnance de 62 art 33 précise : « Tout acte juridique est valable lorsqu’il satisfait à la forme en vigueur au lieu de sa passation ».

   SECTION V : LE PRINCIPE DE LA LOI D’AUTONOMIE
   C’est seulement en 1910 que la Cour de cassation dans l’arrêt AMERICAN TRADING

CO (Civ. 05 décembre 1910. Sirey. I.129 note Y Lyon Caen) a consacré la loi d’autonomie : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne la formation, soit quant à leur effet et conditions, est seules que les parties ont adopté » (Art 30 al.1er de l’ordonnance de 1962). Ce choix peut être expresse résultant d’une clause de choix de la loi ou tacite, et dans ce cas, être « révélé par les faits et circonstances de la cause ainsi que par les termes du contrat ». C’est seulement à défaut de choix que le juge doit appliquer si les parties sont de nationalité différente la loi du lieu de la conclusion. La clause de loi applicable est libellée d’une façon très simple : « le présent contrat sera régi par le droit français. SECTION VI : LE STATUT SUCCESSORAL PARAGRAPHE I : REGLES GENERALES Le statut successoral est lié à 3 statuts différents : • Les faits juridiques, c’est-à-dire le décès ; • Des biens, un patrimoine, c’est-à-dire un statut réel ; • Une famille, c’est-à-dire un statut personnel. Le règlement d’une succession suppose la centralisation des opérations afin que tous les ayants droit puissent être informés : confronté leur prétention, se répartir les biens. Cette centralisation est dans une large mesure réalisée en droit interne au lieu d’ouverture de la succession, c’est-à-dire au dernier domicile du défunt. L’ordonnance de 1962 al.2 de l’article 31 dispose que : « les successions mobilières suivent la loi du domicile du défunt ». Cette centralisation est encore plus nécessaire en droit international où la saisine simultané de plusieurs tribunaux risque d’entrainer l’application de plusieurs lois substantielles différentes, chaque tribunal respectant son propre système de conflits de lois.  En ce qui concerne les immeubles, à quoi sert-il que le tribunal malgache du lieu d’ouverture attribue à X personne un bien qui se trouve à l’étranger si l’Etat de la situation attribue à Y personne ? La compétence territoriale du tribunal de l’ordre judiciaire du dernier domicile du défunt risque de rester lettre morte. Ainsi, la jurisprudence donne telle compétence exclusive à l’ordre juridictionnel du pays où ils sont situés. C’est aussi la solution préconisée par l’ordonnance de 1962 al.1er de l’article 31 : « Les successions immobilières obéissent à la loi du lieu de la situation des immeubles ». PARAGRAPHE II : LES SUCCESSIONS AB INTESTAT La double règle élaborée au XIVème siècle et consacrée par la jurisprudence (arrêt LABEDAN, Cass. Civ 19 juin 1939, Rev. Crit. 1939. 481, Note NIBOYET) donne compétence à la loi du lieu de situation des immeubles pour régir la transmission et à la loi du lieu du dernier domicile du défunt pour régir celle des meubles par application de la maxime « MOBILIA SEQUITUR PERSONAM ». Le problème c’est que la succession ne concerne pas les biens UT SANGUINI mais une universalité qu’il faut respecter en tant que telle. Puisqu’il s’agit essentiellement d’assurer le paiement l’ensemble des dettes et de répartir les biens entre les proches du défunt, il faut que la loi selon laquelle on procède soit commune à tous les éléments de l’universalité. On pourra trouver un rattachement unitaire du côté de la personne du défunt en retenant soit sa nationalité, soit son domicile au jour du décès. La compétence est donnée à la loi nationale par de nombreux Etats (Italie, Espagne, Portugal, Allemagne, etc.). Mais il est permis de préférer le critère de domicile qui correspond à une localisation plus matérielle tout en restant unitaire. Mais cette solution ne saurait être étendue aux immeubles car une succession comprend des immeubles répartie entre plusieurs Etats, chacun de ceux-ci procède séparément à la dévolution des immeubles situés sur son propre territoire. Dans cette optique, la loi de la situation des immeubles pourrait être retenue. PARAGRAPHE III : LES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES Elles sont comme les successions ab intestat soumises à la loi du dernier domicile du défunt pour les meubles et à la règle LEX REI SITAE pour les immeubles (art 31 de l’ordonnance de 1962).

CHAPITRE III : LA MISE EN ŒUVRE DES REGLES DE CONFLITS SECTION I : PROBLEMES DECOULANT DE LA DIVERGENCE DES REGLES DE CONFLIT Tout litige pose au juge le problème du choix des normes applicables aux questions de droits débattus. Lorsque le litige est interne, ce choix met simplement en présence des diverses règles substantielles de l’ordre juridique interne.  Lorsque le litige est international, il faut préalablement effectuer un choix entre les règles du droit international privé. Parmi les règles de conflits en présence, quelle est celle qui désignera l’ordre juridique compétent ? Le droit international privé du « FOR » comporte en effet une pluralité de règles de conflits entre lesquelles l’hésitation est permise. PARAGRAPHE I : PROBLEME DE QUALIFICATION a. Le cas des époux maltais En 1819, deux époux anglo-maltais installés à Alger ont acquis un immeuble du vivant du mari. Après la mort du mari, l’épouse survivante dans le besoin réclame aux héritiers « la quarte du conjoint pauvre », institution inconnue du droit français (Algérie), mais existante dans la loi Anglo-maltaise. Il s’agit d’une réclamation sur l’immeuble. Le problème est que si la quarte du conjoint pauvre relève des régimes patrimoniaux, la loi française de conflits indique l’application de la loi nationale des époux, donc la loi anglo- maltaise. Si elle relève des successions, on applique la LEX REI SITAE. b. Le cas du testament du hollandais Un hollandais installé en France fait un testament holographe. Cette forme de testament est prohibée par la loi hollandaise, mais admise par la loi française. • Il faut alors qualifier la nature du testament holographe ; • Si la question est de pure forme, la loi française est compétente par application de la règle LOCUS REGIT ACTUM ; • S’il s’agit de question de fond, c’est-à-dire protection du consentement, la loi hollandaise interdisant le testament holographe s’applique.

   c. Solutions proposées (par la doctrine
   i.    La qualification selon la loi du FOR (LEX FORI)
   Cette théorie a été élaborée en 1891 en Allemagne par KAHN, en France par BARTIN

en 1897. Tous deux sont parvenus à la même solution : il faut qualifier LEGE FORI. Le juge saisi doit qualifier d’après la conception de sa propre loi. Le problème se ramène à interpréter une règle de conflits. Pour se faire, il est naturel que le juge ait recours aux conceptions de la loi du for. Logiquement, il est impossible de demander la qualification à la loi étrangère. La loi étrangère est encore inconnue du juge : « C’est à celui qui pose une règle qu’il revient de l’interpréter (EJUS EST INTERPRETARI, CUJUS EST CONDERE) ». ii. La qualification LEX CAUSAE La qualification opérée LEGE FORI au stade du choix de la règle n’est pas contestée, mais certains auteurs comme WOLFF en Allemagne soutiennent qu’il faut dans un second stade du raisonnement procéder à une qualification LEX CAUSAE, c’est-à-dire selon le droit désigné.  Par exemple, si la question de droit a été qualifiée « successorale » au niveau du choix de la règle de conflits (LEGE FORI), il faudrait retenir dans la loi désignée pour régir la succession les règles substantielles qui, selon cette loi (LEX CAUSAE), sont des règles successorales et elles seules.

   PARAGRAPHE II : LA THEORIE DE RENVOI
    La prise en considération des règles étrangères relatives aux conflits internationaux n’est

pas une nécessité logique. Le juge pourrait très bien n’appliquer que ses propres règles de conflits. Mais il peut y avoir avantage à tenir compte des règles étrangères. Le Droit international privé (et la jurisprudence) l’a prévu en instituant le renvoi dans lequel la règle de conflits du FOR et la règle étrangère jouent cumulativement. Par exemple, s’agissant de déterminer le statut personnel (capacité, etc.) d’un anglais domicilié à Madagascar, la règle de conflits malgache désigne la loi nationale, donc la loi anglaise. Mais la règle de conflits anglaise retient comme critère de rattachement le domicile et désigne donc la loi malgache. Faut-il appliquer la loi substantielle anglaise parce que notre règle de conflits la désigne (dans ce cas, refus du renvoi) ? Ou tenir compte du refus opposé par la règle de conflits anglaise et appliqué la loi qu’elle désigne (acceptation du renvoi) ? On remarque que le problème n’apparait pas si la règle de conflits du FOR est celle du pays qu’elle désigne sont identiques. Et même si elles ne le sont pas, les deux critères de rattachement peuvent converger en espèce. Ainsi, lorsque l’anglais est domicilié en Angleterre, la loi anglaise désignée par la règle de conflits malgache pour régir son statut personnel est compétente.

   ADMISSION DU RENVOI EN DROIT POSITIF
   On distingue deux types de renvoi.
   1. Renvoi au premier degré (cf. exemple ci-dessus)
   Affaire FORGO, Cass. Civ. 24 juin 1878, Sirey 1878.1.1429, JDI.1879.285. (Le renvoi

au premier degré fut admis pour la première fois dans l’affaire FORGO. Fait : FORGO, enfant naturel bavarois était venu très jeune résidé en France. Il y avait toujours vécu et était décédé à Pau. Sa succession mobilière qui était considérable fut discutée entre ses parents les plus proches, des collatéraux de sa mère, admis comme successibles par la loi bavaroise, non par la loi française et de l’administration française des domaines d’autre part. L’Etat Français teint le raisonnement suivant : la règle de conflit française déclare applicable la loi du dernier domicile du défunt. Or, FORGO était domicilié en France. Donc, la loi française s’applique et l’Etat français hérite en l’absence de parents dotés d’une vocation successorale.  La cour d’appel de Pau lui donna gain de cause, mais sur pourvoi des collatéraux, la chambre civile (5 mai 1875 DP 1875.1.343) cassa l’arrêt au motif que FORGO, n’ayant pas été « admis à domicile en France » (toujours étranger), n’y avait qu’un domicile de fait, insusceptible de justifier la compétence de la loi française. La cour d’appel de Bordeaux, désignée pour trancher l’affaire au fond estimait que le domicile de droit était resté en Bavière et appliqua la loi bavaroise. Un nouveau pourvoi fut soumis aux chambres réunies devant lesquelles la question du renvoi fut expressément discutée. L’arrêt du 24 juin 1878 consacre le renvoi : « la loi bavaroise du domicile de droit, désignée par la règle française de conflits retient comme critère de rattachement le domicile de fait situé en France. » Elle renvoi donc à la loi française qui s’applique. Malgré l’hostilité de la doctrine, la jurisprudence retint son point de vue. Les matières qui fournissent le plus fréquemment au renvoi l’occasion de fonctionner sont : les successions mobilières (ou même immobilières) et le divorce. 2. Renvoi au deuxième degré Dans le cas où la règle de conflit désignée par le FOR renvoie à une tierce personne qui accepte sa compétence, le juge saisi doit alors l’appliquer. Par exemple, la loi danoise régira le statut personnel d’un anglais domicilié au Danemark aux termes du raisonnement suivant : « La règle de conflit du FOR désigne la loi nationale », c’est-à-dire la loi anglaise ; la règle de conflit anglaise renvoie à la loi du domicile, la loi danoise. Et la règle de conflit danoise « accepte le renvoi » en se désignant en tant que loi du domicile. L’admission du renvoi au 2ème degré s’accompagne logiquement de celle du renvoi au 3ème degré, 4ème degré, Nème degré qui entre en jeu lorsque la loi tierce renvoie à une 4ème loi à une 5ème, etc. jusqu’à ce qu’une des lois se déclare compétente et soit appliquée.

SECTION II : OBSTACLES A L’APPLICATION DE LA LOI ETRANGERE

COMPETENTE Les obstacles découlent des notions d’ordre public et de fraude à la loi. PARAGRAPHE I : NOTION D’ORDRE PUBLIC La loi étrangère désignée par la règle de conflit consacre parfois une solution si choquante au regard des conceptions du FOR que le juge doit refuser de l’appliquer : « L’exception d’ordre public évince la loi étrangère ». Par exemple, si une union bigamie contractée hors de Madagascar est déclarée valable par la loi étrangère compétente, l’ordre public malgache s’opposera à ce que cette loi soit appliquée. Le juge prononcera la nullité du second mariage conformément à la loi malgache. L’exception d’ordre public remplit une triple fonction : ❖ Elle sert à éliminer les lois étrangères qui commanderaient une solution injuste (contraire au droit naturel) ;  Par exemple, une loi qui priverait un individu de certains droits pour des motifs d’ordre racial ; ❖ Elle sert à assurer la défense des principes qui constituent les fondements politiques et sociaux de la civilisation d’un Etat ; A Madagascar par exemple, la monogamie, la laïcité de l’Etat, etc. ❖ Elle sert à la sauvegarde de certaines politiques législatives ; Par exemple, en France, interdiction absolue du divorce (avant 1884) ou la prohibition du divorce par consentement mutuel (jusqu’en 1975), interdiction du mariage pour tous (jusqu’en 2015).

       PARAGRAPHE II : LA FRAUDE A LA LOI
       A. Notion de fraude à la loi
    Le droit international privé est le domaine de prédilection de la fraude. Le moyen le plus

efficace et le plus employé consiste à utiliser la diversité des systèmes de droit international privé. Par exemple, deux chiliens portent leur divorce au Mexique pour échapper à l’application de leur loi nationale. Cette manœuvre porte le nom « FORUM SHOPPING » car elle suppose que plusieurs Etats sont prêts à retenir leur compétence juridictionnelle. Voici un exemple de la fraude à la loi : la princesse De BAUFFREMOU vivait en France dans la deuxième moitié du XIXème siècle judiciairement séparée de son mari. Les deux époux étaient français et la loi française prohibait à l’époque les divorces. Désireuse d’épouser le prince BIBESCO, la princesse obtint sa naturalisation dans duché allemand. Selon la loi de sa nouvelle nationalité désignée par la règle de conflit, la séparation de corps équivalait en l’espèce à un divorce et elle peut donc se remarier immédiatement. Le remariage fût néanmoins déclaré sans effet en France. La Cour de cassation jugea que la princesse ne pouvait être admise à invoquer sa nationalité nouvelle obtenue dans une intention frauduleuse pour se soustraire à la loi française. B. Les éléments constitutifs de la fraude à la loi 1. Eléments subjectifs La fraude comporte un élément intentionnel (subjectif) : l’acte est intrinsèquement licite, mais il est vicié par sa fin illicite. Ce qui entraine son inefficacité. 2. Eléments objectifs La fraude se manifeste extérieurement par une manœuvre conduisant à la modification de l’élément de rattachement. C. Sanctions de la fraude à la loi 1. Fraude à la loi du FOR Le juge peut frapper l’acte entaché de fraude de nullité. Il peut refuser de reconnaitre les conséquences contraires aux dispositions impératives de la loi du FOR.  Selon la formule VIDAL : « la fraude a pour effet sa propre inefficacité » (FRAUS OMNIA CORRUMPIT : exception de fraude). 2. Fraude à la loi étrangère La jurisprudence refuse de tenir compte de la fraude à la loi étrangère. La loi étrangère est vis-à-vis du juge du FOR « n’a pas le caractère d’un impératif dont il aurait à défendre l’autorité comme il en a le devoir pour la loi du FOR ». Certaines décisions de la Cour de cassation ont toutefois sanctionné la fraude à la loi étrangère ou ont retenu la notion de fraude à la loi étrangère dans les motifs de décisions.